20 січня 2022 року Справа № 160/21038/21
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіСліпець Н.Є.
при секретарі судового засіданняЛогвиненко В.М.
за участі:
представника позивача представника відповідача представника третьої особи Кузьмінової Л.Г. Бойко Л.М. Сагайдак І.К.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору,Товариство з обмеженою відповідальністю «Шляхбудсервіс», про визнання протиправним та скасування висновку, -
03.11.2021 року Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі - позивач) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Західного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), в якому просить:
- визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-10-006369-а «Капітальний ремонт ділянки проїжджої частини дорожнього покриття по вул. Чайковського від вул. Шахтарської Слави до вул. Ювілейної в м. Першотравенськ Дніпропетровської області» від 21.10.2021 року (ID моніторингу: UA-М-2021-10-05-000077).
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.11.2021 року відкрито провадження у адміністративній справі, та призначено справу до розгляду за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 23.11.2021 року о 15:20 год. (а.с. 113).
Також, вказаною ухвалою залучено до участі у розгляді справи в якості третьої особи на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Шляхбудсервіс».
Усною ухвалою суду, із занесенням до протоколу судового засідання, від 13.01.2022 року закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 20.01.2022 року о 11:00 год.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що Західним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-08-10-006369-а «Капітальний ремонт ділянки проїжджої частини дорожнього покриття по вул. Чайковського від вул. Шахтарської Слави до вул. Ювілейної в м. Першотравенськ Дніпропетровської області» (ID моніторингу: UA-М-2021-10-05-000077), за результатами якого складено висновок від 21.10.2021 року про встановлені порушення, а саме: порушення п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а також порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі». Позивач не погоджується з результатами та висновками моніторингу, оскільки вважає, що зазначені у висновку порушення є формальними та не обгрунтованими, оскільки не містять чітких, конкретних і зрозумілих приписів. Так, чинне законодавство України не містить норм про те, у якому вигляді мають відображатися у тендерній документації приклади формальних (несуттєвих) помилок; у ч.1 Розділу 3 ТД міститься частина «Приклад формальних (несуттєвих) помилок» з відповідними зрозумілими детальними прикладами, що не потребують додаткового уточнення та/або пояснення. Звертає увагу суду, що переможець тендерної закупівлі надав чинну банківську гарантію, а тому вимоги тендерної документації виконано. Крім того, зазначає, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства, зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Враховуючи наведене, позивач вважає, що висновок Західного офісу Держаудитслужби є протиправним та підлягає скасуванню.
10.12.2021 року представником відповідача було подано письмовий відзив на позов, у якому у задоволенні позову просив відмовити повністю, посилаючись на те, що під час проведення моніторингу закупівлі UA-2021-08-10-006369-а «Капітальний ремонт ділянки проїжджої частини дорожнього покриття по вул. Чайковського від вул. Шахтарської Слави до вул. Ювілейної в м. Першотравенськ Дніпропетровської області» (ID моніторингу: UA-М-2021-10-05-000077) Західним офісом Держаудитслужби проаналізовано тендерну документацію та виявлено її невідповідність вимогам законодавства в сфері закупівлі, також, виявлено невідповідність прийнятої тендерної пропозиції умовам тендерної документації. Отже, на думку відповідача така тендерна пропозиція підлягала відхиленню. Враховуючи викладене, вважає позовні вимоги не обгрунтованими, у зв'язку з чим просив у їх задоволенні відмовити.
14.12.2021 року представником позивача подано відповідь на відзив, відповідно до якого останній зазначає, що оскаржуваним висновком зобов'язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, але не вказано яким чином порушення мають бути усунені у даному випадку, що робить фактично неможливим виконання даного висновку. Таке формулювання зобов'язання є неконкретизованим та не містить чіткого переліку дій, які має виконати позивач.
20.12.2021 року на електронну адресу суду від представника відповідача надійшли письмові заперечення на відповідь на відзив, в яких останній зазначає, що оскаржуваний висновок відповідає п.3 Розділу ІІІ наказу Держаудитслужби «Про висновок та порядок його заповнення» від 23.04.2018 року № 86, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 року за № 654/32106, Закону України «Про публічні закупівлі», приписами яких не вказані конкретизовані шляхи виконання вимог державного фінансового контролю, та що приписами п.19 ч.1 ст. 4 КАС України не регулюється питання шляхів виконання актів індивідуальної дії. Крім того, зазначає, що в пункті 1 розділу 3 «Інструкції з підготовки тендерних пропозицій» («Приклади формальних (несуттєвих) помилок») не зазначено прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, а наведено зміст формальних помилок згідно наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 15.04.2020 роки № 710, тендерна документація позивача не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких не призведе до відхилення тендерних пропозицій. Позивачем вимагалося надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції у формі банківської гарантії; банківська гарантія має набувати чинності з дня її надання; учасником ТОВ «Шляхбудсервіс» надано у складі тендерної пропозиції банківську гарантію видану АТКБ «ПриватБанк», дата видачі якої 25.08.2021 року, а дата початку строку дії гарантії (набрання чинності) - 26.08.2021 року; таким чином позивач повинен був відхилити тендерну пропозицію; натомість позивач визначив ТОВ «Шляхбудсервіс» переможцем тендеру та уклав з ним договір про закупівлю від 16.09.2021 року № 34 на суму 14 069 842,80 грн. з ПДВ. Враховуючи викладене, заявлені позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримала, просила задовольнити позов з підстав, зазначених у позові та відповіді на відзив.
Представник відповідача в судовому засіданні обставини, викладені у відзиві на позов та письмових запереченнях на відповідь на відзив підтримав, проти позову заперечував, просив відмовити у його задоволенні.
Представник третьої особи у судовому засіданні пояснив, що гарантія на момент укладання договору була чинною, при цьому правом на надання письмових пояснень по суті спору не скористався.
Заслухавши пояснення представника позивача, заперечення представника відповідача, пояснення представника третьої особи, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази у сукупності з нормами чинного законодавства України, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення позову, виходячи з наступного.
Судом встановлено, що 10.08.2021 року Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації була оголошена закупівля, а саме, відкриті торги щодо закупівлі «Капітальний ремонт ділянки проїжджої частини дорожнього покриття по вул. Чайковського від вул. Шахтарської Слави до вул. Ювілейної в м. Першотравенськ Дніпропетровської області» UA-2021-08-10-006369-а.
Дана закупівля у відповідності із вимогами Закону України «Про публічні закупівлі» розміщена в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи «prozorro» - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-08-10-006369-а.
Участь в закупівлі приймали два учасники: ТОВ «Шляхбудсервіс» - 14 069 842,80 грн. та ТОВ «Висотбудекстра» - 14 204 000,00 грн.
ТОВ «Шляхбудсервіс» визнано переможцем даних торгів.
05.10.2021 року рішенням Західного офісу Держаудитслужби про початок моніторингу дану закупівлю включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.
Висновками відповідача, про наявність або відсутність правопорушень встановлено, що за результатами аналізу питання щодо відповідності: вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а також п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».
За результатами моніторингу закупівлі UA-2021-08-10-006369-а, Західним офісом Держаудитслужби складено висновок від 21.10.2021 року та оприлюднено в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч. 6 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».
Отже, спір між сторонами виник з підстав правомірності та обґрунтованості висновку, складеного за результатами проведеного моніторингу.
Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд виходить з наступного.
Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року №2939 (далі - Закон №2939) Східний офіс Державної аудиторської служби здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, установленому Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-УІІІ (далі - Закон № 922). Такий порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями ст. 7-1 Закону №922.
Частиною 1 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.
Згідно з частиною 2 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
Відповідно до частини 3 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.
Як передбачено частиною 4 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
Згідно з частинами 6, 7 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Форма висновку та порядок його заповнення передбачено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 року № 86, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 року за № 654/32106.
Відповідно до п. п. 9 п.4 Постанови Кабінету міністрів України від 03.02.2016 року №43 «Про затвердження Положення про Державну аудиторську службу України» Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
Відповідно до п.3 та п.6, ч.1, ст.1 Закону № 922 визначено, що веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та який є частиною електронної системи закупівель та забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет, а електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.
Постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 року № 166 «Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків» затверджено Порядок функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, згідно з яким адміністратором електронної системи закупівель є юридична особа, визначена Мінекономрозвитку відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель.
З метою забезпечення належного функціонування електронної системи закупівель Мінекономрозвитку своїм наказом від 18.03.2016 року № 473 «Про визначення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель та забезпечення його функціонування» відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу визначено державне підприємство «ПРОЗОРРО», яке належить до сфери управління Мінекономрозвитку.
Відповідно до ч.1, ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі» цей Закон застосовується:
- до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;
- до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.
Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.
У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов'язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
Відповідно до п.п. 22, ст.1 Закону України “Про публічні закупівлі” роботи - проектування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об'єктів і споруд виробничого і невиробничого призначення, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.
Відповідно до ч.1 ст.4 Закону України “Про публічні закупівлі” закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п'яти днів з дня їх затвердження.
Форма додатку до річного плану закупівель затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 року № 490 “Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель”.
Відповідно до абз.3, п.2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 року № 490 “Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель” додаток до річного плану закупівель, до якого вноситься інформація про закупівлі, очікувана вартість яких не перевищує сум, зазначених в абзацах другому і третьому частини першої статті 2 Закону, складається за формою річного плану закупівель шляхом заповнення відповідних полів в електронній системі закупівель.
Під час розгляду справи судом встановлено, що відповідно до положень п.1 ч.2 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» та на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Західним офісом Держаудитслужби було прийнято рішення від 05.10.2021 року «Про початок здійснення моніторингу закупівель», згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля позивача, унікальний номер якої UA-2021-08-10-006369-а.
За результатами моніторингу вказаної закупівлі, відповідачем складено оскаржуваний висновок від 21.10.2021 року про результати моніторингу закупівлі, який було оприлюднено в електронній системі закупівель, згідно вимог ч.6 ст.7-1 Закону №922.
Враховуючи, що підставою для звернення до суду з даним позовом стала незгода позивача з висновком про результати моніторингу по суті виявлених порушень законодавства в сфері закупівель, суд вважає за необхідне розглянути кожне виявлене порушення окремо, проаналізувавши аргументи сторін, визначивши нормативно правове регулювання та навівши мотивовану оцінку.
Так, моніторингом встановлено, що в пункті 1 розділу 3 «Інструкції підготовки тендерних пропозицій» у тендерній документації замовника не зазначено прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, а наведено зміст формальних помилок згідно наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 15.04.2020 роки № 710.
Отже, тендерна документація позивача не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких не призведе до відхилення тендерних пропозицій, що є порушенням вимог п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
З приводу даного порушення суд зазначає, що наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року № 719 затверджено Перелік формальних помилок.
Так, позивач у тендерній документації навів приклади формальних (несуттєвих) помилок.
При цьому, чинне законодавство України не вказує у якому саме вигляді мають відображатися у тендерній документації приклади формальних (несуттєвих) помилок.
За вказаних обставин, суд дійшов висновку, про безпідставність висновку відповідача в даній частині.
Також, моніторингом встановлено, що позивачем вимагалося надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції у формі банківської гарантії, банківська гарантія має набувати чинності з дня її надання.
При цьому, учасником ТОВ «Шляхбудсервіс» надано у складі тендерної пропозиції банківську гарантію видану АТКБ «ПриватБанк», дата видачі якої 25.08.2021 року, а дата початку строку дії гарантії (набрання чинності) - 26.08.2021 року.
Таким чином, позивач повинен був відхилити тендерну пропозицію, натомість визначив ТОВ «Шляхбудсервіс» переможцем тендеру та уклав з ним договір від 16.09.2021 року № 34 на суму 14 069 842,80 грн. з ПДВ.
Під час розгляду справи судом встановлено, що у складі тендерної документації ТОВ «Шляхбудсервіс» було надало файл «6. Гарантія.zip», а саме:
- електронну банківську гарантію №G0821/9347 з датою видачі 25.08.2021 року на суму 70 000,00 грн.;
- довідку АТКБ «ПриватБанк» від 25.08.2021 року про наявність грошових коштів під покриття гарантії (на весь строк дії гарантії), заключна виписку по рахунку покриття (яка підтверджує зачислення грошового покриття на рахунок покриття);
- договір-заяву № G0821/9347 від 20.08.2021 року;
- лист-згоду на продовження строку дії банківської гарантії G0821/9347;
- ряд довіреностей, у т.ч. про повноваження особи, яка підписала гарантію;
- відповідні ліцензії банку.
Забезпечення тендерної пропозицїї/пропозиції - надання забезпечення виконання зобов'язань учасником перед замовником, що виникли у зв'язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія (п.10. ч.1 ст. 1 Закону № 922-VIII).
При цьому, судом встановлено, що дійсно у наданій ТОВ «Шляхбудсервіс» гарантії вказано дату видачі - 25.08.2021 року та дата початку дії - 26.08.2021 року.
Крім того, встановлено, що умовами тендерної документації передбачено, що гарантія має набувати чинності з дня її надання та має передбачати лише можливість сплати всієї суми, на яку вона видана (часткові сплати заборонені).
Водночас, суд зазначає, що на момент кінцевого строку подання тендерних пропозиції (27.08.2021 року) та на момент початку аукціону (30.08.2021 року) банківська гарантія ТОВ «Шляхбудсервіс» вже діяла.
За вказаних обставин, ТОВ «Шляхбудсервіс» виконало вимоги тендерної документації шляхом надання гарантії.
Зауважень від інших учасників закупівлі стосовно гарантії ТОВ «Шляхбудсервіс» не надходило.
Таким чином, суд дійшов висновку, що договір укладено у відповідності до норм чинного законодавства України та відповідає вимогам тендерної пропозиції переможця закупівлі за результатами проведеного аукціону.
Також, суд вважає за необхідне зазначити, що у п. 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку з посиланням на ст. 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» зобов'язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Разом з тим, відповідачем не вказано яким чином порушення мають бути усунені у даному випадку, що робить фактично не можливим виконання висновку. Формулювання зобов'язання не містить чіткого переліку дій, які б мав здійснити позивач.
Так, зазначивши у висновку про необхідність «вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, письмово звернутися до ТОВ «Шляхбудсервіс» щодо розірвання договору. Крім того, вжити заходи (зокрема, шляхом проведення роз'яснювальної роботи, економічних навчань тощо) щодо не допущення в подальшому порушень вимог пункту 19 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» при складанні тендерної документації», відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
В даному випадку має місце спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене в світлі обов'язкового характеру спірної вимоги в частині корегування роботи підконтрольної установи, є порушенням вимог закону в частині змісту вимоги як акту індивідуальної дії.
Аналогічну правову позицію викладено в постановах Верховного Суду від 11.10.2018 року у справі № 813/4101/17 та від 08.05.2018 року у справі №826/3350/17.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Таким чином, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок Західного офісу Держаудитслужби від 21.10.2021 року про результати моніторингу закупівлі Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації щодо закупівлі UA-2021-08-10-006369-а «Капітальний ремонт ділянки проїжджої частини дорожнього покриття по вул. Чайковського від вул. Шахтарської Слави до вул. Ювілейної в м. Першотравенськ Дніпропетровської області», є не обґрунтованим та таким, що прийнятий без врахування всіх істотних обставин, у зв'язку з чим підлягає скасуванню.
Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Частина 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначає, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача.
В той же час, і ч. 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України покладено обов'язок на позивача довести ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги та заперечення.
За таких обставин, суд дійшов висновку про наявність достатніх правових підстав для задоволення позовних вимог, з урахуванням встановлених обставин у справі та наведених норм чинного законодавства.
Оцінуючи усі докази, які були досліджені судом у їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню.
Вирішуючи питання про сплату судового збору, суд зазначає наступне.
Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторона, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Як вбачається з матеріалів справи, позивачем при зверненні до суду з позовною заявою сплачений судовий збір у сумі 2 270,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням №31 від 01.11.2021 року.
Отже, сплачений судовий збір за подачу позову до суду в сумі 2 270,00 грн. підлягає стягненню на користь позивача.
Керуючись ст.ст. 2-10, 11, 12, 47, 72-77, 94, 122, 132, 139, 193, 241-246, 250, 251, 257 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Позовну заяву Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (49004, м. Дніпро, пр. О.Поля, 2, код ЄДРПОУ 38598277) до Західного офісу Держаудитслужби (79007, м. Львів, вул. Костюшка, 8, код ЄДРПОУ 40479801), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Товариство з обмеженою відповідальністю "ШЛЯХБУДСЕРВІС" (50074, м. Кривий Ріг, вул. Байкальська, буд.7з, код ЄДРПОУ 32693102) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати Висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-08-10-006369-а «Капітальний ремонт ділянки проїжджої частини дорожнього покриття по вул. Чайковського від вул. Шахтарської Слави до вул. Ювілейної в м. Першотравенськ Дніпропетровської області» від 21.10.2021 (ID моніторингу: UА-М-2021-10-05-000077).
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби (79007, м. Львів, вул. Костюшка, 8, код ЄДРПОУ 40479801) на користь Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (49004, м. Дніпро, пр. О.Поля, 2, код ЄДРПОУ 38598277) сплачений судовий збір у розмірі 2270,00 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень).
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.
Повний текст рішення суду складений 28 січня 2022 року.
Суддя Н.Є. Сліпець