31 січня 2022 р.Справа № 440/100/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Бартош Н.С.,
Суддів: Григорова А.М. , Подобайло З.Г. ,
за участю секретаря судового засідання Дуднєва М.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Полтавського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки на рішення Полтавського окружного адміністративного суду (головуючий І інстанції І.Г. Ясиновський) від 15.04.2021 року (повний текст рішення складено 23.04.21 року) по справі № 440/100/21
за позовом ОСОБА_1
до Полтавського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, Глобинського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Полтавської області
про визнання протиправним та скасування наказу,
Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовом до Полтавського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, Глобинського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Полтавської області, в якому, з урахуванням уточнень, просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 30.10.2020 № 38 про звільнення позивача;
- зобов'язати Полтавський обласний ТЦК та СП нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток (грошове забезпечення) відповідно до частини третьої статті 119 Кодексу законів про працю України з моменту припинення здійснення такої виплати;
- поновити права позивача відповідно до ч. 3 ст.119 КЗпП України та ч.2 ст. 39 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу” на час дії особливого періоду, на строк до його завершення або до дня фактичного звільнення з військової служби.
В обґрунтування позовних вимог вказує, що 29.03.2019 між позивачем та Міністерством оборони України укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України на посадах осіб офіцерського складу, у зв'язку з чим, з 19.04.2019 його увільнено від виконання обов'язків за посадою. Зазначив, що з урахуванням гарантій визначених частиною п'ятою статті 119 КЗпП України неможливо звільнити працівника, який уклав контракт з Міністерством оборони України. В зв'язку з чим, оскаржуваний наказ про звільнення його з займаної посади прийнято не на підставі, не в межах повноважень та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому підлягає скасуванню, а позивач поновленню на посаді із виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 15.04.2021 року адміністративний позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 (по особовому складу державних службовців) від 30 жовтня 2020 року №38 в частині звільнення з 30 жовтня 2020 року ОСОБА_1 , провідного спеціаліста командування ІНФОРМАЦІЯ_2 із займаної посади за скороченням штату п.1 статті 40 Кодексу Законів про працю України та неможливістю розміщення на посадах у Глобинському районному військовому комісаріаті.
Поновлено позивача на посаді провідного спеціаліста командування ІНФОРМАЦІЯ_2 з 31 жовтня 2020 року.
Стягнуто з Полтавського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31 жовтня 2020 року по 15 квітня 2021 року в сумі 47286,85 грн з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства.
У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення з 31 жовтня 2020 року позивача на посаді провідного спеціаліста командування ІНФОРМАЦІЯ_2 та в частині стягнення з Полтавського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки на користь позивача середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 4230,00 грн.
Не погодився з рішенням суду першої інстанції, Полтавським обласним територіальним центром комплектування та соціальної підтримки подано апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що судом першої інстанції невірно застосовані норми матеріального права, неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення справи. Вказує, що позивач працював державним службовцем на посаді провідного спеціаліста командування ІНФОРМАЦІЯ_2 . З 30.10.2020 року Глобинський районний військовий комісаріат переформований у Глобинський районний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, у зв'язку з чим, Глобинський РТЦК та СП перейшов на новий штат, тобто фактично відбулася реорганізація та зміна організаційно штатної одиниці. За попереднім штатом в Глобинському РВК (№03/988-04) утримувалась посада провідного спеціаліста командування (за обліковою спеціальністю/ 080817 “Провознавство”), а в штаті ІНФОРМАЦІЯ_3 (№43/062-51) введено посаду головного спеціаліста командування (за обліковою спеціальністю 080816 “Провознавство”). Тобто посада провідного спеціаліста командування ІНФОРМАЦІЯ_1 , яку займав позивач, скорочена. Оскільки державний службовець може бути переведений без обов'язкового проведення конкурсу тільки на рівнозначну або нижчу посаду, військовий комісар ІНФОРМАЦІЯ_3 не мав можливості призначити (перемістити) позивача на вищу посаду. Натомість, 04.11.2020 оголошений добір на вакантну посаду головного спеціаліста командування Глобинського ТРЦК та СП з відповідним розміщенням інформації на Єдиному порталі вакансія державної служби, за результатами якого на вказану посаду на період карантину прийнято іншу особу. При цьому, позивач документи (інформацію) як кандидат на вакантну посаду головного спеціаліста Глобинського ТРЦК та СП не подавав, відповідно співбесіду не проходив. На підставі викладеного вказує, що оскільки займану позивачем посаду скорочено, а нова є вищою, то з урахуванням визначеного Законом порядку призначення державних службовців на посади, заявлені позивачем позовні вимоги є безпідставними.
Позивач надав письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити її без задоволення.
Також позивач подав клопотання, в якому, посилаючись на зловживання скаржником процесуальними правами, просив застосувати до скаржника заходи процесуального примусу.
Сторони про дату, час та місце апеляційного розгляду справи повідомлялись.
Представник скаржника надав до суду заяву, в якій просив провести розгляд справи без його участі.
Колегія суддів визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу у відповідності до ч. 4 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України. (далі - КАС України).
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, дослідивши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного перегляду справи, що наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 (по особовому складу) від 18.05.2018 №1 прийнято на роботу та призначено з 18 травня 2018 року ОСОБА_1 , на посаду провідного спеціаліста відділення командування (юрист) Глобинського районного військового комісаріату, за конкурсом відповідно Закону України “Про державну службу” від 10 грудня 2015 року № 889-VIII та Постанови КМУ від 25 березня 2016 р. № 246 “Про затвердження Порядку проведення конкурсу на зайняття посад державної служби” з випробувальним терміном тривалістю два місяці /а.с. 17/.
29.03.2019 між позивачем та Міністерством оборони України укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України на посадах осіб офіцерського складу /а.с. 12-15/.
Відповідно до наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 19 квітня 2019 року №14 державного службовця ОСОБА_2 увільнено від виконання посадових обов'язків із збереженням місця роботи, посади і середнього заробітку відповідно до ч.3 ст. 119 Кодексу законів про працю України у зв'язку з призовом на військову службу за контрактом /а.с. 37/.
Наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 (по особовому складу державних службовців) від 30.10.2020 № 38 відповідно до вимог спільної директиви Міністерства оборони України та Головнокомандувача Збройних Сил України від 02 вересня 2020 року № Д-321/7/дск “Про проведення додаткових організаційних заходів у Збройних Силах України” та директиви командувача військ оперативного командування “ ІНФОРМАЦІЯ_4 ” від 03 вересня 2020 року №Д-10/ДСК “Про проведення додаткових організаційних заходів у військах оперативного командування “ ІНФОРМАЦІЯ_4 ”, щодо переформування Глобинського районного військового комісаріату у Глобинський районний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, наказано звільнити з 30 жовтня 2020 року ОСОБА_1 , провідного спеціаліста командування ІНФОРМАЦІЯ_2 із займаної посади за скороченням штату п.1 статті 40 Кодексу Законів про працю України та неможливість розміщення на посадах у Глобинському районному військовому комісаріаті. Вирішено виплатити вихідну допомогу у розмірі двох середньомісячних заробітних плат відповідно до частини 4 статті 87 Закону України “Про державну службу”. /а.с. 20/.
Не погоджуючись із правомірністю звільнення, позивач звернулась до суду і даним позовом.
Задовольняючи частково адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача відбулось з порушенням гарантій передбачених ч.3 ст. 119 КЗпП України та без дотримання порядку і способу попередження про майбутнє вивільнення, а тому оскаржуваний наказ є протиправним та підлягає скасуванню. Враховуючи незаконне звільнення, заявлені позивачем вимоги щодо поновлення на посаді та нарахування середнього заробітку за час вимушеного прогулу є обґрунтованими.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне.
Статтею 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 19 КАС України, юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.
Публічна служба - діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування (п. 17 ч. 1 ст. 4 КАС України).
Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначені Законом України "Про державну службу" від 10.12.2015 року N 889-VIII (далі - Закон України № 889-VIII).
Частинами першою та другою статті 1 цього Закону визначено, що державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави.
Державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов'язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.
За приписами частини першої статті 3 Закону України № 889-VIIІ, цей Закон регулює відносини, що виникають у зв'язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначає правовий статус державного службовця.
Положеннями частини третьої статті 5 Закону України № 889-VIII визначено, що дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців в частині відносин, не врегульованих цим законом.
Так, відповідно до статті 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов'язком громадян України.
Визначення засад оборони України та підготовки держави до оборони, порядок та підстави призову на військову службу, умови її проходження, правове регулювання соціального і правового статусу військовослужбовців визначаються Законом України від 06 грудня 1991 року № 1932-XII «Про оборону України» (далі - Закон № 1932-XII), Законом України від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (далі - Закон № 3543-XII), Законом України від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ «Про військовий обов'язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-ХІІ), Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», Указами Президента України та іншими підзаконними актами, які застосовуються в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин.
Статтею 3 Закону № 1932-XII визначено, що підготовка держави до оборони в мирний час включає, зокрема, забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів підготовленими кадрами, озброєнням, військовою та іншою технікою, продовольством, речовим майном, іншими матеріальними та фінансовими ресурсами; розвиток військово-технічного співробітництва з іншими державами з метою забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів озброєнням, військовою технікою і майном, які не виробляються в Україні; підготовку національної економіки, території, органів державної влади, органів військового управління, органів місцевого самоврядування, а також населення до дій в особливий період.
Згідно із абзацом 11 статті 1 Закону № 1932-XII, особливий період - це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Відповідно до статті 1 Закону № 3543-XII, особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано. Демобілізація комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на організацію мирного часу (стаття 1 Закону № 3543-XII).
За змістом частин першої, другої статті 2 Закону № 2232-ХІІ, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Проходження військової служби громадянами України здійснюється у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Відповідно до частин першої, другої статті 19 Закону № 2232-ХІІ, військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов'язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону. Військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, у разі закінчення строку контракту можуть укласти новий контракт на проходження військової служби.
Форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України, якщо інше не передбачено законом (частина четверта статті 19 Закону № 2232-ХІІ).
Згідно з частиною другою статті 39 Закону № 2232-ХІІ, громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п'ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п'ятою статті 61 Закону України «Про освіту».
Положеннями статті 119 КЗпП України визначено, що на час виконання державних або громадських обов'язків, якщо за чинним законодавством України ці обов'язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.
Працівникам, які залучаються до виконання обов'язків, передбачених законами України "Про військовий обов'язок і військову службу" і "Про альтернативну (невійськову) службу", "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.
За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".
З системного аналізу наведених законодавчих положень слідує, що гарантії, передбачені частиною третьою статті 119 КЗпП України, надаються не тільки особам, які були призвані на військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, але й тим, що прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці чи настання особливого періоду.
Рішенням Ради національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України» від 01 березня 2014 року, яке введене в дію Указом Президента України № 189/2014 від 02 березня 2014 року, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.
Як вбачається з матеріалів справи, позивачем укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу строком на 5 років після 02 березня 2014 року.
Як випливає зі змісту частини третьої статті 119 КЗпП України, поширення гарантій щодо збереження місця роботи законодавець не ставить у залежність від виду контракту, а враховує лише умову, що такі гарантії надаються особі під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення.
Рішень про повну демобілізацію усіх призваних під час мобілізації військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу Президент України не приймав.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 22.10.2019 по справі №812/204/18, від 19.11.2019 по справі № 812/452/17, від 05.02.2020 по справі № 808/369/17, від 16.04.2020 по справі № 821/925/17 та від 28.04.2020 по справі № 360/307/19, що враховується судом при вирішенні даної справи відповідно до ч.5 ст. 242 КАС України.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки позивачем укладено Контракт під час кризової ситуації, що загрожує національній безпеці України, і він, як військовослужбовець, несе службу особливого характеру під час дії в державі особливого періоду, то на нього в повній мірі поширюються гарантії, встановлені частиною другою статті 39 Закону № 2232-ХІІ та частиною третьою статті 119 КЗпП України, щодо збереження місця роботи, посади та середнього заробітку.
Проте, незважаючи на те, що позивача прийнято на військову службу за контрактом в особливий період, скаржником прийнято оскаржуваний наказ про звільнення позивача.
Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги щодо скорочення штатів як підставу звільнення позивача та обґрунтування його звільнення у порядку визначеному в п.1 ст. 40 КЗпП України, виходячи з наступного.
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Частиною другою цієї статті передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Згідно зі ст.42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Про наступне вивільнення працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону України "Про державну службу", персонально попереджають не пізніше ніж за 30 календарних днів (абз. 1 ч. 6 ст. 49-2 КЗпП України).
Верховним Судом України в пункті 19 постанови Пленуму від 06.11.1992 № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" роз'яснено, що розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями.
Також, Верховний Суд України в постановах від 17.10.2011 року (справа №21-237а11), від 28.10.2014 року (справа №21-484а14), від 19.01.2016 року (справа №810/1783/13-а) неодноразово висловлював правову позицію, згідно з якою ліквідація юридичної особи публічного права має місце у випадку, якщо в розпорядчому акті органу державної влади або органу місцевого самоврядування наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи. У разі ж покладення виконання завдань і функцій ліквідованого органу на інший орган мова йде фактично про його реорганізацію. Таким чином, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) установи, що ліквідується, не виключає, а передбачає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.
Таким чином, аналізуючи зміст вищенаведеного, можна дійти висновку, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці роботодавець повинен враховувати переважне право працівника на залишення на роботі.
Вказана правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 30.09.2019 року по справі №826/25248/15, від 26.09.2019 року по справі №806/405/17.
Перевіряючи правомірність звільнення позивача із займаної посади, колегія суддів дійшла висновку про наступне.
З матеріалів справи вбачається, що згідно Наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 (по стройовій частині) від 30 жовтня 2020 року № 227 відповідно до спільної директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 23 грудня 2019 року №Д- 322/1/11дск, спільної директиви Міністерства оборони України та Головнокомандувача Збройних Сил України від 02 вересня 2020 року № Д- 321/7/дск та директив командувача військ оперативного командування “ ІНФОРМАЦІЯ_4 ” від 26 грудня 2019 року № Д 9/ДСК та від 03 вересня 2020 року № Д-10/ДСК, щодо переформування Полтавського обласного військового комісаріату у Полтавський обласний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, підпорядкованих районних (міських) військових комісаріатів у районні (міські) територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, а також перепідпорядкування військових частин територіальної оборони, з 31 жовтня 2020 року: переформовано: Глобинський районний військовий комісаріат (місто Глобине Полтавської області), що утримується за штатом № 03/958-04, чисельністю 19 військовослужбовців та 8 працівників, у Глобинський районний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки (3 розряду), утримувати за штатом № 43/062-51(01), чисельністю 15 військовослужбовців та 7 працівників, дислокувати на попередніх фондах, підпорядкувати військовому комісару Полтавського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки. Ідентифікаційний код - 09561154, код за схемою обліку - К0 190 РП0. Код спроможностей, що оптимізуються - FDR-2.4.1 /а.с. 63/.
При цьому, позивача звільнено з займаної посади 30 жовтня 2020 року, у той час, як згідно з наявними в матеріалах справи документами, того ж дня військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_1 (з основної діяльності прийнято наказ від 30 жовтня № 41 "Про попередження військовослужбовців та працівників Глобинського РВК про майбутнє скорочення посад та звільнення", яким наказано, зокрема: 1.Попередити 100% особового складу військовослужбовців та працівників Глобинського районного військового комісаріату про майбутнє можливе скорочення посад та звільнення до 30 грудня 2020 року; 4. ТВО начальнику відділення офіцерів запасу і кадрів: відпрацювати накази Про попередження військовослужбовців та працівників про майбутнє скорочення посад та звільнення та довести до 100 % особового складу Глобинського районного військового комісаріату, 2-й примірник списків попередженого особового складу в термін до 13.11.2020 року надати до відділу офіцерів запасу і кадру Полтавського ОВК; в термін до 05.11.2020 року з'ясувати у підлеглого особового складу про наявність підстав для переважного права залишення на державній службі, або заборони звільнення у разі змін в організації виробництва і праці, що встановлені трудовим законодавством з наданням підтверджуючих документів /а.с. 38-39/.
Тобто, позивача було звільнено в день прийняття наказу, яким ініційовано процедуру попередження особового складу військовослужбовців та працівників Глобинського районного військового комісаріату про майбутнє можливе скорочення посад та звільнення.
Судом першої інстанції було обґрунтовано відхилено доводи щодо направлення на адресу позивача листа-попередження про заплановане вивільнення державних службовців від 28.08.2020 року № 4/2068/2, оскільки долучена до матеріалів справи копія такого листа не містить відміток про ознайомлення з нею позивача, а витяг з Журналу реєстрації вихідних документів Глобинського РВК не може бути визнаний належним доказом його направлення, оскільки не містить ні адресу направлення, ні спосіб, ні дату направлення відповідного листа.
Пунктом 18 постанови Пленуму Верховного суду України від 06.11.1992 року N9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" (із змінами і доповненнями, внесеними постановами Пленуму ВСУ від 01.04.1994 року N4, від 26.10.1995 року N18, від 25.05.1998 року N15) роз'яснено, що судам необхідно мати на увазі, що при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з'ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням), і перевіряти їх відповідність законові. Суд не вправі визнати звільнення правильним виходячи з обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не пов'язували звільнення.
Таким чином, у справах, в яких оспорюється незаконне звільнення, саме роботодавець повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю.
Колегія суддів відхиляє посилання скаржника щодо неможливості призначити (перемістити) позивача на вищу посаду, оскільки предметом спору по даній справі є саме правомірність звільнення позивача через скорочення штатів, а тому, для правомірного звільнення позивача необхідним та обов'язковим було настання відповідних підстав, зокрема закінчення терміну дії контракту з Міністерством оборони України, а також здійснення у передбачений законом спосіб та строк попередження про майбутнє вивільнення, а вже потім з'ясування питання про можливість чи не можливість його переведення на нову посаду і якщо так, то в який спосіб.
Натомість, відповідачем в порушення гарантій передбачених ч.3 ст. 119 КЗпП України та без дотримання порядку і способу попередження про майбутнє вивільнення, було прийнято оскаржуваний наказ про звільнення, а вже в обґрунтування правомірності звільнення зазначаються обставини щодо неможливості переведення на вищу посаду.
Згідно ч. 2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Разом з тим, відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, не доведено наявності встановлених законом підстав для звільнення позивача з посади.
Відповідно ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Проаналізувавши вищевикладені обставини, приймаючи до уваги те, що суб'єктом владних повноважень не доведено належними та допустимими доказами факт правомірності припинення перебування позивача на посаді, а оскаржуваний наказ прийнято без врахування всіх обставин і підстав звільнення, з порушенням діючого законодавства, без дотримання принципу пропорційності, що має на меті досягнення балансу між публічним інтересом та індивідуальним інтересом особи, а також між цілями та засобами їх досягнення, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість заявлених позовних вимог щодо його скасування у судовому порядку.
Згідно ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Згідно абз.2 п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 Про практику розгляду судами трудових спорів працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.
Верховний Суд України у постанові від 28.10.2014 року у справі №21-484а14 сформулював правову позицію, за якою встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи. При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.
Також, згідно правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 01.08.2018 по справі № 826/16311/16, закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі.
Враховуючи встановлений судом факт незаконного звільнення позивача з посади, колегія суддів вважає, що позивач підлягає поновленню на попередньо займану посаду.
При ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (ч. 2 ст. 235 КЗпП України).
Згідно ч. 5 п. 10.4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду від 20.05.2013 року № 7 "Про судове рішення в адміністративній справі", задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати. Період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення.
Розмір грошового зобов'язання, що підлягає стягненню на користь позивача визначається відповідно до приписів Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (далі - Порядок №100).
Враховуючи надану Полтавським ОТЦК та СП довідку про доходи позивача та кількість днів вимушеного прогулу, суд першої інстанції правомірно визначив розмір середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу в сумі 47286,85 грн (411,19 грн х 115 робочих днів вимушеного прогулу).
При цьому, оскільки обов'язок щодо відрахування платежів, податків та зборів покладено на роботодавця, судом обґрунтовано визначено суму без їх урахування.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині є законним та обґрунтованим і не підлягає скасуванню, оскільки суд, всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, повно і всебічно з'ясовані обставини в адміністративній справі з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, а доводи апеляційної скарги їх не спростовують з наведених вище підстав.
При цьому, з урахуванням положень ст. 308 КАС України, рішення суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог не підлягає апеляційному перегляду, оскільки відповідачем не оскаржено та апеляційна скарга відповідних доводів в цій частині не містить.
Відповідно до ч. 1-3 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Згідно зі ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.
Стосовно заявленого позивачем клопотання про застосування до скаржника заходів процесуального примусу, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ст. 129 Конституції України однією з засад судочинства є забезпечення апеляційного оскарження рішення суду, згідно ч. ст. 6 КАС України звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
А тому, оскарження стороною у справі судового рішення не може бути визнано зловживанням процесуальними правами. При цьому, у випадку незгоди із діями чи бездіяльністю відповідача щодо виконання судового рішення, позивач не позбавлений права оскаржити їх у визначеному законом порядку.
В зв'язку з чим, колегія суддів не вбачає правових підстав для застосування до скаржника заходів процесуального примусу, а відтак відсутні правові підстави для задоволення заявленого позивачем клопотання.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 326, 327 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу Полтавського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки залишити без задоволення.
Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 15.04.2021 року по справі №440/100/21 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України відповідно до вимог ст.327, ч.1 ст.329 КАС України.
Головуючий суддя (підпис)Н.С. Бартош
Судді(підпис) (підпис) А.М. Григоров З.Г. Подобайло
Повний текст постанови складено 10.02.2022 року