20 січня 2022 року м. Дніпросправа № 160/9416/18
Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді Лукманової О.М. (доповідач),
суддів: Божко Л.А., Дурасової Ю.В.,
за участю секретаря судового засідання: Новошицької О.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25.02.2019 року (суддя Кадникова Г.В., м. Дніпро, повний текст рішення виготовлено 25.02.2019 року) у адміністративній справі №160/9416/18 за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування припису, суд -
У грудні 2018 року Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач) звернувся до суду з позовом до Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради (далі по тексту - відповідач), в якому просив визнати протиправними дії відповідача щодо проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ; визнати протиправним та скасувати припис відповідача №30 від 21.08.2018 року.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25.02.2019 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.
З рішенням суду першої інстанції не погодився Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 та подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги. Свої вимоги обґрунтував тим, що рішення прийнято з порушенням норм процесуального права та без повного з'ясування всіх обставин, які мають значення для справи. Так, апелянт вважав, що судом не повно з'ясовано правомірність проведення позапланової перевірки; прокурор, на вимогу якого була проведена позапланова перевірка, не наділений повноваженнями вимагати від контролюючого органу проведення позапланової перевірки відповідно до норм КПК України. Апелянт вважав, що відповідачем порушено строки проведення перевірки; судом не встановлено, до якого об'єкту відноситься споруда; суд вважав, що споруда не може бути стаціонарною тимчасовою спорудою, суд врахував лист ТОВ «НДПІ Будтехекспертиза» від 14.08.2018 року №47/18, який апелянт вважав неналежним доказом, а тому не потрібно було подавати повідомлення про почато виконання будівельних робіт, декларацію про готовність об'єкту до експлуатації, здійснювати авторський та технічний нагляд. На думку апелянта, суд не досліджував припис на принцип зрозумілості та обґрунтованості, не досліджував порушення позивача під час здійснення перевірки. Натомість апелянт вважав, що об'єкт за адресою: АДРЕСА_1 є групою тимчасових споруд (3 шт.) та у позивача є паспорт прив'язки, розроблений та погоджений відповідно до законодавства. Апелянт вважав, що суд помилково розглянув справу за відсутності сторін та не перевірив оскаржуваний припис на критерій, визначений п.3 ч.2 ст.2 КАС України.
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 17.12.2019 року рішення суду першої інстанції скасовано; позовні вимоги задоволено частково; визнано протиправним та скасовано припис Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради від 21.08.2018 року №30; в іншій частині позовних вимог відмовлено.
З постановою суду апеляційної інстанції не погодився Відділ з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради та подав касаційну скаргу, в якій просив скасувати постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 17.12.2019 року та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Постановою Верховного Суду від 16.09.2021 року касаційну скаргу було задоволено частково; постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 17.12.2019 року скасовано і направлено справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
Ухвалою Верховного Суду від 19.10.2021 року виправлено описку у постанові Верховного Суду від 16.09.2021 року, замінено в п.44 мотивувальної частини постанови і п.2 резолютивної частини постанови суд, до якого направляється справа на новий розгляд. Замість невірно вказаного суду першої інстанції зазначено, що справа направляється на розгляд до суду апеляційної інстанції.
Скасовуючи постанову суду апеляційної інстанції, Верховний Суд зазначив, що враховуючи те, що Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» і Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553 не встановлено особливостей у складанні приписів за порушення містобудівного законодавства, то органи державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду) мають враховувати положення ч.8 ст.7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності». Щодо правомірності припису, колегія суддів врахувала, що судом першої інстанції встановлено, що призначення та проведення позапланової перевірки Відділом з питань державного архітектурно-будівельного контролю Виконкому Криворізької міської ради мало законну підставу, зокрема передбачену п.6 ч.1 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» і п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553, представник позивача 09.08.2018 року повідомлений про проведення позапланового заходу, що підтверджено власноручним підписом довіреної особи позивача на зворотній стороні направлення, під час проведення перевірки також була присутня уповноважена особа позивача. Стосовно суті порушень судом першої інстанції встановлено, що в діях позивача вбачаються порушення, виявлені під час позапланового заходу, що зафіксовані в акті перевірки і оскаржуваному приписі. Судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідачем на підставі акту перевірки №04421082018 винесено оскаржений припис, в якому в зобов'язальній частині оскаржуваного припису зазначено: «до 21.10.2018 року усунути порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, відповідно до чинного законодавства України». Суд апеляційної інстанції задовольнив позов та визнав протиправним припис про усунення порушень на тій підставі, що із припису не є зрозумілим спосіб усунення порушень і як їх необхідно усунути позивачу на думку контролюючого органу. Своєю чергою, наявність порушень містобудівного законодавства судом апеляційної інстанції спростована не була. Верховний Суд вважав передчасним висновок суду апеляційної інстанції про задоволення позову тільки з тієї підстави, що зобов'язальна частина оскаржуваного припису не конкретизована. Верховний Суд зазначив, що у ході позапланової перевірки відповідачем було встановлено, що на земельній ділянці, яка надана позивачу для розміщення торговельних павільйонів за договором особистого сервітуту від 12.01.2016 року №12016004 збудована одноповерхова споруда, яка використовується як магазин продовольчих товарів « ІНФОРМАЦІЯ_1 », який має розміри 5,96х15м. У спірному приписі зазначено, що під час виїзду на об'єкт 14.08.2018 року позаду споруди зафіксовано наявність стрічкового фундаменту розміром 2х15 м, який станом на дату винесення припису демонтовано. Біля входів №1, №2, №3 відсутні ґанки та засоби щодо доступності осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших маломобільних груп населення (пандуси). Під час перевірки позивачем не надано документів на підтвердження здійснення авторського і технічного нагляду, затвердженого робочого проекту на будівництво. В Єдиному державному реєстрі документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт відсутні документи, що дають право виконувати будівельні роботи і декларація про готовність об'єкта до експлуатації. Отже, в описовій частині чітко визначено наявні порушення, а також зазначено конкретні норми законодавства, які недотримані позивачем. Натомість суд апеляційної інстанції скасував рішення суду першої інстанції через те, що справа неправомірно розглянута в порядку спрощеного позовного провадження, при цьому апеляційний суд не досліджував матеріали справи на предмет того чи дійсно вказані порушення містобудівного законодавства були допущені позивачем. Крім того, фізична особа-підприємець ОСОБА_1 в апеляційній скарзі наголошував про неправомірність вимог відповідача, оскільки зазначена у приписі споруда, на його думку, відноситься до групи тимчасових споруд, що не досліджувалося апеляційним адміністративним судом. Колегія суддів звернула увагу, що зафіксовані в описовій частині оскаржуваного припису порушення є чіткими. Суд апеляційної інстанції, скасовуючи припис тільки на тій підставі, що останній не містить у собі категоричної вимоги, не з'ясував того чи можливе двояке трактування способів усунення порушень з урахуванням виявлених порушень містобудівного законодавства, а також чи позивач звертався до відповідача за роз'ясненнями стосовно шляхів виконання вимог припису.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 на підставі розробленого та погодженого паспорту прив'язки побудував на земельній ділянці групу тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності торгівельні павільйони (з шт.) по АДРЕСА_1 , на підставі рішення Криворізької міської ради №4013 від 23.09.2015 року та договору особистого сервітуту №12016004. Відділом з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради на підставі звернення Криворізької місцевої прокуратури №1 від 05.07.2018 року №76-1225-18 прийнято наказ №61 від 07.08.2018 року про проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на об'єкті будівництва « АДРЕСА_1 » та видано направлення на проведення перевірки №72 від 07.08.2018 року. На підставі прийнятого наказу, Відділом з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради з 08.08.2018 року по 21.08.2018 року проведено позаплановий захід державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на об'єкті будівництва « АДРЕСА_1 », замовник будівництва ФОП ОСОБА_1 . За результатами перевірки відносно ФОП ОСОБА_1 відповідачем складено акт №04421082018, яким встановлено порушення: відсутні відомості щодо реєстрації повідомлення про початок виконання будівельних робіт на об'єкті, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 ; в реєстрі відсутні відомості щодо реєстрації декларації про готовність об'єкту до експлуатації; під час будівництва об'єкту замовником не забезпечено здійснення авторського нагляду; під час будівництва об'єкту замовником не забезпечено здійснення технічного нагляду; на час перевірки не надано затверджений робочий проект на підставі якого здійснювались будівельні роботи, чим порушено п.1 ч.1 ст.34, ч.78 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», статті 7, 8, 9, 11, 27 Закону України «Про архітектурну діяльність», пункти 1, 2 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 року №903, пункти 1, 2, 3 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 року №903, п.12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №416, п.13 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року №466. На підставі акту перевірки Відділом з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради було складено: протокол про порушення у сфері містобудівної діяльності від 21.08.2018 року; припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності №30 від 21.08.2018 року. Суд керуючись Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553, зазначив, що відповідач мав законну підставу, зокрема передбачену п.6 ч.1 ст41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553, а саме вимогу Криворізької місцевої прокуратури №1 від 05.07.2018 року. Суд зазначив, що представник ФОП ОСОБА_1 09.08.2018 року був повідомлений про проведення позапланового заходу, що підтверджено власноручним підписом довіреної особи позивача на зворотній стороні направлення.; під час проведення позапланової перевірки була присутня уповноважена особа ОСОБА_2 - представник ФОП ОСОБА_1 ; акт перевірки та припис уповноважена особа відмовилась одержувати, а тому копії були направлені засобами поштового зв'язку. У зв'язку з цим суд прийшов до висновку про відсутність порушень щодо недотримання процедури прийняття оскаржуваного припису. Суд врахував, що за запитом відповідача, отримано лист №47/18 від 14.08.2018 року ТОВ «НДПІ Будтехекспертиза», яким встановлено, що об'єкт будівництва нерухомого майна за адресою: АДРЕСА_1 не може бути стаціонарною тимчасовою спорудою, як стверджує позивач, оскільки нерозривно пов'язаний з землею стрічковим фундаментом та переміщення об'єкту без його знецінення, неможливо; на час перевірки зафіксовано експлуатацію споруди та належних документів не надано. У зв'язку з цим, суд прийшов до висновку про наявність порушень позивачем, виявлених під час позапланового заходу, які зафіксовані в акті перевірки та оскаржуваному приписі та проведення відповідачем перевірки у відповідності до чинного законодавства, складення за її результатами акту перевірки та винесення припису від 21.08.2018 року з вимогою усунути порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.
Матеріалами справи встановлено, що Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 відповідно до рішення Криворізької міської ради №4013 від 23.09.2015 року та договору особистого сервітуту №12016004, на підставі розробленого та погодженого паспорту прив'язки побудував на земельній ділянці групу тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності торгівельні павільйони (з шт.) по АДРЕСА_1 .
Встановлено, що 06.07.2018 року до Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради надійшла вимога Криворізької місцевої прокуратури №1 про надання документів від 05.07.2018 року №76-1225-18, згідно якої, у зв'язку з розслідуванням кримінального провадження №12018040710000404 від 21.02.2018 року за ознаками ч.4 ст.358 КК України, прокуратура просила провести позапланову перевірку додержання вимог чинного законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на об'єкті нового будівництва на земельній ділянці, розташованої по АДРЕСА_1 (кадастровий номер 1211000000:06:136:0074). У ході досудового розслідування було встановлено, що на вищевказаній земельній ділянці здійснено самовільне будівництво нової одноповерхової споруди (відповідно до протоколу огляду фундамент споруди залитий на площі 15,7х8 кв.м.).
Встановлено, що відповідно до вищевказаної вимоги Криворізької місцевої прокуратури №1, 09.08.2018 року Відділом з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради прийнято наказ №61 про проведення з 08.08.2018 року по 21.08.2018 року позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на об'єкті будівництва « АДРЕСА_1 », замовник будівництва ФОП ОСОБА_1
Встановлено, що на підставі направлення для проведення позапланового заходу від 07.08.2018 року №72, яке вручено представнику ФОП ОСОБА_1 ОСОБА_3 , було проведено позаплановий захід - державного нагляду (контролю) щодо дотримання ФОП ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об'єкті, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , за результатами якого було складено акт №04421082018, згідно якого встановлено порушення: в ході позапланової перевірки встановлено, що на земельній ділянці збудована одноповерхова споруда, яка використовується як магазин продовольчих товарів « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». Споруда має розміри 5,96 м. х 15,0 м та поділена всередині на відділи (ролетами та частково склопакетами). Під основою споруди по периметру виконано стрічковий фундамент - розміром 5,96 м. х 15 м., шириною 0,3 м., висотою 0,25 м. із заглибленням у землю. Під час виїзду на об'єкт 14.08.2018 року позаду споруди зафіксовано наявність стрічкового фундаменту розміром 2м. х 15.0 м. у формі букви «П»), який станом на 20.08.2018 року демонтовано. Споруда зовні та всередині оздоблена плитами «Алюкобонд» по металевому каркасу, підлога - керамічна плитка, улаштовано санвузол. Зі сторони головного фасаду (пішохідної доріжки) улаштовано 3 (три) дверні створи (входи №1, №2, №3) шириною 1,4 м. з металопластиковими дверима, зі сторони дороги улаштовано дверний отвір шириною 0,9 м. з металевими дверима. Перед головним фасадом влаштовано вимощення плиткою ФЕМ, розміром 1,7 м. х 15 м. Біля входів №1, №2, №3 відсутні ганки (висота порогу різниться від 0,11 м. до 0,285 м.) та засоби щодо доступності осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших маломобільних груп населення (пандуси). Об'єкт підключено до інженерних мереж, а саме: водопостачання, каналізації, електропостачання, виконана пожежа сигналізація. Споруда збудована на земельній ділянці, яка надана під розміщення торговельних павільйонів (3 шт.) згідно договору особистого сервітуту від 12.01.2016 року №12016004, укладеного між Криворізькою міською радою та ФОП ОСОБА_1 . Споруда є об'єктом будівництва (нерухомого майна), що підтверджено листом ТОВ «НДПІ Будтехекспертиза» від 14.08.2018 року №47/18 (наявність стрічкового фундаменту, площа по зовнішньому контуру близько 90 кв.м., об'єкт нерозривно пов'язаний із землею: переміщення об'єкту неможливе без його знецінення). Документи, що дають право виконувати будівельні роботи під час перевірки не надано. В Єдиному реєстрі документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів відсутні відомості щодо реєстрації повідомлення про початок виконання будівельних робіт на зазначеному об'єкті. Декларацію про готовність об'єкта до експлуатації під час перевірки не надано. В реєстрі відсутні відомості щодо реєстрації декларації про готовність зазначеного об'єкта до експлуатації. На час перевірки споруда експлуатується, зафіксовано продаж продовольчих товарів, випічка ласощів, встановлено касовий апарат та термінал (нефіскальні чеки №71 від 08.08.2018 року о 14.43 та чек №72 від 08.08.2018 року о 14.48 (м. Кривий Ріг, магазин « ІНФОРМАЦІЯ_1 » АДРЕСА_1 ). Під час будівництва об'єкта замовником не забезпечено здійснення авторського нагляду. Договір на здійснення авторського нагляду, та наказ про призначення особи, відповідальної за здійснення авторського нагляду не надано. Під час будівництва об'єкта замовником не забезпечено здійснення технічного нагляду. Договір на здійснення технічного нагляду та наказ про призначення особи відповідальної за здійснення технічного нагляду не надано. На час перевірки представником не надано належно затверджений робочий проект, на підставі якого здійснювались будівельні роботи.
Відповідно до висновків акту перевірки №04421082018 ФОП ОСОБА_1 порушено п.1 ч.1 ст.34, ч.8 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», статті 7, 8, 9, 11, 27 Закону України «Про архітектурну діяльність», п.13 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року №466; п.12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року №461; пункти 1, 2, 3 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 року №903.
Відповідно до ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553, 21.08.2018 року Відділом з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради було винесено припис, яким вимагалось від ФОП ОСОБА_1 до 21.10.2018 року усунути порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил відповідно до чинного законодавства України. Від одержання копії припису відмовилася представник ФОП ОСОБА_1 - ОСОБА_2 , а тому копія припису була направлена за допомогою засобів поштового зв'язку.
Як вбачається з паспорту прив'язки групи тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності - торгівельні павільйони (3 шт.) по АДРЕСА_1 , замовник ФОП ОСОБА_1 , розробленого ПП «Арх-Іон» у 2014 році, розділ 3 «Основні техніко-економічні показники об'єкта містобудування, які характеризують наміри забудови» Павільйони №1, №2, №3: вид об'єкта - павільйони для здійснення підприємницької діяльності. Площа забудови - 30,00 кв.м. Розмір павільйону в плані 6.0 м. х 5.0 м. Кількість павільйонів - 3 шт. Конструктивна схема - металевий каркас, обшитий металевими фарбованими листами. Перегородки між павільйонами не несучі, виконані з змішаних матеріалів (сендвіч-панелі, ролет, склопакет, внутрішні двері металопластикові). Фундамент - бетонна стяжка. Необхідно виконати новобудову комплексу павільйонів у відповідності з сучасними вимогами: обшивка алюкобонд.
Матеріалами справи встановлено, що Відділ з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради 10.08.2018 року звернулося із запитом №6/23-30/1376 до ТОВ «НДПІ Будтехекспертиза» з наступними питаннями: чи відноситься змонтована споруда до малої архітектурної форми (стаціонарна тимчасова споруда для провадження підприємницької діяльності) ?; чи відноситься дана споруда до об'єкту будівництва (об'єкт нерухомості) ?
Відповідно до листа ТОВ «НДПІ Будтехекспертиза» від 14.08.2018 року №47/18 основними ознаками об'єкту є: наявність стрічкового фундаменту; площа по зовнішньому контуру близько 90 кв.м.; об'єкт нерозривно пов'язаний з землею; переміщення об'єкту неможливе без його знецінення. Отже, враховуючи викладене, можна зробити висновок, що даний об'єкт є об'єктом будівництва (нерухомого майна) та не може бути стаціонарною тимчасовою спорудою.
В матеріалах справи є експертний висновок від 12.02.2019 року №87, який виготовлений та підписаний т.в.о. директора ДП «Український науково-дослідний та проектно-розвідувальний інститут промисловості і технології» (ДП «УкрНДПРІ промтехнології» Філіповим Д.В., згідно якого розміщені торгівельні павільйони (3 шт.) по вул. Космонавтів, 27 у Саксаганському районі м. Кривого Рогу відповідають паспорту прив'язки групи тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності - торгівельні павільйони (3 шт.) по АДРЕСА_1 . Торгівельні павільйони (3 шт.) розміщені по вул. Космонавтів. 27 у Саксаганському районі м. Кривий Ріг є тимчасовими спорудами. Експертний висновок не відповідає вимогам законодавства про проведення судових експертиз, а саме: висновок виготовлений особою, яка має право проводити судову експертизу та особа не попереджена про кримінальну відповідальність.
В матеріалах справи є висновок експерта №2637-19 за результатами проведення судово-будівельно-технічної експертизи по адміністративній справі№16/9422/18, складений 10.12.2019 року відповідно до ухвали Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.04.2019 року, згідно якого споруда, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 не має ознак нерухомого майна, а саме: споруда нерозривно не пов'язана з землею, не має фундаменту, має площу забудови менше 30 кв.м. та переміщення якої можливе без її знецінення.
Матеріалами справи встановлено, що вище вказана експертиза була проведена по адміністративній справі №160/9422/18 за позовом ФОП ОСОБА_1 до Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради про визнання протиправними та скасування постанов від 05.09.2018 року №13, від 05.09.2018 року №14, від 05.09.2018 року №15, від 05.09.2018 року №16 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.02.2020 року у адміністративній справі №160/9422/18 позовні вимоги задоволено.
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 13.11.2020 року у адміністративній справі №16/9422/18 рішення суду було скасовано та у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Ухвалою Верховного Суду від 15.03.2021 року відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою ФОП ОСОБА_1 на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 13.11.2020 року у справі №160/9422/18 за позовом ФОП ОСОБА_1 до Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради про визнання протиправними та скасування постанов.
Третім апеляційним адміністративним судом у постанові від 13.11.2020 року у справі №160/9422/2020 встановлено, що Відділом з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради на підставі звернення Криворізької місцевої прокуратури №1 від 05.07.2018 року №76-1225-18 у період з 08.08.2018 року по 21.08.2018 року проведено позаплановий захід державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на об'єкті будівництва: « АДРЕСА_1 », замовник будівництва ФОП ОСОБА_1 . За результатами перевірки було складено акт №04421082018, за висновками якого виявлені такі порушення: відсутні відомості щодо реєстрації повідомлення про початок виконання будівельних робіт на об'єкті, що знаходиться за адресою : АДРЕСА_1 ; в реєстрі відсутні відомості щодо реєстрації декларації про готовність об'єкту до експлуатації; під час будівництва об'єкту замовником не забезпечено здійснення авторського нагляду; під час будівництва об'єкту замовником не забезпечено здійснення технічного нагляду; на час перевірки не надано затверджений робочий проект на підставі якого здійснювались будівельні роботи, чим порушено п.1 ч.1 ст.34, ч.8 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», статті 7, 8, 9, 11, 27 Закону України «Про архітектурну діяльність», пункти 1, 2 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури затвердженого постановою Кабінету Міністерства України № 903 від 11.07.2007 року, пункти 1, 2, 3 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єкта архітектури затвердженого постановою Кабінету Міністерства України № 903 від 11.07.2007 року, п.12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року №461, п.13 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №466 від 13.04.2011 року. На підставі вказаного акту перевірки відповідачем складено протоколи від 21.08.2018 року про правопорушення у сфері містобудівної діяльності. 05.09.2018 року в.о. начальника відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради прийнято: постанову №13, якою ФОП ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні правопорушення передбаченого п.2 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», а саме: виконання будівельних робіт без повідомлення про початок їх виконання, а також наведення недостовірних даних у такому повідомленні, вчинене щодо об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з незначними наслідками (СС1), та накладено штраф у розмірі 66276 грн.; постанову №14, якою ФОП ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні правопорушення передбаченого абз.2 п.4 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», а саме: експлуатація або використання об'єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію, а також наведення недостовірних даних у декларації про готовність об'єкта до експлуатації чи в акті готовності об'єкта до експлуатації, вчинені щодо об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з незначними наслідками (СС1) та накладено штраф в розмірі 66276 грн.; постанову №15, якою ФОП ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні правопорушення передбаченого п.5 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», а саме: незабезпечення замовником здійснення технічного нагляду у випадках, якщо такий нагляд є обов'язковим згідно із законодавством, та накладено штраф у сумі 73640 грн.; постанову №16, якою ФОП ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні правопорушення передбаченого п.6 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», а саме: незабезпечення замовником здійснення авторського нагляду у випадках, якщо такий нагляд є обов'язковим згідно із законодавством, та накладено штраф у розмірі 92050 грн.
Суд апеляційної інстанції надав оцінку висновку будівельно-технічній експертизі, зазначивши, що відповідно до акту перевірки (розділ VI «Опис виявлених порушень») та змісту протоколів від 21.08.2018 року під основою споруди по периметру виконано стрічковий фундамент розміром 5, 96 м. х 15 м., шириною 0,3 м., висотою 0,25 м. із заглибленням у землю, натомість, у висновку експерта зазначено, що спірна споруда не має фундаменту. Разом з тим, у дослідницькій частини висновку експерта зазначено лише, що складові конструктивних огороджувальних конструкцій та відповідно їх вплив та навантаження на основу (ґрунт) не потребують обов'язкового улаштування фундаментів. Наявність чи відсутність фундаменту під спірною спорудою в експертному висновку не висвітлено. Оте, висновок експерта в частині суперечить його дослідницькій частині і такі суперечності експертом не пояснені. Також у висновку експерта зазначено, що спірна споруда не пов'язана з землею та переміщення можливо без її знецінення. Натомість, у дослідницькій частині висновку дослідження та аналіз цих обставин відсутні, не зазначені жодні підстави для такого висновку. Крім того, у дослідницькій частині висновку зазначено, що спірна споруда - це торгівельні павільйони (3 шт.), одноповерхові споруди в плані прямокутної конфігурації з розмірами 6,00 м. х 15,00 м. Внутрішнє оздоблення: стіни оздоблені ламінованим ДВП, стеля - плиткою «Армстронг», підлога керамічна плитка, перегородки складаються з ролетних дверей та металопластикових вікон. При цьому в матеріалах справи наявна фотофіксація спірної споруди, яка свідчить, що остання за своєю конструкцією представляє собою одноповерхову споруду прямокутної конфігурації без поділу на окремі павільйони, із загальними зовнішніми стінами, тобто площа об'єкта по зовнішньому периметру складає близько 90 кв.м. (5,96 м. х 15 м.), а тому за своїми параметрами спірна споруда не відповідає ознакам тимчасової споруди у розумінні ст.28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».
Відповідно до ч.4 ст.78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Враховуючи вище приведене, суд апеляційної інстанції вважає, що постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 13.11.2020 року встановлено обставини порушення ФОП ОСОБА_1 п.1 ч.1 ст.34, ч.8 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», статей 7, 8, 9, 11, 27 Закону України «Про архітектурну діяльність», пунктів 1, 2 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 року №903, пунктів 1, 2, 3 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 року №903, п.12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від №416, п.13 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року №466, що стало підставою для винесення 21.08.2018 року припису №30 про усунення порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.
Відповідно до п.2, ч.3, ст.6, ч.5 ст.32, ч.1 ст.34, частин 1, 2 ст.36, частин 1, 8 ст.39, ч.1 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюють органи державного архітектурно-будівельного контролю, визначені ст.6 цього Закону. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об'єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом. До органів державного архітектурно-будівельного контролю належать виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад. Усі об'єкти поділяються за такими класами наслідків (відповідальності): незначні наслідки - СС1; середні наслідки - СС2; значні наслідки - СС3. Замовник має право виконувати будівельні роботи після: подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об'єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з незначними наслідками (СС1), та щодо об'єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта та які не потребують отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об'єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об'єктах, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з незначними наслідками (СС1), об'єктах, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт. Прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з незначними наслідками (СС1), та об'єктів, будівництво яких здійснювалося на підставі будівельного паспорта, здійснюється шляхом реєстрації відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі поданої замовником декларації про готовність об'єкта до експлуатації протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви. Перелік будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об'єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію, затверджується Кабінетом Міністрів України. Експлуатація закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачено законодавством) в експлуатацію, забороняється.
Відповідно до п.7 Переліку будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об'єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 07.06.2017 року №406 не потребує документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об'єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності відповідно до ст.28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».
Відповідно до ст.28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення. Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України «Про благоустрій населених пунктів».
Відповідно п.1.3 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 року №244, тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.
Відповідно до статей 7, 8, 9, 11, 27 Закону України «Про архітектурну діяльність» передбачено процедуру розробки та затвердження проекту об'єкта архітектури. Робоча документація для будівництва (реконструкції, реставрації, капітального ремонту) об'єкта архітектури виконується відповідно до державних стандартів, норм і правил на підставі затвердженого проекту. Робоча документація для будівництва або авторський нагляд за її розробкою виконуються за участю архітектора - автора затвердженого проекту відповідно до укладеного договору на розроблення проекту цього об'єкта архітектури. Будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об'єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності». Під час будівництва об'єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд. Технічний нагляд забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат. Авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об'єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими ними особами. Авторський нагляд здійснюється відповідно до законодавства та договору із замовником. Порядок проведення авторського і технічного наглядів установлюється Кабінетом Міністрів України. Замовники та підрядники під час створення об'єкта архітектури зобов'язані: доручати виконання окремих видів проектних і будівельних робіт особам, які мають відповідну ліцензію; обирати виконавців робочої документації для будівництва з додержанням вимог статті 8 цього Закону; забезпечувати будівництво об'єктів архітектури згідно з робочою документацією, застосовувати будівельні матеріали, вироби і конструкції, які відповідають державним стандартам, нормам і правилам і такі, що пройшли сертифікацію, якщо вона є обов'язковою.
Відповідно до пунктів 1, 2 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.207 року №903, цей Порядок визначає механізм здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури (нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будівель і споруд, а також технічного переоснащення діючих підприємств). Авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об'єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими особами (далі - генеральний проектувальник) відповідно до законодавства та договору із замовником (забудовником) протягом усього періоду будівництва і передбачає контроль за відповідністю будівельно-монтажних робіт проекту.
Відповідно до пунктів 1, 2, 3 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.207 року №903, цей Порядок визначає механізм здійснення технічного нагляду під час нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будівель і споруд, а також технічного переоснащення діючих підприємств (далі - будівництво об'єкта). Технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об'єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об'єкта. Технічний нагляд здійснюють особи, що мають виданий відповідно до законодавства архітектурно-будівельною атестаційною комісією кваліфікаційний сертифікат.
Відповідно до п.12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 13.04.2011 року №461 експлуатація об'єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачене законодавством) в експлуатацію, забороняється.
Відповідно до п.1 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року №466 повідомлення про початок виконання підготовчих робіт, повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об'єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, та повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з незначними наслідками (СС1) (далі - повідомлення), повідомлення про зміну даних у зазначених повідомленнях за формою згідно з додатками 1, 2 і 2-1 до цього Порядку подається замовником (його уповноваженою особою) особисто або надсилається рекомендованим листом з описом вкладення чи через електронну систему здійснення декларативних та дозвільних процедур у будівництві до відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю за місцезнаходженням об'єкта не пізніше ніж за один календарний день до початку виконання підготовчих або будівельних робіт.
Аналізуючи докази у справі та законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про правомірність дій Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради щодо проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) та вважає, що припис від 21.08.2018 року №30, винесений за результатами перевірки (акт перевірки №04421082018) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (п.3 ч.2 ст.2 КАС України).
Враховуючи вище викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, рішення суду першої інстанції слід залишити без змін, як таке, що прийняте з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Керуючись статтями 315, 316, 321, 322 КАС України, суд -
Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25.02.2019 року у адміністративній справі №160/9416/18 - залишити без змін.
Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення у порядку статей 328, 329 КАС України.
Головуючий - суддя О.М. Лукманова
суддя Л.А. Божко
суддя Ю. В. Дурасова