справа №380/10972/21
11 січня 2022 року
Львівський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Хоми О.П.,
з участю секретаря судового засідання Стецишин П.Д.,
з участю представників сторін: позивача Хандина О.В.,
відповідача Литвинова С.В., Коротуна О.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові адміністративну справу за позовом Управління охорони історичного середовища Львівської міської ради до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,
Управління охорони історичного середовища Львівської міської ради (далі - позивач) звернулося до суду з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-04-06-002333-а.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що відповідачем 24.06.2021 в електронній системі закупівель було оприлюднено висновок, відповідно до якого Північно-східним офісом Держаудитслужби за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ПП «Архітектурна майстерня «Ренесанс» встановлено порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII). Оскаржуваний висновок ґрунтується на тому, що тендерна пропозиція ПП «Архітектурна майстерня «Ренесанс» не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, встановлених статтею 16 Закону №922-VIII в частині відсутності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Оскільки пунктами 10 та 11 Додатку № 1 тендерної документації передбачено надання учасником у тендерній пропозиції інформації про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та інформації про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання і досвід для виконання робіт, передбачених тендерною документацією. У складі тендерної пропозиції учасником ПП «Архітектурна майстерня «Ренесанс» надано довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази, в якій зазначено наявність власних автомобілів вантажних. Також надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання і досвід для виконання робіт, передбачених тендерною документацією. Проте у вказаній довідці відсутня інформацію про наявність водія.
Позивач не погоджується з таким висновком та вважає його протиправним з таких підстав. Замовником не ставилися у тендерній документації вимоги щодо наявності водія, оскільки предметом закупівлі є ремонтно-реставраційні роботи пам'ятки архітектури. Зазначив, що у своїй тендерні пропозиції ПП «Архітектурна майстерня «Ренесанс» у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання і досвід для виконання робіт, передбачених тендерною документацією, вказало працівника заступника директора з виконання функцій головного інженера (інженер-будівельник) ОСОБА_1 . Також позивач звертає увагу, що він здійснив заходи реагування на спірний висновок моніторингу та звертався до ПП «Архітектурна майстерня «Ренесанс» з листом щодо надання інформації про наявність у зазначених працівників функцій водія, на що останній надав інформацію про те, що наказом №5 «Про вмінення працівнику обов'язків» від 28.07.2020 ОСОБА_1 вмінено в обов'язки керування транспортними засобами Renault Master № НОМЕР_1 , державний № НОМЕР_2 та МАЗ-самоскид 555102-212-, державний № НОМЕР_3 . Позивач також зазначив, що вартість робіт перевезення будівельного сміття до 15 км, що передбачено у підсумковій відомості ресурсів Додатку №3 Договору, на що посилається відповідач у висновку моніторингу, становить 1 936 грн з ПДВ, що є 0,04% вартості договору. Тому, посилаючись на норми частини 7 статті 17 та частини 3 статті 16 Закону №922-VIII стверджує, що учасник відкритих торгів може залучити працівника по субпідряду (водія), не зазначаючи про це у тендерній пропозиції. Додатково зазначив, що відповідач не мав повноважень для проведення державного фінансового контролю через здійснення моніторингу закупівлі іншої адміністративно-територіальної одиниці - м. Львів. Просить позов задовольнити повністю.
Відповідачем позову не визнано з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву, суть яких полягає у такому. У складі тендерної пропозиції учасником надана довідка про наявність обладнання, матеріально-технічної бази, в якій зазначена наявність власних автомобілів вантажних, проте у наданій довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання і досвід для виконання робіт, передбачених тендерною документацією, відсутня інформація про наявність водія. Використання вантажного автотранспорту передбачено в підсумковій відомості ресурсів, яка є додатком до договору від 11.05.2021 №Х11, в частині перевезення будівельного сміття до 15 км. Тому відповідно до абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію учасника ПП «Архітектурна майстерня «Ренесанс» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону №922-VIII. Однак замовник не відхилив учасника ПП «Архітектурна майстерня «Ренесанс» та визначив його переможцем. Щодо наказу №5 «Про вмінення працівнику обов'язків» від 28.07.2020, яким ОСОБА_1 вмінено в обов'язки керування транспортними засобами Renault Master № НОМЕР_1 , державний № НОМЕР_2 та МАЗ-самоскид 555102-212-, державний № НОМЕР_3 , то такий учасником не був поданий, як це передбачав пункт 10 Додатку 1 до тендерної пропозиції. Вважає, що спірний висновок не порушує та не обмежує права та законні інтереси позивача. Просить відмовити у задоволенні позову.
Ухвалою від 12.07.2021 відкрито загальне позовне провадження в адміністративній справі. Підготовче засідання призначено на 03.08.2021.
Підготовче засідання, призначене на 03.08.2021, відкладено на 01.09.2021 у зв'язку з неявкою відповідача.
Відповідачем 09.08.2021 подано клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції (вх. №57932) та 10.08.2021 подано відзив на позовну заяву (вх. №58019).
Ухвалою від 11.08.2021 встановлено участь відповідача Північно-східного офісу Держаудитслужби в режимі відеоконференції в Господарському суді Харківської області (майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 8-й під'їзд, м. Харків, 61022).
Позивачем 30.08.2021 (вх. №62894) подано відповідь на відзив.
У підготовчому засіданні, призначеному на 01.09.2021, оголошено перерву для подання додаткових доказів до 15.09.2021.
Відповідачем 07.09.2021 (вх. №64781) подано заперечення на відповідь на відзив.
Позивачем через засоби електронного зв'язку 13.09.2021 подано клопотання на виконання вимог суду (вх. №9663ел), такого ж змісту клопотання надіслано засобами поштового зв'язку 20.09.2021 (вх. №67973).
Підготовче засідання, призначене на 15.09.2021, не відбулося у зв'язку із перебуванням головуючого судді на лікарняному.
Підготовче засідання, призначене на 20.10.2021, відкладено на 16.11.2021 з технічних причин.
Підготовче засідання, призначене на 16.11.2021, відкладено на 21.12.2021 у зв'язку із запровадженням у Львівському окружному адміністративному суді посилених заходів попередження розповсюдження вірусного захворювання на COVID - 19.
Ухвалою від 21.12.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті. Судове засідання для розгляду справи по суті призначено на 11.01.2022.
Суд, з'ясувавши обставини, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень, дослідивши докази, якими вони обґрунтовуються, встановив наступні фактичні обставини та відповідні їм правовідносини.
Державною аудиторською службою України 07.06.2021 надано доручення (вих. №003100-18/7042-2021) Офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях щодо проведення моніторингу процедур закупівель за переліком, наведеним у додатку до нього, зокрема Північно-східному офісу Держаудитслужби доручено провести моніторинг процедури закупівлі UA-2021-04-06-002333-а.
Відповідачем 14.06.2021 проведено моніторинг процедури відкритих торгів за предметом закупівлі: «Реставраційно-ремонтні роботи будинку-пам'ятки архітектури на вул. Б. Хмельницького, 11, охоронний №360» у місті Львові (роботи з будівельного підряду), (ДК 021:2015-45453000-7, Капітальний ремонт і реставрація), оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднено за номером UА-2021-04-06-002333-а, очікуваною вартістю 5 692 408 грн.
Підставою для здійснення моніторингу вказано: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Предметом аналізу закупівлі були наступні питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення розміщення інформації про публічну закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, чинній після 19.04.2020, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможцям.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Управління охорони історичного середовища Львівської міської ради на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 06.04.2021 №23, тендерну пропозицію Приватного підприємства «Архітектурна майстерня «Ренесанс», протокол уповноваженої особи розгляду тендерної пропозиції від 23.04.2021 №33, повідомлення про намір укласти договір від 23.04.2021, договір від 11.05.2021 №Х11 на суму 4 871 000 грн.
За результатами моніторингу складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 24.06.2021 №31-41/254, який оприлюднено в електронній системі закупівель під номером UA-2021-04-06-002333-а.
У розділі «Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства» зазначено:
за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення Замовником вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі»;
за результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильності розміщення інформації про публічну закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.
Заходи щодо усунення виявлених порушень відповідач зобов'язав позивача здійснити шляхом припинення зобов'язань за договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівлі інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Незгода позивача з таким висновком зумовила звернення до суду з даним позовом.
При вирішенні спору суд керувався таким.
Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.1993 №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-ХІІ).
Згідно із статтею 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі по тексту - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Відповідно до частини першої статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Пунктом 9 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України, наказів Мінфіну видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує та контролює їх виконання.
Згідно з пунктом 1 Положення про Південно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби №23 від 02.06.2016 (зі змінами, внесеними Наказом Держаудитслужби №242 від 27.08.2020), Південно-східний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.
У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Луганській, Полтавській, Сумській областях (далі - управління).
Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.
На території Харківській області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.
На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.
Відповідно до підпункту 2 пункту 4 зазначеного Положення Офіс відповідно до покладених на нього завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема моніторингу закупівель.
Правові та організаційні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
За визначенням, викладеним у пункті 22 статті 1 Закону №922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
Частиною першою статті 8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14 частина 1 статті 1 Закону № 922-VIII).
Відповідно до частини 2 статті 8 Закону 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Частиною 4 статті 8 Закону № 922-VIII врегульовано строк здійснення моніторингу процедури закупівлі, який не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Згідно з вимогами частин 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.
Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно із частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Стаття 16 Закону №922-VIII визначає кваліфікаційні критерії процедури закупівлі.
Відповідно до частини 1 цієї статті замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Згідно до частини 1 статті 16 Закону №922-VIII замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Абзацом другим частини 3 цієї ж статті 16 передбачено, що якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб'єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.
Відповідно до частини 7 статті 17 Закону №922-VIII у разі якщо учасник процедури закупівлі має намір залучити спроможності інших суб'єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю у випадку закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 цього Закону, замовник перевіряє таких суб'єктів господарювання на відсутність підстав, визначених у частині першій цієї статті.
Відповідно до статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.
Частиною 2 статті 22 Закону №922-VIII визначено перелік відомостей, які зазначаються у тендерній документації:
1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із «Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Для об'єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;
3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;
4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);
5) кількість товару та місце його поставки;
6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
8) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов;
9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;
10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.
У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;
11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;
13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;
15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);
17) прізвище, ім'я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками;
18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;
19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із «Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.
Тобто, вимоги до тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначається замовником самостійно, виходячи з специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням вимог законодавства.
Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 №86 (далі - Порядок № 86).
Пунктом 1 Розділу ІІІ Порядку № 86 «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» встановлено, що у пункті 1 зазначаються:
1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до «Закону України «Про публічні закупівлі»;
2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі;
3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого (их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб'єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Системний аналіз наведених норм дає підстави стверджувати, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель є індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов'язки позивача, а також права та обов'язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель.
Можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена «Законом України «Про публічні закупівлі».
Підстави відхилення тендерних пропозицій визначені статтею 31 Закону №922-VIII, відповідно до абзацу 2 частини 1 якої замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Саме на вказану підставу посилається відповідач, стверджуючи про невідповідність тендерної пропозиції ПП «Архітектурна майстерня «Ренесанс» кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII, оскільки у тендерній документації відсутня інформація про наявність водія.
Дослідивши порушення, зазначені у висновку від 24.06.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-06-002333-а, суд зазначає таке.
Відповідно до пункту 10, 11 Додатку 1 Тендерної документації, для підтвердження кваліфікаційних критеріїв та інших вимог до учасників, учасники повинні надати в кольоровому сканованому вигляді в складі своєї пропозиції інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання і досвід для виконання робіт передбачених тендерною документацією та інформацію про наявність обладнання, матеріально-технічної бази.
У висновку UA-2021-04-06-002333-а зазначено, що на виконання вказаних вимог ПП «Архітектурна майстерня «Ренесанс» надало довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази, в якій зазначено наявність власних автомобілів вантажних, проте у наданій довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання і досвід для виконання робіт передбачених тендерною документацією, відсутня інформація про водія. Використання автотранспорту вантажного передбачено в підсумковій відомості ресурсів, яка є додатком до договору від 11.05.2021 №Х11.
Позивач не заперечив відсутність такої інформації та ствердив, що на здійснення заходів реагування на висновок він звертався до ПП «Архітектурна майстерня «Ренесанс» з листом щодо надання інформації про наявність у зазначених працівників функцій водія, на що останній надав інформацію про те, що наказом №5 «Про вмінення працівнику обов'язків» від 28.07.2020 ОСОБА_1 вмінено в обов'язки керування транспортними засобами Renault Master №VF1MAF4RE52593380, державний № НОМЕР_2 та МАЗ-самоскид 555102-212-, державний № НОМЕР_3 .
Пунктом 14 Додатку №1 Тендерної документації визначено, у разі залучення субпідрядників до виконання робіт в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю учасником надається довідка про субпідрядників/співвиконавців та інформація й документи, що підтверджують їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Судом встановлено, що вартість перевезення будівельного сміття відповідно до вартості договору про закупівлю №Х11 від 11.05.2021 становить 0,04%, що є менше 20% вартості від договору про закупівлю.
Оскільки вартість перевезення будівельного сміття, тобто використання вантажного автотранспорту передбаченого в підсумковій відомості ресурсів, яка є додатком до договору від 11.05.2021 №Х11 та на яку посилається відповідач, становить лише 0,04%, то в розумінні частини 7 статті 17 пункту 18 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII відсутність у тендерній пропозиції ПП «Архітектурна майстерня «Ренесанс» документів про наявність водія не є порушенням кваліфікаційного критерію.
Предметом закупівлі UA-2021-04-06-002333-а були: «Реставраційно-ремонтні роботи будинку-пам'ятки архітектури на вул. Б. Хмельницького, 11, охоронний №360» у місті Львові (роботи з будівельного підряду), (ДК 021:2015-45453000-7, Капітальний ремонт і реставрація).
Тобто саме реставраційно-ремонтні роботи є такими, виконання яких потребує наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), тобто відповідності передбаченого статтею 16 Закону №922-VIII кваліфікаційного критерію.
Щодо зобов'язання відповідача здійснити позивачем заходи усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором, суд зазначає наступне.
Суд при вирішенні даного спору враховує необхідність чіткого дотримання учасниками публічних закупівель вимог, визначених замовником у тендерній документації.
В той же час, відповідні дії замовника при оцінці тендерних пропозицій не повинні утворювати порушення принципів здійснення державних закупівель, визначених статтею 5 Закону №922-VIII.
Наведені у висновку відповідача порушення не мали жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни.
Суд звертає увагу на те, що такий захід реагування як зобов'язання розірвати укладений договір, що на теперішній час виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.
Судом не здобуто доказів негативних наслідків для державних коштів та коштів місцевого бюджету при здійсненні вказаної закупівлі, що дає підстави стверджувати про обрання позивачем найбільш економічно вигідної пропозиції.
Суд враховує, що захід реагування у вигляді зобов'язання розірвати укладений договір, який на час прийняття судом рішення виконується протягом семи місяців, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.
Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.
Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Таким чином, орган державного фінансового контролю не наділений повноваженнями спонукати суб'єктів господарювання до розірвання договору.
З огляду на це, суд зазначає, що зобов'язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання виконуваного договору у даному випадку є непропорційним заходом.
Критерій «пропорційності» передбачає дотримання справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов'язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.
Принцип пропорційності неодноразово застосовував і Конституційний Суд України, визначаючи його, в першу чергу, як процесуальну справедливість.
У Рішенні від 12.06.2007 № 2-рп/2007 Конституційний Суд України сформулював правову позицію, що принцип справедливості та розмірності є визнаним критерієм ідеології справедливості у демократичній державі.
У своєму Рішенні від 25.01 2012 № 3-рп/2012 Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який означає, зокрема, що заходи повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.
Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов'язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.
Проаналізувавши порушення, допущені позивачем, про які зазначив відповідач в оскаржуваному висновку, суд зауважує, що їх усунення у запропонований Північно-східним офісом Держаудитслужби, а саме шляхом припинення договору, суперечить принципу співмірності та пропорційності, тобто свідчить про недотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод, інтересів позивача та третьої особи і цілями, на досягнення яких було спрямовано укладення вказаного Договору.
Враховуючи наведене, суд дійшов висновку, що вимога про зобов'язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного договору з формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.
Стосовно тверджень позивача про відсутність у відповідача повноважень для проведення державного фінансового контролю через здійснення моніторингу закупівлі іншої адміністративно-територіальної одиниці - м. Львів, то такі є помилковими з огляду на положення пункту 1 Положення про Південно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби №23 від 02.06.2016 (зі змінами, внесеними Наказом Держаудитслужби №242 від 27.08.2020), відповідно до якого на території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.
За наявності доручення заступника Голови Держаудитслужби від 07.06.2021 №003100-18/7042-2021, дії відповідача є правомірними.
Відповідно до вимог частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Відповідачем не виконано встановленого частиною 2 статті 77 КАС України обов'язку щодо доказування.
Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Даючи оцінку спірному висновку відповідача, суд дійшов переконання, що такий не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України до такого роду рішень, тому його слід визнати протиправним та скасувати, задовольнивши позов повністю.
Відповідно до частини першої статті 139 КАС України підлягають відшкодуванню за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби понесені позивачем судові витрати у вигляді судового збору 2 270 грн, сплаченого за квитанцією від 06.07.2021 №55.
Керуючись ст.ст.6-10, 14, 72-77, 90, 139, 159, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Позов Управління охорони історичного середовища Львівської міської ради (вул. Валова, буд. 20, м. Львів, 79008, код ЄДРПОУ 26256659) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, буд. 5, Держпром., під'їзд 4, поверх 10, м. Харків, 61022, код ЄДРПОУ 40478572) про визнання протиправним та скасування висновку, - задовольнити повністю.
Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, буд. 5, Держпром., під'їзд 4, поверх 10, м. Харків, 61022, код ЄДРПОУ 40478572) про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-04-06-002333-а.
Стягнути з Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, буд. 5, Держпром, під'їзд 4, поверх 10, м. Харків, 61022, код ЄДРПОУ 40478572) за рахунок бюджетних асигнувань в користь Управління охорони історичного середовища Львівської міської ради (вул. Валова, буд. 20, м. Львів, 79008, код ЄДРПОУ 26256659) 2 270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн судових витрат у вигляді судового збору.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Повне судове рішення складено 20 січня 2022 року.
Суддя О.П. Хома