20 січня 2022 року м. Дніпросправа № 280/2475/21
Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді Лукманової О.М. (доповідач),
суддів: Божко Л.А., Дурасової Ю.В.,
при секретарі: Новошицькій О.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 19.08.2021 року (суддя Максименко Л.Я., м. Запоріжжя, повний текст рішення виготовлено 06.09.2021 року) у адміністративній справі №280/2475/21 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Запорізької обласної прокуратури, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Сайметрікс-Україна» про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, зобов'язання вчинити дії та стягнення середнього заробітку, суд -
У березні 2021 року ОСОБА_1 (далі по тексту позивач) звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі по тексту - відповідач 1), Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі по тексту - відповідач 2), Запорізької обласної прокуратури (далі по тексту - відповідач 3), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Сайметрікс-Україна», в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення відповідача 2 №18 від 09.03.2021 року про неуспішне проходження атестації прокурором Запорізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_1 ; визнати протиправним та скасувати наказ керівника Запорізької обласної прокуратури №454к від 24.03.2021 року про звільнення його з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №1 на підставі п.9, ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру»; зобов'язати Запорізьку обласну прокуратуру запропонувати йому рівнозначну посаду прокурора окружної прокуратури в органах Запорізької обласної прокуратури та призначити його на цю посаду; якщо суд за результатами судового розгляду дійде висновку, по-перше, про законність визначеного Порядком проходження прокурорами атестації затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року складання прокурорами іспиту на загальні здібності та навички, по-друге, про застосовність згаданого порядку безпосередньо саме до ОСОБА_1 , по-третє, про неможливість призначення ОСОБА_1 в окружну прокуратуру без проходження всіх етапів атестації, просив зобов'язати Запорізьку обласну прокуратуру поновити його на посаді прокурора Запорізької місцевої прокуратури №1 Запорізької області та зобов'язати уповноважену на час прийняття рішення судом кадрову комісію призначити для нього новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки відповідно до п.7 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора 03.10.2019 року за №221; якщо суд за результатами судового розгляду дійде висновку лише про застосовність Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 безпосередньо до ОСОБА_1 та водночас визнає незаконним складання іспиту на загальні здібності та навички, а також дійде висновку про неможливість призначення ОСОБА_1 в окружну прокуратуру без проходження останньою стану атестації співбесіди, просив зобов'язати Запорізьку обласну прокуратуру поновити його на посаді прокурора Запорізької місцевої прокуратури №1 Запорізької області та зобов'язати уповноважену на час прийняття рішення судом кадрову комісію допустити його до проведення передбаченої Порядком співбесіди; якщо станом на день прийняття судом рішення по справі кадрові комісії обласних прокуратур, уповноважені на проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур припинять свою роботу, просив суд вжити всіх заходів, спрямованих на поновлення порушених прав позивача, в тому числі зобов'язати Офіс Генерального прокурора створити таку кадрову комісію та забезпечити останньою проходження ОСОБА_1 необхідних етапів атестації; у випадку наявності розпорядчого акту, яким скорочено у штаті Запорізької обласної прокуратури посаду прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1, яку він займав або встановленим за результатами судового розгляду факту припинення діяльності кадрових комісій зобов'язати Запорізьку обласну прокуратуру запропонувати йому рівнозначну посаду прокурора окружної прокуратури в органах Запорізької обласної прокуратури та призначити його па цю посаду; зобов'язати Запорізьку обласну прокуратуру нарахувати та виплатити на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з дня звільнення 26.03.202 року і до моменту фактичною поновлення на роботі.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 19.08.2021 року позовні вимоги задоволено частково; визнано протиправним та скасувати рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (па правах місцевих) №18 від 09.03.2021 року про неуспішне проходження атестації прокурором Запорізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_1 ; визнано протиправним та скасовано наказ керівника Запорізької обласної прокуратури №454к від 24.03.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №1; поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Запорізької місцевої прокуратури №1 з 27.03.2021 року; стягнуто з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 27.03.2021 року по 19.08.2021 року у розмірі 88722,81 грн.; рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 17475,71 грн. звернено до негайного виконання.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, апеляційну скаргу подав ОСОБА_1 , який просив рішення скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог та в цій частині задовольнити позовні вимоги, а саме: зобов'язати Запорізьку обласну прокуратуру запропонувати ОСОБА_1 рівнозначну посаду прокурора окружної прокуратури в органах Запорізької обласної прокуратури та призначити його на цю посаду; стягнути з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 27.03.2021 року по 19.08.2021 року у розмірі 501682,50 грн.; допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на посаді та стягнення місячного заробітку. Ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 29.10.2021 року відкрито апеляційне провадження.
З рішенням суду першої інстанції не погодилась Запорізька обласна прокуратура та подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати рішення та прийняти нове. яким відмовити у задоволенні позовних вимог. Ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 01.11.2021 року відкрито апеляційне провадження.
З рішенням суду першої інстанції не погодився Офіс Генерального прокурора та подав апеляційну скаргу. В якій просив скасувати рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. Ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 03.11.2021 року відкрито апеляційне провадження.
Я вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв'язку з чим її допущено до наступного етапу атестації.
25.02.2021 року ОСОБА_1 за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, набрано 84 бали, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту (93 бали) у зв'язку з чим рішенням чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.03.2021 року №18 ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію та наказом керівника Запорізької обласної прокуратури від 24.03.2021 року №454к його звільнено з займаної посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 25.02.2021 року після неуспішного проходження атестації, звернувся до кадрової комісії із заявою, яку написав власноручно та яка була прийнята членом кадрової комісії ОСОБА_2 в той же день, в якій повідомив, що 25.02.2021 року під час проходження ним атестації програмне забезпечення на відведеному йому персональному комп'ютері функціонувало некоректно, що виражалося у повільному переключенні сторінок на наступне питання. З урахуванням обмеженого часу, а саме 8 хвилин на блок питань з вербального тестування та 20 хвилин абстрактно-логічного тесту, не було сенсу викликати фахівців, оскільки дані проблеми мали місце близько 5 секунд після кожного питання. Враховуючи вказану ситуацію, він почав нервуватися, що призвело до обмеження можливості у часі належним чином обмірковувати кожне питання та усвідомлювати його логічний та вербальний зміст. В результаті чого це йому завадило повноцінно здати успішно тестування. Це призвело до надмірного нервового перевантаження, сприяло зниженню уваги та втрати концентрації та здатності належного осмислення кожного питання. Крім того, під час складання абстрактно-логічного тесту, відповідаючи на 5-7 питання в деяких інших випадках, після вибору відповіді на моніторі з'являлись червоні плями, які відволікали його від концентрації уваги на суті завдання. Водночас, він звернув увагу, що у декількох завданнях було по два аналогічних варіанти відповідей, що суттєво вплинуло на загальний середній бал за результатами вербального та абстрактно-логічного тесту. Крім того, після складання тестування він в усній формі звернувся до присутніх членів кадрової комісії та повідомив про зазначені вище порушення, а також з проханням перевірити його робочий комп'ютер на предмет збоїв в програмному забезпеченні та складання відповідного акту. На його звернення члени кадрової комісії не змогли скласти відповідний акт у зв'язку з відсутністю технічного працівника, що позбавило його права та можливості фіксації неналежної роботи технічного обладнання, а також на неналежні умови тестування та права повторного складання іспиту. У зв'язку з чим просив призначити новий час (дату) складання відповідного іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Як вбачається з протоколу засідання чотирнадцятої кадрової комісії №5 від 25.02.2021 року відмовлено, зокрема ОСОБА_1 у повторному проходженні іспиту у формі анонімного тестування на загальну здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки у зв'язку з тим, що іспит із прокурором не переривався, акт про дострокове його завершення з незалежних від членів комісії та прокурора не складався; зауваження та скарги від прокурора до та під час складання іспиту до членів кадрової комісії та робочої групи не надходили.
У своїх поясненнях суду ОСОБА_1 вказував, що через 1 секунду після закінчення тестування він підняв руку; викликав представника комісії, зазначив про всі технічні збої, які відбувалися під час тестування, однак все що він отримав у відповідь - «вибачте станом на зараз технічний працівник у залі відсутній, звертайтеся будь-ласка з письмовою заявою», що він і зробив. Про дані обставини, ОСОБА_1 зазначив у відзиві на апеляційну скаргу, поданому до суду апеляційної інстанції 06.01.2022 року, зазначивши, що члени кадрової комісії відмовилися складати акт, мотивуючи це відсутністю технічної можливості та відповідальних членів комісії, запропонували одразу звернутися до комісії після тестування, що він зробив.
Відповідно до ч.4 ст.9, частин 3, 5 ст.77 КАС України суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з'ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи. Докази суду надають учасники справи. Суд може пропонувати сторонам надати докази та збирати докази з власної ініціативи, крім випадків, визначеним цим Кодексом. Якщо учасник справи без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які він посилається, суд вирішує справу на підставі наявних доказів.
У зв'язку з вище викладеним, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне витребувати у Офісу Генерального прокурора відео фіксацію проходження ОСОБА_1 25.02.2021 року тестування - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.
Керуючись ч.4 ст.9, частин 3, 5 ст.77 КАС України, суд -
Зобов'язати Офіс Генерального прокурора надати до Третього апеляційного адміністративного суду до 24 лютого 2022 року: відео фіксацію проходження ОСОБА_1 25.02.2021 року тестування - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.
У зв'язку з витребуванням доказів - подовжити строк розгляду справи та відкласти розгляд апеляційних скарг на 24 лютого 2022 року на 11:30 год.
Ухвала Третього апеляційного адміністративного суду оскарженню не підлягає.
Головуючий - суддя О.М. Лукманова
суддя Л.А. Божко
суддя Ю. В. Дурасова