Справа № 991/8198/21
Провадження 1-кс/991/8992/21
07 лютого 2022 року м. Київ
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду (ВАКС) ОСОБА_1
(далі по тексту -слідчий суддя чи суд),
за участі:
секретаря судового засідання ОСОБА_2
представника скаржника адвоката ОСОБА_3 ,
розглянувши скаргу від 29.11.2021 адвоката ОСОБА_3 в інтересах Державної риболовецької компанії «Фішінг компані С.А.» («Fishing Company S.A.») на бездіяльність органу досудового розслідування, яка полягає у невнесенні посадовими особами Національного антикорупційного бюро України (НАБУ) відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ЄРДР) після отримання заяви про кримінальне правопорушення,
1. Стислий опис судового провадження.
02.12.2021 до ВАКС надійшла скарга адвоката ОСОБА_3 (далі - скаржниця) в інтересах Державної риболовецької компанії «Фішінг компані С.А.» («Fishing Company S.A.») на бездіяльність органу досудового розслідування, яка полягає у невнесенні посадовими особами НАБУ відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви про кримінальне правопорушення, в якій скаржниця просила зобов'язати НАБУ внести до ЄРДР відомості про вчинення кримінального правопорушення відповідно до поданого керівником Державної риболовецької компанії «Фішінг компані С.А.» («Fishing Company S.A.») ОСОБА_4 письмового повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення від 26.11.2021 р. та розпочати досудове розслідування.
Ухвалою ВАКС від 02.12.2021 така скарга повернута скаржниці. Ухвалою Апеляційної палати ВАКС (далі - АП ВАКС) від 30.12.2021 задоволено частково апеляційну скаргу скаржниці, ухвалу слідчого судді ВАКС від 02.12.2021 скасовано, матеріали скарги повернуто до ВАКС для виконання вимог статей 304, 306, 307 КПК. Судовий розгляд скарги було призначено на 05.01.2022 з перервою до 07.02.2022.
2. Короткий виклад скарги та позицій сторін кримінального провадження.
В скарзі стверджувалось, що керівником Державної риболовецької компанії «Фішінг компані С.А.» («Fishing Company S.A.») ОСОБА_4 на адресу НАБУ було направлено письмове повідомлення про вчинення колишнім керівником такої компанії ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 191 Кримінального кодексу України (далі-КК), в якому були викладені обставини, за яких злочинними діями ОСОБА_5 такому підприємству було спричинено матеріальну шкоду в розмірі 809 736,00 євро, що на момент вчинення (2020-2021 рр.) складало за курсом НБУ 25911552,00 грн., та додано копії документів, які підтверджують описані у повідомленні обставини, зокрема, банківські виписки з розрахункового рахунку підприємства за 2020 та 2021 рік, якими підтверджується незаконне списання ОСОБА_5 грошей з банківського рахунку Державної риболовецької компанії «Фішінг Компані С.А.» («Fishing Company S.A.»).
Відтак, на думку скаржниці посадові особи НАБУ не дотрималися вимог частини 1 статті 214 КПК та припустили бездіяльність, яка полягає у невнесенні до ЄРДР відомостей про вчинення кримінального правопорушення, які вони отримали у відповідному повідомленні 26.11.2021 р. за підписом керівника Державної риболовецької компанії «Фішінг Компані С.А.» («Fishing Company S.A.»), що в свою чергу, призвело до нерозслідування викладених у повідомленні фактів.
До скарги скаржницею додано ордер та копію свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю; копію заяви до НАБУ від 26.11.2021, яка підписана не ОСОБА_4 , а іншою особою - адвокатом ОСОБА_6 як представником Державної риболовецької компанії «Фішінг компані С.А.» («Fishing Company S.A.») - про вчинене кримінальне праворушення, передбачене частиною 2 статті 357 із виправленим рукописним текстом на «ч.5 ст.191», до якої додавались копії статутних та реєстраційних документів «Fishing Company S.A.» англійською мовою без перекладу на українську мову; копію наказу Державного агентства рибного господарства №26-к від 03.09.2020 про призначення директором ОСОБА_4 , копія перекладу на англійську мову рішення єдиного учасника «Фішінг компані С.А.» («Fishing Company S.A.») від 04.09.2020, копії виписок про рух коштів на рахунках Державної риболовецької компанії «Фішінг компані С.А.» («Fishing Company S.A.») за період 01.01.2020-31.12.2020 та 01.01.2021- 21.05.2021.
У судових засіданнях скаржниця підтримала вимоги скарги і просила її задовольнити.
14.01.2022 до ВАКС надійшло пояснення представника НАБУ ОСОБА_7 по даній справі з додатками: копія довіреності на представника; копія листа НАБУ від 30.11.2021 № 11-192/36827; копія листа НАБУ від 06.10.2021 № 111-142/30898 в якому представник НАБУ просив суд в задоволенні скарги відмовити повністю та розглянути справу без участі представника НАБУ за наявними письмовими поясненнями, згідно з якими до НАБУ надійшла заява адвоката ОСОБА_8 від 26.11.2021, подана в інтересах Державної риболовецької компанії «Фішінг компані С.А.» («Fishing Company S.A.»), зареєстрована 26.11.2021 за № 142/1691-00-юо, щодо можливого вчинення ОСОБА_5 кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 357 та частиною 5 статті 191 КК за обставин, викладених у заяві, та з інших питань. За результатами первинного опрацювання заяви встановлено, що в останній не наведено достатніх обєктивних даних та конкретних фактів, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, здійснення досудового розслідування якого віднесено до підслідності детективів Національного бюро, у звязку з чим на час її розгляду відсутні підстави для застосування Національним бюро наданих повноважень. Враховуючи, що розгляд інших порушених у заяві питань не віднесено до компетенції Національного бюро, вказану заяву листом від 30.11.2021 № 11-192/36827 скеровано для розгляду відповідно до компетенції до Національної поліції України, про що автора було повідомлено та надано відповідне роз'яснення листом із аналогічними реквізитами. Також в такому поясненні повідомлялось, що до НАБУ юро надходило повідомлення директора Державної риболовецької компанії «Фішінг компані С.А.» («Fishing Company S.A.») ОСОБА_4 від 24.09.2021, зареєстроване 24.09.2021 за № 142/1373-00-юо, щодо можливого вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 191 КК за обставин, викладених у повідомленні, а також з інших питань. За результатами його розгляду в межах компетенції Головним підрозділом детективів Національного бюро не встановлено підстав для внесення авідомостей до ЄРДР, оскільки у повідомленні не викладено обєктивних даних, що можуть свідчити про вчинення кримінальних правопорушень, підслідних детективам Національного бюро, про що Державну риболовецьку компанію «Фішінг компані С.А.» («Fishing Company S.A.») поінформовано листом Національного бюро від 06.10.2021 № 111-142/30898 із наданням необхідних розяснень.
3. Обґрунтування позиції суду.
3.1. Частиною 1 статті 11 КК визначено, що кримінальним правопорушенням є передбачене цим кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб'єктом кримінального правопорушення, а за частиною 1 статті 2 КК, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.
Склад кримінального правопорушення - це сукупність об'єктивних та суб'єктивних елементів, що дозволяють кваліфікувати суспільно небезпечне діяння як конкретне кримінальне правопорушення, а саме: 1) об'єкт; 2) об'єктивна сторона; 3) суб'єкт ; 4) суб'єктивна сторона. Відсутність хоча б одного з цих елементів свідчить про відсутність у діянні особи складу кримінального правопорушення, що виключає її кримінальну відповідальність.
Відповідно до частини 1 статті 214 КПК слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов'язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування, а дізнавач - керівником органу дізнання, а в разі відсутності підрозділу дізнання - керівником органу досудового розслідування.
Пунктом 1 розділу 2 Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затвердженого наказом Генерального прокурора від 30.06.2020 №298, визначено, що до Реєстру вносяться відомості зокрема про час та дату надходження заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; прізвище, ім'я, по батькові (найменування) потерпілого або заявника; інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність .
При цьому, згідно з пунктом 2 глави 1 розділу ІІ того ж Положення про ЄРДР , відомості про кримінальне правопорушення, викладені у заяві, повідомленні чи виявлені з іншого джерела, повинні відповідати вимогам пункту 4 частини п'ятої статті 214 КПК , зокрема мати короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення. Також згідно із пунктом 14 глави 2 розділу ІІ Положення про ЄРДР, при внесенні до Реєстру відомостей про короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення (фабули), в обов'язковому порядку відображаються дата, час, адреса, місце, спосіб, знаряддя, засоби та інші особливості вчинення кримінального правопорушення, розмір збитків, прізвище фізичної особи (осіб) або дані про юридичну особу (осіб), яка (які) є потерпілою (потерпілими), дані про осіб, які вчинили кримінальні правопорушення, інші необхідні відомості.
Відповідно до правового висновку, наведеного у постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 30.09.2021 в справі № 556/450/18, «підставою початку досудового розслідування є не будь-які прийняті та зареєстровані заяви, повідомлення, а лише ті з них, з яких вбачаються вагомі обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, короткий виклад яких разом із прізвищем, ім'ям, по-батькові (найменуванням) потерпілого або заявника, серед іншого, вноситься до ЄРДР».
Тобто для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР заявник у повідомленні про кримінальне правопорушення має зазначити конкретні відомі йому обставини об'єктивної сторони такого правопорушення (яке саме кримінальне правопорушення відбулось, де, коли, в чому полягало, які особи, причетні до його скоєння тощо). Такі обставини можуть бути неповними (в силу недостатньої обізнаності заявника, неочевидності вчинення кримінального правопорушення, з огляду на початкову стадію сприйняття та дослідження цих подій чи з інших причин), але в той же час достатніми для попередньої кваліфікації такого діяння саме як кримінального правопорушення за певною статтею КК. Якщо ж зі змісту заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення є очевидним, що обставини, викладені в ньому, не свідчать про те, що існує ймовірність вчинення будь-якого кримінального правопорушення і ці обставини для отримання зазначеного вище висновку не потребують перевірки засобами кримінального процесу або в силу його занадто абстрактного характеру неможливо встановити ні попередню кваліфікацію кримінального правопорушення, ні предмет, межі та напрямок досудового розслідування, яке ініціюється заявником, то такі повідомлення не мають вноситися до ЄРДР.
3.2. Згідно із частиною 1 статті 24 КПК кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку передбаченому цим кодексом.
Європейський суд з прав людини у своїй прецедентній практиці виходить із того, що положення пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожному право звернення до суду. Проте, право на суд не є абсолютним і воно може бути піддане обмеженням, тому що право на доступ до суду за своєю природою потребує регулювання з боку держави.
Порядок оскарження рішень, дій, бездіяльності слідчого або прокурора під час досудового розслідування встановлено статтями 303-308 КПК.
Пунктами 1-11 частини 1 статті 303 КПК визначено вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені на досудовому провадженні, а згідно частини 2 статті 303 КПК скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування та можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 цього кодексу.
Зокрема, пунктом 1 частини 1 статті 303 КПК передбачено право оскарження бездіяльності слідчого, дізнавача, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов'язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування.
Бездіяльність, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про таке передбачає такі обов'язкові ознаки: 1) належним заявником до органу досудового розслідування належним чином подана заява чи повідомлення про кримінальне правопорушення із викладом вагомих обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; 2) після отримання такої заяви чи повідомлення слідчим чи прокурором не внесено у визначений законом строк відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР.
Системне тлумачення статей 214 і 303 КПК свідчить, що предметом судового контролю слідчого судді може бути лише бездіяльність слідчого чи прокурора щодо невнесення відомостей до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, які є передумовою для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР та для початку досудового розслідування в кримінальному провадженні.
3.3. Стаття 84 КПК визначає, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Згідно частини 2 статті 84 КПК процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Також стаття 85 КПК визначає, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Стаття 94 КПК передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Слідчий суддя зазначає, що до заяви адвоката ОСОБА_9 як представника Державної риболовецької компанії «Фішінг компані С.А.» («Fishing Company S.A.») про вчинене кримінальне праворушення, передбачене частиною 5 статті 191 КК, додавались копії документів англійською мовою без перекладу на українську мову, та українською мовою викладено лише один документ - наказ Державного агентства рибного господарства від 03.09.2020 №26-к про призначення з 04.09.2020 ОСОБА_4 на посаду директора державної риболовецької компанії «Фішінг компані С.А.» («Fishing Company S.A.») за нанесеним штампом «Копія з копії».
Статтею 7 КПК визначено, що зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, належать мова, якою здійснюється кримінальне провадження, зміст чого розкриває частина 1 статті 29 КПК, за якою ккримінальне провадження здійснюється державною мовою. Сторона обвинувачення, слідчий суддя та суд складають процесуальні документи державною мовою.
Відсутність належних перекладів з англійської мови на українську мову документів, доданих до заяви представника Державної риболовецької компанії «Фішінг компані С.А.» («Fishing Company S.A.») про вчинене кримінальне праворушення, позбавляє можливості надати оцінку будь-яким викладеним у них відомостей, тобто копії таких документів не відповідають вимогам статті 85 КПК про належність доказів.
Також слідчий суддя зазначає, що скаржницею не надано суду будь-яких доказів повноважень адвоката ОСОБА_9 на право представництва Державної риболовецької компанії «Фішінг компані С.А.» («Fishing Company S.A.»), що обумовило би його право подавати будь-які заяви від імені цього підприємства.
При цьому слідчий суддя зазначає, що згідно із наведеними у скарзі відомостями, державна риболовецька компанія «Фішінг компані С.А.» («Fishing Company S.A.») як юридична особа створена за законодавством Британських Віргінських островів, тобто є нерезидентом.
Абзацами 1, 2 пункту 60 підрозділу 10 «Інші перехідні положення» розділу ХХ «Перехідні положення» Податкового кодексу України (ПКУ) визначено, що нерезиденти (іноземні компанії, організації), які здійснюють господарську діяльність на території України та/або які до набрання чинності цим законом належно акредитували (зареєстрували, легалізували) на території України відокремлені підрозділи, у тому числі постійні представництва, і станом на 1 січня 2021 року не перебувають на обліку в контролюючих органах, зобов'язані протягом трьох місяців подати до контролюючих органів документи для взяття їх на облік у порядку, встановленому пунктом 64.5 статті 64 цього кодексу . Перевірки щодо нерезидентів (іноземних компаній, організацій), які здійснюють господарську діяльність на території України та які повинні були стати на облік у порядку, встановленому пунктом 64.5 статті 64 цього Кодексу, та якими не були виконані вимоги абзацу першого цього пункту, та щодо їх відокремлених підрозділів, у тому числі постійних представництв, що перебувають на обліку, можуть бути призначені з 1 липня 2021 року.
Абзацом 1 пункту 64.5 статті 64 ПКУ «Взяття на облік юридичних осіб та відокремлених підрозділів юридичних осіб» визначено, що нерезиденти (іноземні юридичні компанії, організації), які здійснюють в Україні діяльність через відокремлені підрозділи, у тому числі постійні представництва, або придбавають нерухоме майно або отримують майнові права на таке майно в Україні, або відкривають рахунки в банках України відповідно до статті 6 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», або набувають право власності на інвестиційний актив, визначений абзацами третім -шостим підпункту «е» підпункту 141.4.1 пункту 141.4 статті 141 цього кодексу, в іншого нерезидента, який не має постійного представництва в Україні, зобов'язані стати на облік у контролюючих органах. При цьому, пунктом 117.4. статті 117 ПКУ встановлено, що ведення нерезидентом (іноземною юридичною компанією, організацією) діяльності через відокремлений підрозділ, у тому числі постійне представництво, без взяття на податковий облік у порядку, передбаченому цим кодексом, тягне за собою накладення штрафу на нерезидента в розмірі 100 000 гривень.
В даному випадку до скарги не долучено будь-яких документів щодо належного перебування на податковому обліку в Україні нерезидента - державної риболовецької компанії «Фішінг компані С.А.» («Fishing Company S.A.»), - що загалом ставить під обґрунтований сумнів факт існування такої юридичної особи на теперішній час та законності її господарської діяльності в Україні.
3.4. Правові підстави належності кримінальних проваджень до предметної підсудності ВАКС визначаються статтею 33-1 КПК із урахуванням статті 216 КПК.
Згідно із статтею 33-1 КПК, ВАКС підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних кримінальних правопорушень, передбачених в примітці статті 45 КК, статтями 206-2, 209, 211, 366-2, 366-3 КК, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини 5 статті 216 КПК. Слідчі судді ВАКС здійснюють судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності ВАКС відповідно до частини 1 цієї статті.
Частиною 5 статті 216 КПК визначено, що детективи НАБУ здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтями 191, 206-2, 209, 210, 211, 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 364, 366-2, 366-3, 368, 368-5, 369, 369-2, 410 КК, якщо наявна хоча б одна з таких умов:
1) кримінальне правопорушення вчинено:
- Президентом України, повноваження якого припинено, народним депутатом України, Прем'єр-міністром України, членом Кабінету Міністрів України, першим заступником та заступником міністра, членом Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, Антимонопольного комітету України, Головою Державного комітету телебачення і радіомовлення України, Головою Фонду державного майна України, його першим заступником та заступником, членом Центральної виборчої комісії, Головою Національного банку України, його першим заступником та заступником, Головою Національного агентства з питань запобігання корупції, його заступником, Директором Бюро економічної безпеки України, його заступником, членом Ради Національного банку України, Секретарем Ради національної безпеки і оборони України, його першим заступником та заступником, Постійним Представником Президента України в Автономній Республіці Крим, його першим заступником та заступником, радником або помічником Президента України, Голови Верховної Ради України, Прем'єр-міністра України;
- державним службовцем, посада якого належить до категорії «А»;
- депутатом Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатом обласної ради, міської ради міст Києва та Севастополя, посадовою особою місцевого самоврядування, посаду якої віднесено до першої та другої категорій посад;
- суддею (крім суддів Вищого антикорупційного суду), суддею Конституційного Суду України, присяжним (під час виконання ним обов'язків у суді), Головою, заступником Голови, членом, інспектором Вищої ради правосуддя, Головою, заступником Голови, членом, інспектором Вищої кваліфікаційної комісії суддів України;
- прокурорами органів прокуратури, зазначеними у пунктах 1-4, 5-11 частини першої статті 15 Закону України «Про прокуратуру»;
- особою вищого начальницького складу державної кримінально-виконавчої служби, органів та підрозділів цивільного захисту, вищого складу Національної поліції, посадовою особою митної служби, якій присвоєно спеціальне звання державного радника митної служби III рангу і вище, посадовою особою органів державної податкової служби, якій присвоєно спеціальне звання державного радника податкової служби III рангу і вище;
- військовослужбовцем вищого офіцерського складу Збройних Сил України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Національної гвардії України та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України;
- керівником суб'єкта великого підприємництва, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків;
2) розмір предмета кримінального правопорушення, передбаченого статтями 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 368, 369, 369-2 КК, у п'ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення, а також предмет кримінального правопорушення або розмір завданої шкоди у кримінальних правопорушеннях, передбачених статтями 191, 206-2, 209, 210, 211, 364, 410 КК, у дві тисячі і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення (якщо кримінальне правопорушення вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб'єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків);
3) кримінальне правопорушення, передбачене статтею 369, частиною першою статті 369-2 КК, вчинено щодо службової особи, визначеної у частині четвертій статті 18 КК або у пункті 1 цієї частини.
КК в примітці до статті 45 визначив вичерпний перелік корупційних кримінальних правопорушень, який розширеному тлумаченню не підлягає, а саме корупційними вважаються кримінальні правопорушення, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 цього кодексу. Кримінальними правопорушеннями, пов'язаними з корупцією, відповідно до цього кодексу вважаються кримінальні правопорушення, передбачені статтями 366-2, 366-3 цього кодексу.
Стаття 191 КК передбачає кримінальну відповідальність за протиправні дії з майном у таких формах: 1) привласнення чужого майна (частина 1 статті 191); 2) розтрата чужого майна (частина 1 статті 191); 3) заволодіння чужим майном (частина 3 статті 191). При цьому стаття 191 КК визначає корупційним кримінальне правопорушення лише у випадку його вчинення шляхом зловживання службовим становищем.
Відповідальність за частиною 1 статті 191 КК може наставати лише для особи, якій чуже майно було ввірене або перебувало у її віданні, а відповідальність за дії, передбачені частиною 2 статті 191 КК може наставати для іншої категорії суб'єктів кримінального правопорушення - спеціальних суб'єктів, які вчинили дії, описані в частині 2 статті 191 КК, щодо чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. Частиною 5 статті 191 КК передбачена відповідальність за дії, передбачені частинами 1, 2, 3 або 4 цієї статті, якщо вони вчинені в особливо великих розмірах або організованою групою.
Згідно з приміткою 1 до статті 364 КК службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
Касаційний кримінальний Суд в складі Верховного суду в ухвалі від 23.08.2018 в справа №0912/1638/12 роз'яснив, що:
- заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем полягає у незаконному оберненні чужого майна на свою користь або на користь інших осіб. Суб'єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом, корисливим мотивом та метою;
- розтрата передбачає незаконне і безоплатне витрачання (споживання, продаж, безоплатну передачу, обмін, передачу в рахунок погашення боргу тощо) винним чужого майна, яке йому ввірене чи перебувало в його віданні. В результаті розтрати винний поліпшує майнове становище інших осіб шляхом безпосереднього споживання ними незаконно вилученого майна, позбавлення їх за рахунок витрачання такого майна певних матеріальних витрат, збільшення доходів інших осіб;
-заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем має місце тоді, коли службова особа незаконно обертає чуже майно на свою користь чи користь третіх осіб, використовуючи при цьому своє службове становище. Його особливістю є те, що, на відміну від привласнення чи розтрати, предметом заволодіння чужим майном шляхом службового зловживання може бути і майно, яке безпосередньо не було ввірене винному чи не перебувало в його віданні. У зазначений спосіб винний може заволодівати майном, щодо якого в силу своєї посади він наділений правомочністю управління чи розпорядження майном через інших осіб. Тобто він має певні владні повноваження щодо впливу на осіб, яким це майно ввірено чи перебуває у їх віданні;
- розтрата та заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем вчиняється шляхом активної поведінки, тільки з прямим умислом, коли винна особа усвідомлює суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачає їх суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання.
Із змісту заяви до НАБУ щодо вчинення кримінальних правопорушень від 26.11.2021, підписану адвокатом ОСОБА_6 , та з наявних матеріалів справи не вбачається належність ОСОБА_5 до суб'єктів, перелік яких наведено в пункті 1 частини 5 статті 216 КПК, що виключає підслідність НАБУ та підсудність ВАКС за цією умовою.
Більш того, в тій же заяві зазначено, що ОСОБА_5 не призначався Державним агентством меліорації та рибного господарства на посаду директора Державної риболовецької компанії «Фішінг компані С.А.» («Fishing Company S.A.») та з ним не укладався контракт, тобто в такій заяві, а також в скарзі не наведено будь-яких доказів належності ОСОБА_5 до службових осіб державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб'єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків, тобто відсутня умова підслідності НАБУ та підсудності ВАКС, передбачена пунктом 2 частини 5 статті 216 КПК.
Крім того, в заяві до НАБУ не зазначено про кримінальні правопорушення, передбачені статтями 369 та частиною 1 статті 369-2 КК, тобто відсутня умова підслідності НАБУ та підсудності ВАКС, передбачена пунктом 3 частини 5 статті 216 КПК.
При цьому слідчий суддя бере до уваги правову позицію, викладену в ухвалі від 14.12.2021 Касаційного кримінального суду ВС у справі № 991/4989/21, за якою «Законодавець не ототожнює підслідність НАБУ і підсудність Вищого антикорупційного суду», тобто здійснення НАБУ досудового розслідування не означає автоматичної підсудності будь-якої справи ВАКС.
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року визначає, що кожному гарантується право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. За усталеною практикою Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) щодо застосування статті 6 Конвенції у кримінально-процесуальному аспекті, «суд, котрий, відповідно до чинних положень національного права, не має повноважень судити підсудного, «не встановлений законом» у розумінні статті 6 § 1». Тобто розгляд судом (зокрема ВАКС) справ, які не належать до його підсудності, суперечить припису щодо розгляду справи судом, встановленим законом.
3.5. Дослідивши матеріали справи, слідчий суддя вважає, що наведені в скарзі та заяви про вчинення кримінального правопорушення інформація не містить достатніх об'єктивних даних та конкретних фактів щодо наявності ознак об'єктивної сторони кримінальних правопорушень, тобто скаржницею не доведено обов'язок посадових осіб НАБУ внести до ЄРДР відомості про кримінальні правопорушення, а тому в задоволенні скарги належить відмовити.
Керуючись статтями 33-1, 214, 216, 303-309, 372, 392, 532 КПК суд,
Відмовити в задоволенні скарги від 29.11.2021 адвоката ОСОБА_3 в інтересах Державної риболовецької компанії «Фішінг компані С.А.» («Fishing Company S.A.») на бездіяльність органу досудового розслідування, яка полягає у невнесенні посадовими особами Національного антикорупційного бюро України (НАБУ) відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ЄРДР) після отримання заяви про кримінальне правопорушення.
Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку протягом п'яти днів з дня її оголошення або отримання її копії (якщо ухвала постановлена без виклику осіб) шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду. Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Повний текст ухвали оголошений 14.02.2022.
Слідчий суддя ОСОБА_1