20 січня 2022 року Справа № 160/6240/20
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Боженко Н.В.
за участі секретаря судового засіданняІваненко Н.С.
за участі:
позивача представника позивача представника Дніпропетровської обласної прокуратури Лободи Н.М. ОСОБА_1
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_2 до Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
09 червня 2020 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_2 до Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, прокуратури Дніпропетровської області, в якій позивач просить суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення №211 від 10.04.2020 р. кадрової комісії №1 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області №413к від 30.04.2020 р. про звільнення ОСОБА_2 з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області на час відпустки для догляду за дитиною основного працівника ( ОСОБА_3 ) та з органів прокуратури з 14.05.2020 р. підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;
- поновити ОСОБА_2 в органах прокуратури на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтриманні державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області на час відпустки для догляду за дитиною основного працівника ( ОСОБА_3 ) або на іншій рівнозначній посаді в органі прокуратури Дніпропетровської області з 15.05.2020 р.;
- стягнути з прокуратури Дніпропетровської області (проспект Дмитра Яворницького, 38, м.Дніпро, 49000, код ЄДРПОУ 02909938) на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 15.05.2020 р. до моменту фактичного поновлення на роботі.
Позовна заява обґрунтована протиправністю оскаржуваного рішення та незаконністю звільнення позивача із займаної посади у прокуратурі Дніпропетровської області. Так, позивач вказав, що працювала в органах прокуратури України з 29.10.2007 року та з 18.04.2020 року на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області на час відпустки для догляду за дитиною основного працівника. З указаного часу працювала на зазначеній посаді до 14.05.2020 року. 19.09.2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора. Наведений закон набув чинності 25.09.2019 року. Для проходження атестації всі бажаючі працівники прокуратури у жовтні 2019 року подали заяви Генеральному прокурору про участь у проведенні атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року. Враховуючи вказані обставини позивач була змушена прийняти участь у атестації попри усі порушення вимог чинного законодавства під час її проведенні. Наказом Генерального прокурора № 77 від 07.02.2020 року створено Першу кадрову комісію. 20.02.2020 року головою Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено графік складання іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Відповідно до вказаного графіку складання позивачем іспитів було зазначених іспитів визначено на 02.03.2020 року у групі № 1. За результатами проведення першого етапу атестації прокурорів кадровою комісією № 1 було прийнято рішення № 211 від 10 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації. Наказом прокурора Дніпропетровської області № 413 к від 30.04.2020 позивача звільнено з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області на час відпустки для догляду за дитиною основного працівника. Наказ № 413 к про звільнення було винесено прокурором області саме на підставі рішення № 211, винесене кадровою комісією № 1 від 10 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації. При винесенні наказу № 413к прокурор Дніпропетровської області керувався п.3 ч.1 ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», п.п. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Вказує, що із висновком кадрової комісії та наказом прокурора Дніпропетровської області позивач не погоджується. Так, рішення № 211 кадрової комісії № 1 від 10.04.2020 року та наказ прокурора Дніпропетровської області № 413 к від 30.04.2020 року є протиправними, оскільки суперечать положенням міжнародних договорів, ратифікованих Україною, Конституції України, Закону України «Про прокуратуру», Кодексу законів про працю України, а тому підлягають скасуванню, а порушені права позивача мають бути поновлені. Результатом поновлення її прав, має бути поновлення позивача в органах прокуратури. З моменту набрання Законом № 113-ІХ від 19.09.2019 законної сили, для вузької категорії найманих працівників - прокурорів нівельовано вказані вище гарантії та права. Таким чином, цим законом запроваджено дискримінацію за професійною ознакою, тобто саме за ознакою професії прокурора громадян поставлено в нерівні умови з усіма іншими найманими працівниками, права яких урегульовано КЗпП України. Вказані обмеження прав позивача є зміною істотних умов праці, про що держава гарантувала їй право бути попередженою не пізніше ніж за 2 місяці відповідно до ст. 32 КЗпП України. Крім того, Закон України № 113-ІХ обов'язку позивача доводити свою професійну компетентність, дотримання професійної етики та доброчесності як умову для проводження трудових відносин лише на тій підставі, що позивач на час набрання чинності Законом працювала в органах прокуратури. Закон № 113-ІХ, аналогічно як і Закон «Про очищення влади» (визнаний рішенням ЄСПЛ «Полях та інші проти України», таким, що грубо порушує ст. 8 Конвенції) по суті, притягує позивача до найсуворішого виду дисциплінарної відповідальності (у виді атестації та звільнення) за дії, які не були незаконними, на основі колективної, а не індивідуальної оцінки вини. Вказане суперечить конституційним положенням, що гарантують принципи індивідуальної відповідальності та презумпцію невинуватості, гарантії незалежності прокурора. У зв'язку з викладеним, положення Закону № 113-ІХ та Порядку є такими, що не підлягають застосуванню при вирішенні питання про звільнення позивача. Виключний перелік підстав для звільнення прокурора або припинення його повноважень визначено у ст. 51 зазначеного Закону, а порядок про звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду або в разі скорочення кількості прокурорів органів прокуратури врегульований тільки ст. 60 Закону України «Про прокуратуру», дію якої зупинено до 01.09.2021 року Законом № 113-ІХ від 19.09.2019 року. Отже, позивач, в порушення ч.3 ст. 16 Закону України «Про прокуратуру», звільнена у порядку, який на момент звільнення позивача не діяв, що є грубим порушенням не тільки цього Закону, а й Конституції України. Аналогічна позиція викладена в Постанові Верховного Суду у складі колегії Касаційного адміністративного суду від 24.04.2019 року № 815/1554/17. Позивач зазначає, що оскаржувальне рішення кадрової комісії та оскаржуваний наказ не відповідає принципу «належного урядування» тому є незаконними та підлягають скасуванню.
Справі за даним адміністративним позовом присвоєно єдиний унікальний номер судової справи - 160/6240/20 та у зв'язку з автоматизованим розподілом дана адміністративна справа була передана для розгляду судді Боженко Н.В.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 червня 2020 року вказану позовну заяву було залишено без руху та запропоновано позивачу усунути недоліки позовної заяви.
22 червня 2020 року, на виконання ухвали суду від 12 червня 2020 року, позивач виправив вказані недоліки позовної заяви.
У зв'язку з перебуванням судді у відпустці позовна заява у новій редакції (із зазначенням відомостей щодо реєстраційного номеру облікової картки платника податків позивача) з додатками учасникам справи, належних чином завірених доказів на підтвердження фактичних обставин справи, отримані суддею Боженко Н.В. 30 червня 2020 року.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 червня 2020 року прийнято до розгляду та відкрито провадження по справі за даним позовом, розгляд справи призначено в порядку загального провадження з призначенням підготовчого засідання. Підготовче судове засідання призначено на 16 липня 2020 року.
Цією ж ухвалою суду, витребувано у Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, належним чином засвідчені копії наступних документів: порядок роботи кадрових комісій; рішення кадрової комісії №1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» за №211 від 10.04.2020 р.; графік складення іспитів у формі анонімного тестування; відомості (інформацію) щодо програмного забезпечення, яке використовувалось для атестації позивачем; відомості (інформацію) щодо того, що при проходженні позивачем тестів була забезпечена анонімність та конфіденційність відомостей про конкретну особу, яка проходила тестування; у документальному виразі - результати тестування позивача із відомостями про запитання, відповіді, надані позивачем; виконане практичне завдання з результатами його оцінювання; відомості (інформацію), чи мали місце збої у роботі комп'ютерної техніки (програмного забезпечення) під час проходження першого та другого етапів атестації прокурорами регіональних прокуратур та інші наявні докази щодо суті спору.
Витребувано у прокуратури Дніпропетровської області належним чином засвідчені копії наступних документів: наказ №413к від 30 квітня 2020 р. про звільнення позивача з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області на час відпустки для догляду за дитиною основного працівника ( ОСОБА_3 ); положення працівників органів прокуратури; накази, заяви, листи тощо, які стали підставою для винесення оскаржуваного позивачем наказу про його звільнення із займаної посади; довідку про середньомісячну та середньоденну заробітну плату позивача, розраховану у відповідності до статті 27 Закону України "Про оплату праці" та пунктів 2, 5, 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 р., за два календарних місяці, що передували звільненню позивача із займаної посади, інші наявні докази щодо суті спору.
Витребувано у Офісу Генерального прокурора належним чином засвідчені копії наступних документів: наказ Генерального прокурора України «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» №221 від 03.10.2019 р.; наказ Генерального прокурора України «Про затвердження порядку роботи кадрових комісій» №233 від 17.10.2019 р.; наказ Генерального прокурора «Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» №77 від 07.02.2020 р.; наказ Генерального прокурора «Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також оприлюднення зразка тестових питань та правил складання іспиту» №105 від 21.02.2020 р.; порядок проходження прокурорами атестації та інші наявні докази щодо суті спору.
15 липня 2020 року до суду надійшло клопотання представника позивача про зупинення провадження у справі №160/6240/20 до вирішення в порядку конституційного провадження справи №1-4/2020 (116/20) за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ (зі змінами).
У призначене підготовче судове засідання 16 липня 2020 року, учасники справи не з'явилися, про день, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується матеріалами справи. Від представника відповідача, через канцелярію суду, надійшло клопотання про відкладення підготовчого судового засідання, у зв'язку з необхідністю надання часу для підготовки відзиву, оскільки позовну заяву отримано лише 15.07.2020 року.
Чергове підготовче засідання призначено на 13 серпня 2020 року про дату, час та місце судового засідання учасники справи повідомлені належним чином, що підтверджується матеріалами справи.
28 липня 2020 року, засобами поштового зв'язку, від представника прокуратури Дніпропетровської області на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, відповідно якого відповідач заперечує проти задоволення позовних вимог, оскільки вважає, що наказ прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 року № 413 к винесено у порядку та у спосіб, визначених законом, а отже протиправності даний наказ не містить відповідно до наступного. Вказує, зокрема, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19.09.2019, який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури. Згідно з п. 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». За приписами п. 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Відповідно до п.9,11 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020 № 211 про неуспішне проходження ОСОБА_2 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора надійшло до прокуратури Дніпропетровської області. Наказом прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 року № 413 к ОСОБА_2 звільнено з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
06 серпня 2020 року, засобами електронного зв'язку, від представника Офісу генерального прокурора на адресу суду надійшли письмові заперечення на клопотання представника позивача про зупинення провадження у справі №160/6240/20 до вирішення в порядку конституційного провадження справи №1-4/2020 (116/20).
Також, 06 серпня 2020 року, засобами електронного зв'язку, від представника Офісу генерального прокурора на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, відповідно якого відповідач заперечує проти задоволення позовних вимог позивача. Представник зазначив, зокрема, що Законом № 113-ІХ, який оприлюднено в газеті «Голос України» 24.09.2019 № 182 та в ряді інших видань, запроваджено реформування системи органів прокуратури. Зокрема, згідно з п.6 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». За приписами п. 7 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Тобто, усі прокурори регіональних прокуратур, які виявили намір пройти атестацію на підставі поданих ними письмових заяв встановленої форми, станом на 04.02.2020 були повідомлені про те, що кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами обох етапів іспитів у один день та в них була наявна можливість належним чином підготуватися до вказаних іспитів, які розпочалися майже через місяць з часу внесення змін та доповнень у Порядку № 221. Позивач була обізнана про необхідність проходження нею атестації з дня набрання чинності Законом № 113-ІХ, тобто з 25.09.2019 року. ОСОБА_2 , окрім більшого часу (понад 5 місяців) на здійснення підготовки часу до атестації, також мала реальну можливість ознайомитися з тестовими питаннями, які були затвердженні Генеральним прокурором для атестації прокурорів Генеральної прокуратури України. Ці питання також були оприлюднені на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України в мережі Інтернет та доступні. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_2 , відповідно до додатку № 1 до протоколу засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 № 8, набрала 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів) і її не допущено до проходження наступного етапу атестації. Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій ОСОБА_2 поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні. Окрім того, відповідно до протоколу засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 № 8 було розглянуто заяву ОСОБА_2 про повторне проходження тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора від 06.03.2020. Комісією встановлено та зафіксовано в цьому протоколі, що прокурор з відповідною заявою до членів комісії під час проходження тестування не звертався, а вказав цю обставину лише після неуспішного його проходження. Надання роздруківок та можливості проходження повторного тестування Порядком № 221 не передбачено. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ, в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України. А тому посилання позивача на відсутність у спірному наказі чітких підстав звільнення, що є порушенням принципу правової визначеності, не ґрунтуються на положеннях чинного законодавства. Отже підсумовуючи всі вищевикладені обставини у їх сукупності, просить у задоволенні позову відмовити повністю.
13 серпня 2020 року, через канцелярію суду, від представника прокуратури Дніпропетровської області на адресу суду надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи № 160/6240/20 належним чином засвідчених копій документів на виконання ухвали Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.06.2020 року про витребування доказів.
У призначене підготовче судове засідання 13 серпня 2020 року, з'явилися позивач, її представники та представник відповідачів. Представником позивача заявлено клопотання про зупинення провадження по справі № 160/6240/20.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 серпня 2020 року суд задовольнив клопотання представника позивача про зупинення провадження в адміністративній справі №160/6240/20. Зупинено провадження в адміністративній справі №160/6240/20 до вирішення в порядку конституційного провадження справи №1-4/2020 (116/20) за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ (зі змінами).
26 серпня 2020 року, засобами поштового зв'язку, від представника Офісу генерального прокурора на адресу суду надійшли письмові заперечення на клопотання представника позивача про зупинення провадження у справі №160/6240/20 до вирішення в порядку конституційного провадження справи №1-4/2020 (116/20).
Разом з тим, 26 серпня 2020 року від представника Офісу генерального прокурора на адресу суду надійшов аналогічний відзив на позовну заяву по справі № 160/6240/20, поданий 06 серпня 2020 року, засобами електронного зв'язку.
27 серпня 2020 року, засобами поштового зв'язку, від представника позивача надійшла відповідь на відзив на позовну заяву, в якій заперечення, викладені у відзиві представника відповідача 1 - прокуратури Дніпропетровської області проти позовних вимог ОСОБА_2 , просить відхилити. Вказує, зокрема, що звільнення позивача з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення у оскаржуваному наказі точної, а не абстрактної підстави (або ліквідації, або реорганізації) - вочевидь не відповідає принципу правової визначеності, а відтак є істотним порушенням трудових прав. Доводи сторони відповідача про те, що наказ про звільнення позивача не містить ознак протиправності, суперечить фактичним обставинам справи, адже цей акт індивідуальної дії не містить конкретизованої підстави для звільнення, а саме: а ні в цьому наказі, ані в будь-якому іншому документі не зазначено, чи звільнено ОСОБА_2 через ліквідацію, або ж навпаки, через реорганізацію органу прокуратури, чи з інших підстав. В свою чергу, 28 грудня 2019 року у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо Генеральної прокуратури України лише було внесено відомості (запис № 10701050019006810) про зміну повного і скороченого найменування, а відомості щодо прокуратури Дніпропетровської області у реєстрі взагалі залишилися незмінними. Відтак, жодної реорганізації, ані ліквідації органу у якому позивачка обіймала посаду, взагалі не відбулися. До того ж, протиправність дій відповідачів обґрунтовується у пред'явленому позові недотриманням положень ст.ст. 8,9,19,22,24,43,64,92, 131-1 Конституції України під час проходження позивачем, на виконання Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ (зі змінами) , атестації відповідно до Порядку, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, зі змінами, внесеними наказом Генерального прокурора № 102 від 19 лютого 2020 року. Таким чином, зважаючи на усі обставини і доводи у їхній сукупності, заперечення представника прокуратури Дніпропетровської області, що викладені у відзиві на позовну заяву ОСОБА_2 , підлягають відхиленню.
02 вересня 2020 року, засобами поштового зв'язку, від представника позивача надійшла відповідь на відзив на позовну заяву, в якій заперечення, викладені у відзиві представника відповідача 2 - Офісу Генерального прокурора проти позовних вимог ОСОБА_2 , просить відхилити. Вказує, зокрема, що посилаючись на те, що згідно із п. 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ від 19 вересня 2019 року з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури Україн, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», сторона відповідача не зазначає, про що саме зазначеним чином було повідомлено позивачку та відповідно про звільнення з яких підстав в такому разі було попереджено: про ліквідацію або ж про реорганізацію органів прокуратури, про скорочення чисельності працівників чи про скорочення їх штату. За таких обставин, вказане посилання у відзиві на попередження позивача про можливе майбутнє звільнення - не відповідає фактичним обставинам справи. Вказує, що документів щодо реорганізації прокуратури Дніпропетровської області з Генеральної прокуратури України, Офісу Генерального прокурора не надходило, а отже станом на момент атестації та подальшого звільнення позивачки з посади, в дійсності жодних змін в організації виробництва і праці не відбулося, так само як і не відбулося будь-якої реорганізації або ж ліквідації органу прокуратури, в якому обіймала посаду позивачка. Крім того, ніким з відповідачів не було вчинено жодних дій та не прийнято жодного рішення в порядку дійсної процедури реорганізації, ліквідації, скорочення чисельності або штату працівників, зокрема, не було повідомлено первинну профспілкову організацію, не видано наказу про скорочення чисельності працівників прокуратури Дніпропетровської області у зв'язку з організацією, не вчинено попередження прокурорів про наступне вивільнення, не запропоновано можливості переведення на іншу роботу, не отримано згоди виборного органу первинної профспілкової організації на звільнення працівників, не проінформовано місцевий центр зайнятості про заплановане масове вивільнення працівників прокуратури.
Ухвалу Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 серпня 2020 року про зупинення провадження в адміністративній справі №160/6240/20, оскаржено в апеляційному порядку.
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 27 жовтня 2020 року ухвалу Дніпропетровського окружного адміністративного суд від 13 серпня 2020 року в адміністративній справі № 160/6240/20 - залишено без змін.
24 листопада 2020 року справа надійшла до Дніпропетровського окружного адміністративного суду.
27 вересня 2021 року від представника позивача надійшла заява про поновлення провадження по справі № 160/6240/20.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2021 року суд поновив провадження в адміністративній справі № 160/6240/20.
Чергове підготовче судове засідання призначене на 26 жовтня 2021 року.
25 жовтня 2021 року, через канцелярію суду, від представника позивача надійшла заява про зміну підстав позову шляхом їх доповнення. На обґрунтування заяви представником позивача зазначається, зокрема, те, що до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 15.09.2020 було внесено зміни щодо найменування юридичної особи з кодом ЄДРПОУ 02909938 змінивши назву з «Прокуратура Дніпропетровської області» на «Дніпропетровська обласна прокуратура» Зазначені обставини є підставою для зміни назви відповідача з «Прокуратура Дніпропетровської області» на «Дніпропетровська обласна прокуратура». Крім того, відповідачами не підтверджено належними та достовірними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів прокуратури Дніпропетровської області, зокрема посади, яку обіймала на момент звільнення позивач, що свідчить про ненастання події, з якою пов'язано можливість застосування положень п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», а відтак наказ про звільнення прийнято передчасно та безпідставно. У постанові Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 08 квітня 2020 року у справі № 808/2741/16 зазначено: що, у разі скорочення посади, на якій працював незаконно звільнений працівник, для виконання рішення суду роботодавець повинен поновити працівника на рівнозначній посаді або внести відповідні зміни до штатного розкладу - ввести скорочену посаду, а якщо підприємство, установа реорганізовано - рішення про поновлення працівника на роботі має бути виконано правонаступником. Також позивач просила стягнути на користь неї з відповідачів витрати на професійну правничу допомогу.
У призначене підготовче судове засідання 26 жовтня 2021 року, з'явилися представник позивача, представник відповідача Дніпропетровської обласної прокуратури. Судом прийнято заяву про зміну підстав позову, подану позивачем 25 жовтня 2021 року, до матеріалів справи № 160/6240/20. Задоволено клопотання представника відповідача та оголошено перерву до 09.11.2021 року.
У призначене підготовче судове засідання 09 листопада 2021 року, не з'явився представник відповідача, про день, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, що підтверджується матеріалами справи.
Чергове підготовче судове засідання призначено на 16 листопада 2021 року.
16 листопада 2021 року, через канцелярію суду, від представника позивача надійшли додаткові письмові пояснення по справі № 160/6240/20.
У підготовчому судовому засіданні 16 листопада 2021 року оголошено перерву до 02 грудня 2021 року.
18 листопада 2021 року, засобами поштового зв'язку, до суду від представника відповідача Дніпропетровської обласної прокуратури надійшли письмові пояснення на заяву позивача про зміну підстав позову шляхом їх доповнення. В поясненнях вказується, що положення Закону № 113-ІХ наразі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались. Пунктом 6 розділу ІІ Закону № 113-ІХ встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Згідно з п.7 розділу ІІ Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. За приписами п. 13 розділу ІІ Закону № 113-ІХ не проходження відповідного етапу атестації є підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про її неуспішне проходження прокурором. Зазначає, що матеріали справи не містять доказів того, що позивач, як учасник атестації, оскаржував у встановленому законом порядку, або іншим чином висловлював свою незгоду з нормативно визначеним порядком її проведення, встановлення прохідних балів. Також відповідно до матеріалів справи встановлено та не спростовано позивачем, що вона набрала 69 балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що є менше прохідного балу (70) для успішного складання цього іспиту. Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. Рішення кадрової комісії прийнято уповноваженим органом, на підставі та у спосіб, визначених вказаними нормами Закону № 113-ІХ та Порядку № 221, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття.
02 грудня 2021 року, через канцелярію суду, від представника позивача на адресу суду надійшла заява про долучення до матеріалів справи № 160/6240/20 доказів, а саме: копію протоколу № 1 засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.02.2020 з додатками.
У призначене підготовче судове засідання 02 грудня 2021 року, учасники справи не з'явилися, про день, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується матеріалами справи. Від представника позивача, яке підтримав представник відповідача Дніпропетровської обласної прокуратури, надійшло клопотання про закриття підготовчого провадження по справі та призначення розгляду справи по суті.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2021 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 23 грудня 2021 року.
У призначене судове засідання 23 грудня 2021 року, учасники справи не з'явилися, про день, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується матеріалами справи. Від представника позивача надійшла заява про відкладення розгляду справи на іншу дату, у зв'язку з її викликом до Західної окружної прокуратури міста Дніпра Дніпропетровської області для проведення слідчих дій. Від представника відповідача надійшла заява про відкладення розгляду справи на іншу дату, у зв'язку з перебуванням представника у відрядженні.
Чергове судове засідання призначено на 20 січня 2022 року.
20 січня 2022 року, через канцелярію суду, до суду надійшло клопотання представника позивача про зупинення провадження у справі №160/6240/20 до перегляду Верховним судом судового рішення у справі № 160/5944/20.
Усною ухвалою суду 20 січня 2022 року, із занесенням до протоколу судового засідання, було відмовлено у задоволенні клопотання представника позивача про зупинення провадження у справі № 160/6240/20.
В судовому засіданні, 20 січня 2022 року, позивач та її представник позовні вимоги підтримали повністю та просили суд позовну заяву задовольнити з викладених у ній підстав.
Представник Дніпропетровської обласної прокуратури позовні вимоги не визнала, просила суд відмовити у його задоволенні, посилаючись на обставини, викладені у письмовому відзиві.
Заслухавши пояснення позивача, її представника та представника відповідача, розглянувши подані документи і матеріали справи, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив такі обставини справи.
ОСОБА_2 працювала в органах прокуратури Дніпропетровської області на різних посадах у період з 29.10.2007 до 14.05.2020.
09.10.2019 року на виконання вимог Закону № 113-ІХ та Порядку № 221 позивач до Генерального прокурора подала заяву про її переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти необхідну для цього атестацію.
02.03.2020 року в межах процедури атестації прокурорів регіональних прокуратур позивач склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
За результатами тестування позивач отримала 69 балів, що підтверджується відомістю про результати тестування від 02.03.2020 року.
10.04.2020 року Перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора прийняла рішення № 211 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", згідно з яким ОСОБА_2 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, вона не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв'язку з цим прокурор Першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної прокуратури Дніпропетровської області, ОСОБА_2 неуспішно пройшла атестацію.
Наказом прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 року за № 413к ОСОБА_2 звільнено з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної прокуратури Дніпропетровської області на час відпустки для догляду за дитиною за дитиною основного працівника ( ОСОБА_3 ) та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії № 1.
Вважаючи звільнення з органів прокуратури незаконним, позивач звернулася до суду з цим позовом.
Визначаючись щодо заявлених позовних вимог, суд виходив із наступного.
Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України “Про прокуратуру” №1697-VІІ від 14 жовтня 2014 року.
Згідно з частиною першою статті 4 вказаного Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до частини першої статті 7 Закону України “Про прокуратуру” (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв'язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України “Про прокуратуру”.
Відповідно до підпункту 2 пункту 21 Закону №113-IX у Законі України “Про прокуратуру” (Відомості Верховної Ради України, 2015 р., № 2 - 3, ст. 12 із наступними змінами) у статті 7: у частині першій: пункт 1 викласти в такій редакції: “ 1) Офіс Генерального прокурора”; у пункті 2 слово “регіональні” замінити словом “обласні”; у пункті 3 слово “місцеві” замінити словом “окружні”; пункт 4 виключити.
Згідно з частиною першою статті 7 Закону України “Про прокуратуру” (у редакції Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Пунктом 7 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункти 9, 10, 12 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-IX).
Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом №113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її мету та специфіку, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.
Згідно з частиною другою статті 9 Закону України “Про прокуратуру” (у редакції Закону України Закону №113-IX) усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.
Наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
Виданий на виконання пункту 9 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-IX наказ Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року оприлюднений державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 04 жовтня 2019 року та позивач з його змістом ознайомлена.
Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Отже, метою Закону №113-IX є реформування органів прокуратури.
Запровадження Законом №113-ІХ атестації прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, як однієї з умов для їх переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, пов'язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах.
Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є чинним і стосується усіх прокурорів, які виявили намір продовжувати роботу та пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.
Разом із тим, суд звертає увагу, що положення Закону № 113-IX на день ухвалення рішення у вказаній справі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнані.
Так само є чинними і положення Порядку №221, а тому підстави для їх незастосування у спірних правовідносинах відсутні.
Судом встановлено, що позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 09.10.2019 року на адресу Генерального прокурора.
При цьому, в матеріалах справи відсутні докази, що позивач написала цю заяву під примусом. Також відсутні докази звернення позивача зі скаргами щодо форми чи змісту цієї заяви.
Водночас, зі змісту вказаної заяви слідує, що позивач погодилася та ознайомилася з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора; позивач усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ “Прикінцеві та перехідні положення” Закону №113-IX, позивача буде звільнено з посади прокурора.
Матеріалами справи підтверджується і той факт, що згідно з рішенням першої кадрової комісії з атестації прокурорів № 211 від 10.04.2020 року, ОСОБА_2 , неуспішно пройшла атестацію за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрала 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв'язку з чим її не допущено до проходження наступних етапів атестації.
Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
Пунктами 1 та 2 розділу ІІ Порядку №221 передбачено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Згідно з п.3 розділу ІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Пунктом 4 розділу ІІ Порядку №221 встановлено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Відповідно до п.5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Судом встановлено, що відповідно до відомостей про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, копія якої міститься в матеріалах справи, ОСОБА_2 присвоєно логін U2 20200302 587 і за результатами цього тестування нею набрано 69 балів, про що міститься підпис у відомості про результати тестування та графа "Примітки" не заповнена.
Отож, недостатня кількість балів (на цьому етапі) є достатньою підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації. Аналогічну думку за подібних фактичних обставин справи раніше висловив Верховний Суд у постанові від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20.
При цьому, не приймаються до уваги твердження позивача стосовно того, що рішення про неуспішне проходження прокурором атестації № 211 від 10.04.2020 року ухвалено неповноважним органом та не може слугувати підставою для її звільнення.
Так, станом на 02.03.2020 (дата складання іспиту позивачем) діяла комісія у складі, затвердженому наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 №77.
Наказом виконувача обов'язків Генерального прокурора від 06.03.2020 №136 (після дати складання іспиту позивачем) до зазначеного наказу внесено зміни. Так, цим наказом виключено зі складу першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Чумака Віктора Васильовича та включено до складу цієї комісії і визначено її головою ОСОБА_4 .
Отже, факт безперешкодного завершення позивачем 02.03.2020 іспиту та відсутність будь-яких звернень під час першого етапу атестації до кадрової комісії з приводу некоректності роботи техніки та програмного забезпечення свідчать про відсутність підстав передбачених пунктом 7 Розділу І Порядку № 221 для проведення повторного тестування.
За вказаних обставин, суд вважає вказане вище рішення кадрової комісії обґрунтованим та таким, що містить мотиви його прийняття.
При цьому, заява позивача від 05.03.2020 року стосувалась питання надання позивачу роздруківки складного іспиту, заява від 06.03.2020 року стосувалась питання перегляду результату проходження тестування, у зв'язку з наявністю неоднозначних (некоректних) запитань у тестуванні.
В заяві від 07.04.2020 року було зазначено про призначення нового часу складенні іспиту у формі анонімного тестування, оскільки станом на 07.04.2020 року відповіді на заяви від 05.03.2020 та від 06.03.2020 від першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур на даний час не отримано та міститься посилання на п.7 розділу І Порядок проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №211 від 03.10.2019 року.
Також, позивачем направлено ряд запитів про надання публічної інформації до Офісу Генерального прокурора, Національній академії прокуратури України, про що було надано відповіді.
Однак, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів передбачених пунктом 7 Розділу І Порядку № 221 для проведення повторного тестування, а саме, що складення відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.
В подальшому, наказом прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 року за № 413к ОСОБА_2 звільнено з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної прокуратури Дніпропетровської області на час відпустки для догляду за дитиною за дитиною основного працівника ( ОСОБА_3 ) та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020 року.
Суд не приймає до уваги твердження позивача щодо відсутності в наказі правової невизначеності підстав звільнення та необхідність скасування оскаржуваного наказу про звільнення, оскільки ці твердження фактично свідчать про її незгоду із положеннями Закону №113-ІХ та Порядку №221, які порушують права та гарантії позивача, що визначені Конституцією України та міжнародними актами.
Водночас, положення Закону № 113-IX є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, тому відсутні правові підстави для їх незастосування.
При цьому, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Конституційний Суд України у рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України “Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців” (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що “атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України “Про державну службу”. Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема: “Про державну податкову службу в Україні” (ст. 15), “Про прокуратуру” (ст. 46), “Про статус суддів” (глава VII)” (абзац п'ятий підпункту 5.1 пункту 5 мотивувальної частини).
Таким чином, на переконання суду, у спірних правовідносинах позивач знаходилася у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків неявки для проходження атестації.
При цьому, чітко визначеною нормою закону моментом звільнення у даному конкретному випадку є не завершенням процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою проходженням атестації, не складання одного з етапів тестування, як в даному випадку.
З приводу застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ треба зазначити, за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання Верховний Суд у постановах від 21 вересня 2021 року (справи № 160/6204/20, № 200/5038/20-а), а також в уже згаданій вище постанові від 29 вересня 2021 року (справа № 440/2682/20) уже висловив правовий висновок такого змісту:
« 41. Посилання у пункті 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом № 1697-VII.
42. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
43. Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і посилання в пункті 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.
44. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-IX, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.
45. Існування Закону № 1697-VII та Закону № 113-IX, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-IX, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-IX який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.
46. Оскільки Закон № 113-IX визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв'язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.
<…>
48. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом № 1697-VII.
49. Таким чином, у пункті 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-IX, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону № 113-ІХ:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).
50. Можна зробити висновок що відповідачем було правомірно вказано у оскаржуваному наказі підставою звільнення з посади пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин».
У постанові від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20 Верховний Суд зазначив також, що «<…> законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав».
Суд також застосовує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів учасників справи), сформовану в пункті 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) № 303-A, пункт 29).
З уваги на висловлену правову позицію Верховного Суду щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ, суд у вимірі встановлених обставин цієї справи констатує, що позаяк позивач за результатами складення іспиту набрала 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв'язку з чим її не було допущено до наступних етапів атестації, то наказ прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 року за № 413к, виданий на підставі рішення Першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року № 211 (про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора), є правомірним, а тому підстави скасування відсутні.
Аналогічну думку за подібних фактичних обставин справи раніше висловив Верховний Суд у постанові від 10 листопада 2021 року у справі № 160/6065/20.
З огляду на те, що позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, який визначний судом правомірним, то в цій частині теж слід відмовити у задоволенні позовних вимог.
Відповідно до ч. 5 ст. 55 Конституції України кожному гарантується захист своїх прав, свобод та інтересів від порушень і протиправних посягань будь-якими не забороненими законом засобами.
Гарантоване статтею 55 Конституції України право на захист можливе лише у разі його порушення, тому логічною вимогою при захисті такого права є обґрунтування такого порушення. Отже, порушення права має бути реальним, стосуватися індивідуально вираженого права або інтересів особи, яка стверджує про його порушення, а саме право - конкретизоване у законах України.
Аналогічну ідею закріплено Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Стаття 13 Конвенції під назвою "Право на ефективний засіб юридичного захисту" вказує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті і є підставами для прийняття судом рішення про відмову в позові.
Частиною першою статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних справах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення (ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України), а згідно зі статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Відповідно до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені судом, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
За змістом пункту 29 рішення ЄСПЛ у справі "Ruiz Torija v. Spain" від 9 грудня 1994 року статтю 6 пункт 1 Конвенції не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов'язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.
Також суд враховує Висновок № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов'язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.
При цьому зазначений Висновок акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а, крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
Крім того, суд бере до уваги позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів учасників справи), сформовану, зокрема, у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Отже, перевіривши ключові доводи сторін та оцінивши зібрані у справі докази в їх сукупності, суд приходить до переконання, що у задоволенні позову ОСОБА_2 належить відмовити повністю.
Згідно статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, підстави для розподілу судових витрат відсутні, оскільки в задоволенні позову відмовлено.
У зв'язку з тимчасовою непрацездатністю судді Боженко Н.В., повний текст рішення складено в перший робочий день судді - 07 лютого 2022 року.
Керуючись ст. ст. 139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
В задоволенні позовної заяви ОСОБА_2 до Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити повністю.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повний текст рішення суду складений 07 лютого 2022 року.
Суддя Н.В. Боженко