07 лютого 2022 року ЛуцькСправа № 140/14327/21
Волинський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Дмитрука В.В.,
розглянувши у письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військової частини НОМЕР_1 ) про визнання протиправним та скасування наказу про накладення дисциплінарного стягнення,
ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 ) звернувся з позовом до 6 прикордонного Волинського загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі - 6 прикордонний Волинський загін ЗРУДПС України, ВЧ НОМЕР_1 ) про визнання протиправним та скасування наказу від 20.10.2021 №1564-аг «Результати службового розслідування», яким оголошено догану начальнику оперативно-розшукового відділу (з місцем дислокації н.п. Володимир-Волинський) майору ОСОБА_1 (П-006918).
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ОСОБА_1 перебуває на службі у 6 прикордонному Волинському загоні ЗРУДПС України на посаді начальника прикордонного оперативно-розшукового відділу (з м.д. н.п. Володимир-Волинський) головного оперативно-розшукового відділу у званні майора.
Наказом начальника 6 прикордонного Волинського загону ЗРУДПС України №1564-аг від 20.10.2021 начальнику оперативно-розшукового відділу (з місцем дислокації н.п. Володимир-Волинський) майору ОСОБА_1 (П-006918) оголошено догану.
У відповідності до Наказу №1564-аг від 20.10.2021 догана була оголошена за: 1) ненадання випереджувальної інформації щодо можливого порушення державного кордону з метою переміщення тютюнових виробів з території України на територію Республіки Польща на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 »; 2) не попередження і не своєчасного виявлення та припинення правопорушення, що призвело до перетину державного кордону з України до Республіки Польща двома громадянами України з метою переміщення тютюнових виробів у кількості 4500 пачок цигарок в районі прикордонного знаку №867 на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » 16.09.2021; 3) неналежного виконання пункту 1 статті 7 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.02.1992, а саме: «Підрозділи, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, зобов'язані: у межах своїх повноважень відповідно до законів, що становлять основу оперативно-розшукової діяльності, вживати необхідних оперативно-розшукових заходів щодо попередження, своєчасного виявлення і припинення злочинів та викриття причин і умов, які сприяють вчиненню злочинів, здійснювати профілактику правопорушень.
Позивач зазначив, що суть службового розслідування та його висновки щодо дій чи бездіяльності позивача зводиться до того, що двоє громадян незаконно перетнули державний кордон України, в місці де не було фізичної можливості їх виявити через лісисто-чагарникову ділянку кордону в тому місці. Вказав, що не зрозуміло чому його притягнуто до відповідальності за порушення державного кордону, якщо не було можливості попередити та передбачити саме це порушення.
ОСОБА_1 вважає спірний наказ безпідставним та протиправним, а відтак останній підлягає скасуванню.
Ухвалою судді Волинського окружного адміністративного суду від 29.11.2021 відкрито спрощене позовне провадження у справі без проведення судового засідання та виклику сторін.
Представник відповідача у відзиві на позовну заяву позовні вимоги не визнав, просив відмовити у задоволенні позову, мотивуючи тим, що з 1992 року назва відповідача, яка відповідає дійсності та внесена до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань є Військова частина НОМЕР_1 .
Згідно наказу від 17.07.2020 №426-ос «Про особовий склад» майор ОСОБА_1 (П-006918) приступив до виконання обов'язків за посадою, якого призначено згідно наказу начальника Західного регіонального управління від 09.07.2020 №330-ос начальником прикордонного оперативно-розшукового відділу (з м.д. н.п. Володимир-Волинський) головного оперативно-розшукового відділу.
Згідно вимог контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України на посадах осіб офіцерського складу, який діє з 21.06.2018 по 20.06.2023. ОСОБА_1 , добровільно взяв на себе зобов'язання: додержуватись статутів Збройних Сил України, інших нормативно-правових актів з питань, що регламентують проходження військової служби, та цим контрактом; виконувати службові обов'язки військовослужбовця, вимоги посадової інструкції.
Представник відповідача зазначив, що на час накладення дисциплінарного стягнення «догана» згідно наказу від 20.10.2021 №1564-аг, позивач перебував та виконував службові обов'язки начальника прикордонного оперативно-розшукового відділу (з м.д. н.п. Володимир-Волинський) головного оперативно-розшукового відділу. Посадова інструкція позивача затверджена наказом від 07.07.2021 №6-дск (документ з обмеженим доступом).
Згідно наказу начальника 6 прикордонного Волинського загону ЗРУДПС України від 20.09.2021 №1398-аг призначено службове розслідування з метою з'ясування причин та обставин можливого незаконного перетину державного кордону з метою переміщення тютюнових виробів у кількості 4500 пачок цигарок, які виявила польська сторона на напрямку прикордонного знаку №867, на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » 16.09.2021.
Підставою для проведення службового розслідування стала довідка центру управління службовою «Щодо затримання громадянина України та виявлення пакунків з цигарками зі сторони Республіки Польща на ділянці ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_2 » 16 вересня 2021 року» від 17.09.2021 вх. №17286.
В ході проведення службового розслідування групою осіб, які проводили службове розслідування, було встановлено:
«1. 16.09.2021 в районі п/зн №867 мав місце факт незаконного перетину державного кордону з України до Республіки Польща двома громадянами України та затримання їх прикордонним нарядом Прикордонної Варти з тютюновими виробами у кількості 4500 пачок цигарок. Станом на 18.10.2021 громадяни, які були затримані прикордонним нарядом Прикордонної Варти Республіки Польща передані не були.
Довідково: Даний факт встановлено за результатами проведеної прикордонно- представницької зустрічі між прикордонними уповноваженими України та Республіки Польща, яка передбачена ст. 38 Договору між Україною і Республікою Польща про правовий режим українсько-польського державного кордону, співробітництво та взаємну допомогу з прикордонних питань, підписаний у м. Кисні 12.01.1993, який ратифіковано Постановою Верховної Ради України №3379-ХІІ від 14.07.1993.
2. Від офіцерів прикордонного оперативно-розшукового відділу (з м.д. н.п. Володимир- Воленський) випереджувальної інформації щодо переміщення тютюнових виробів та можливого незаконного перетинання державного кордону України невідомими особами керівництву відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » не надходило. Встановлено угрупування яке здійснювало переміщення тютюнових виробів до PП, на даний час проводяться заходи щодо встановлення повного кола осіб причетних до протиправної діяльності.
Даний факт став можливим внаслідок: відсутності випереджувальної інформації про можливу протиправну діяльність на ділянці ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на напрямку прикордонних знаків №№868-867 від офіцерів ПОРВ (з м.д. н.п. Володнмир-Воленський), місцевого населення, низьким рівнем роботи ДПС по повсякденному збиранню даних обстановки і добуванню інформації про підготовку до порушень законодавства України про державний кордон.
Причинно - наслідковий зв'язок зазначених порушень вчинених майором ОСОБА_1 полягає у тому, що в наслідок не надання випереджувальної інформації щодо можливого порушення кордону на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби «Амбуків», могло спричинити виникнення негативних наслідків.
Заперечень, заяв або клопотань від майора ОСОБА_1 не надходило.
Обставин, що пом'якшують або знімають вину з військовослужбовця не встановлено.
Обтяжуюча обставина скоєння правопорушення під час виконання обов'язків військової служби у особливий період.».
Представник відповідача вказав, що в ході проведення службового розслідування групою осіб, які проводили службове розслідування, було доведено винність позивача у вчиненні дисциплінарного проступку, який полягав у не надання випереджувальної інформації щодо можливого порушення кордону з метою переміщення тютюнових виробів з території України на територію Республіки Польща на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби «Амбуків», не попередження і не своєчасного виявлення та припинення правопорушення, що призвело до перетину ДК з України до Республіки Польща двома громадянами України з метою переміщення тютюнових виробів у кількості 4500 пачок цигарок в районі прикордонного знаку №867 на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » 16.09.2021. Дані діяння (а в даному випадку - бездіяльність позивача) безпосередньо порушували вимоги пункту 1 статті 7 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та посадову інструкцію військовослужбовця. Також, під час проведення службового розслідування позивач не падав відомостей про те, які саме заходи вжив щодо недопущення порушення Державного кордону України 16.09.2021 (наприклад - проведена напередодні робота з місцевим населенням, оперативна інформація від агентурної розвідки, вжиті оперативно-технічні заходи, тощо), а лише повідомив про ті заходи, які вживав після вчинення порушення (незаконного перетину) Державного кордону України невідомими особами.
Із висновком службового розслідування майор ОСОБА_1 був ознайомлений та у аркуші бесіди проставив власний підпис. За результатами проведення бесіди, позивач заперечень, заяв та клопотань не надав. У аркуші бесіди позивач зазначив наступне: «За вказаним фактом проведено повний можливий комплекс заходів. Інформація викладена в окремій довідці. Здійснено доповідь по НГОРВ».
20.10.2021 начальник 6 прикордонного загону висновок службового розслідування затвердив, прийняв рішення про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та визначив вид дисциплінарного стягнення «Догана».
За результатами проведеного службового розслідування, на виконання вимог статті 84, 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14.02.2005 №111, відповідачем було видано наказ від 20.10.2021 № 1564-аг, яким згідно п. 7 оголошено позивачу дисциплінарне стягнення «догана».
Крім того, представник відповідача зауважив, що відповідно до статті 26-1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (в редакції Закону України «Про внесення змій до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України» від 05.11.2021 №1869-ІХ), військовослужбовець вважається таким, що не має дисциплінарного стягнення, якщо його нагороджено державною нагородою, заохочено шляхом дострокового зняття раніше накладеного дисциплінарного стягнення або закінчився строк дії дисциплінарного стягнення.
Строк дії дисциплінарних стягнень з дня їх оголошення військовослужбовцю становить: догана - два місяці.
Наказом від 20.10.2021 №1564-аг було оголошено ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення «догана». Враховуючи строк дії накладеного дисциплінарного стягнення, 20.12.2021 вищезазначене дисциплінарне стягнення «догана» втратило свою дію, а позивач з 20.12.2021 вважається таким, що не має даного дисциплінарного стягнення.
Представник відповідача вважає, що наказ від 20.10.2021 №1564-аг «Про результати службового розслідування» виданий повноважною особою, а рішення відповідача відповідає вимогам частини другої статті 19 Конституції України, прийняте в межах компетенції та повноважень без порушень вимог чинного законодавства. Просив відмовити у задоволенні адміністративного позову.
Дослідивши наявні у матеріалах справи письмові докази в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими та не підлягають задоволенню з наступних мотивів та підстав.
Судом встановлено, що майора ОСОБА_1 (П-006918), наказом начальника Західного регіонального управління від 09.07.2020 №330-ОС призначено начальником прикордонного оперативно-розшукового відділу (з місцем дислокації н.п. Володимир-Волинський) головного оперативно-розшукового відділу, що підтверджується витягом з наказу начальника 6 прикордонного загону ЗРУДПС України від 17.07.2020 №426-ОС (а.с.50).
Наказом 6 прикордонного Волинського загону ЗРУДПС України від 20.09.2021 №1398-аг з метою з'ясування причин та обставин можливого незаконного перетину державного кордону з метою переміщення тютюнових виробів у кількості 4500 пачок цигарок, які виявила польська Сторона на напрямку прикордонного знаку №867, на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » 16.09.2021, призначено службове розслідування (а.с.51).
Підставою для проведення службового розслідування стала довідка центру управління службовою «Щодо затримання громадянина України та виявлення пакунків з цигарками зі сторони Республіки Польща на ділянці ВПС «Амбуків» 16 вересня 2021 року» від 17.09.2021 вх. №17286.
Як вбачається з висновку службового розслідування за не надання випереджувальної інформації щодо можливого порушення кордону з метою переміщення тютюнових виробів з території України на територію Республіки Польща на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби «Амбуків», не попередження і не своєчасного виявлення та припинення правопорушення, що призвело до перетину ДК з України до Республіки Польща двома громадянами України з метою переміщення тютюнових виробів у кількості 4500 пачок цигарок в районі прикордонного знаку №867 на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » 16.09.2021, не належаного виконання пункту 1 статті 7 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.02.1992, а саме: «Підрозділи, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, зобов'язані: у межах свої повноважень відповідно до законів, що становлять основу оперативно-розшукової діяльності, вживати необхідних оперативно-розшукових заходів щодо попередження, своєчасного виявлення і припинення злочинів та викриття причин і умов, які сприяють вчиненню злочинів, здійснювати профілактику правопорушень», начальника оперативно-розшукового відділу (з місцем дислокації н.п. Володимир-Волинський) майора ОСОБА_1 (П-006918) (на даний час має 1 дисциплінарне стягнення: догана - наказ начальника загону від 23.09.2021 №1428-аг), притягнуто до дисциплінарної відповідальності правами начальника 6 прикордонного загону.
Наказом 6 прикордонного Волинського загону ЗРУДПС України від 20.10.2021 №1564-аг «Про результати службового розслідування» майору ОСОБА_1 (П-006918) оголошено догану (а.с.84-88).
Не погоджуючись із оскаржуваним наказом, позивач звернувся за захистом своїх прав до суду з даним адміністративним позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що склалися між сторонами, суд зазначає наступне.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни здійснює Закон України від 25.03.1992 №2232-XII «Про військовий обов'язок і військову службу» (далі - Закон №2232-XII).
Відповідно до частини першої статті 2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України.
Згідно з частиною четвертою статті 2 Закону №2232-XII порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Законом України від 24.03.1999 №548-XIV затверджено Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, який визначає загальні права та обов'язки військовослужбовців Збройних Сил України. (далі - Статут).
Відповідно до статті 11 Статуту необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов'язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов'язки, зокрема, свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок, знати та виконувати свої обов'язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України.
Згідно з пунктом 12 Статуту про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов'язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов'язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.
Пунктом 13 Статуту встановлено, що військовослужбовець зобов'язаний додержуватися вимог безпеки, вживати заходів до запобігання захворюванню, травматизму, повсякденно підвищувати фізичну загартованість і тренованість, утримуватися від шкідливих для здоров'я звичок.
Згідно з пунктом 16 Статуту кожний військовослужбовець зобов'язаний виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов'язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.
Відповідно до пункту 37 Статуту військовослужбовець зобов'язаний неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін. Про виконання або невиконання наказу військовослужбовець зобов'язаний доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому командирові (начальникові), а також вказати причини невиконання наказу або його несвоєчасного (неповного) виконання. Якщо військовослужбовець розуміє, що він неспроможний виконати наказ своєчасно та у повному обсязі, він про це зобов'язаний доповісти вищезазначеним особам негайно.
Згідно з пунктом 49 Статуту військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов'язані завжди пам'ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому.
Пунктом 241 Статуту визначено, що кожний військовослужбовець повинен піклуватися про збереження свого здоров'я, не приховувати хвороб, суворо додержуватися правил особистої, громадської гігієни та утримуватися від шкідливих звичок (куріння і вживання алкоголю).
Сутність військової дисципліни визначено Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24.03.1999 №551-XIV (далі - Дисциплінарний статут), а саме - військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.
Пунктом 4 Дисциплінарного статуту встановлено, що військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця, зокрема: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов'язків військової служби.
Пунктом 45 Дисциплінарного статуту встановлено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.
Відповідно до пункту 68 Дисциплінарного статуту на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.
Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків (частина 3 пункту 5 Дисциплінарного статуту).
Згідно з пунктом 83 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини (пункт 84 Дисциплінарного статуту).
Відповідно до пункту 85 Дисциплінарного статуту службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові).
Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення.
Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником).
Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України встановлюється наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях - центральними органами виконавчої влади, яким вони підпорядковані.
Наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 №608 затверджено Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, який визначає механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (далі - Порядок №608).
Відповідно до пункту 2 розділу І Порядку №608 службове розслідування - комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.
Згідно з пунктом 3 розділу ІІ Порядку №608 службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв'язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов'язків військової служби; вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення.
Порядок проведення службового розслідування встановлено розділом ІІІ Порядку №608, згідно з пунктом 1 якого рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.
Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування) (пункт 3 розділу ІІІ Порядку №608).
Особи, які проводять службове розслідування, відповідають за всебічність, повноту, своєчасність та об'єктивність його проведення, додержання законодавства України, а також за нерозголошення інформації, яка стосується службового розслідування (пункт 8 розділу ІІІ Порядку №608).
Пунктом 2 розділу ІV Порядку №608 особи, які проводять службове розслідування, мають право запрошувати до місця проведення службового розслідування військовослужбовців, стосовно яких проводиться службове розслідування, інших військовослужбовців, цивільних осіб (за їх згодою), які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення (далі - учасники службового розслідування); отримувати письмові пояснення (заповнені від руки або надруковані); за погодженням з особами, які опитуються, фіксувати їх пояснення технічними засобами з подальшим оформленням їх у письмовому вигляді.
Згідно з пунктом 3 розділу ІV Порядку №608 військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: знати підстави проведення службового розслідування; бути ознайомленим про свої права та обов'язки під час проведення службового розслідування; відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом; давати усні та письмові пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником); оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України.
За результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.
Пунктами 1 - 3 розділу VІ Порядку №608 встановлено, що командир (начальник), який призначив службове розслідування, у 10-денний строк розглядає акт та матеріали службового розслідування. За результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.
Вид дисциплінарного стягнення зазначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування.
Дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.
Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення.
У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу) про притягнення його до відповідальності складається акт про відмову. Зміст акта про відмову засвідчується підписами не менше двох свідків цього факту.
Відповідно до пункту 86 Дисциплінарного статуту якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Згідно з пунктом 87 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці.
Прийняттю рішення про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення передує проведення службового розслідування з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Аналіз наведених правових норм дає також підстави для висновку, що під час вирішення питання про застосування того чи іншого виду дисциплінарного стягнення, суд має виходити з характеру проступку, обставин, за яких його вчинено, яку завдано ним (могло бути завдано) шкоду.
Невиконання покладених на майора ОСОБА_1 функціональних обов'язків призвело до незаконного перетину державного кордону з метою переміщення тютюнових виробів у кількості 4500 пачок цигарок, які виявила польська Сторона на напрямку прикордонного знаку №867, на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » 16.09.2021.
В наданих поясненнях начальнику 6 прикордонного загону позивач зазначив, що в період з 16.09.2021 по 17.09.2021 інформації про можливе порушення державного кордону України на напрямку 867-86 8п/зн він особисто та співробітниками ПОРВ не отримувалось. По даному факту проведено ряд оперативно-перевірочних заходів, про що відпрацьована окрема довідка та здійснено доповідь ЗНЗзОРД-НГОРВ.
Однак, судом не встановлено, що позивач вчиняв дії щодо попередження, виявлення, припинення можливого порушення кордону (проведена напередодні робота з місцевим населенням, оперативна інформація від агентурної розвідки, вжиті оперативно-технічні заходи, тощо), а лише повідомив про вжиті заходи після вчинення порушення - незаконного перетину Державного кордону України невідомими особами.
Таким чином, встановлені з матеріалів справи обставини, вказують на недотримання позивачем його функціональних обов'язків.
З висновків службового розслідування вбачається, що позивач вчинив проступок за що на нього правомірно накладено дисциплінарне стягнення у вигляді догани, що не є найсуворішим видом дисциплінарного стягнення.
Відповідно до приписів Дисциплінарного Статуту вид стягнення зазначається начальником (командиром) особисто на висновку службового розслідування.
Таким чином, для притягнення до дисциплінарної відповідальності, достатньо, щоб був зафіксований сам факт порушення та невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків.
Судом береться до уваги той факт, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Однак, аналізуючи доводи позивача щодо необґрунтованості застосування до нього дисциплінарного стягнення за вчинення даного проступку, суд виходить з того, що відповідно до приписів Дисциплінарного статуту підставою для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є наявність самого дисциплінарного порушення, при цьому вид дисциплінарного стягнення визначається особою, яка вирішує питання про його накладення.
Крім того, Дисциплінарний статут не визначає конкретної послідовності та черговості накладення дисциплінарних стягнень за ступенем їх суворості. Це в свою чергу наділяє уповноважену особу правом самостійно визначати вид стягнення за його суворістю в залежності від конкретних обставин дисциплінарного проступку.
Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 10.04.2019 у справі №813/3020/16.
Враховуючи наведене, суд вважає, що дії відповідача про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді догани у зв'язку з вчиненням дисциплінарного проступку є обґрунтованими, оскільки в діях позивача наявний склад дисциплінарного правопорушення.
Відповідно до частин першої, другої статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що позивач всупереч вимогам статті 77 КАС України не довів ті обставини, на яких ґрунтуються його позовні вимоги, в той час як відповідачем правомірність оспорюваного наказу підтверджено належними та допустимими доказами. Відтак позов задоволенню не підлягає.
Рішення постановлено в перший робочий день після завершення періоду тимчасової непрацездатності головуючого судді.
Керуючись статтями 243 - 246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
В задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого статтею 295 КАС України. У разі подання апеляційної скарги рішення якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.
Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 )
Відповідач: 6 прикордонний Волинський загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (43005, Волинська область, місто Луцьк, вулиця Стрілецька, будинок 6, код ЄДРПОУ 14321661)
Суддя В.В. Дмитрук