Справа №629/1115/21 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/399/22 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.187 КК України
01 лютого 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
- головуючого ОСОБА_2 ,
- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
- при секретарі ОСОБА_5 ,
- за участю прокурора ОСОБА_6 ,
- обвинуваченого ОСОБА_7 ,
- захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратурина вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 27 квітня 2021 року, -
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лозова Харківської області, громадянина України, з середньо-технічною освітою, неодруженого, працюючого на посаді апаратника подрібнювача та переддозрівання в ТОВ «Надежда», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 03.03.2009 року Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.152, ч.3 ст.187 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений 13.04.2012 року умовно-достроково на невідбуту частину покарання 1 рік 10 місяці 15 днів, -
засуджено за ч.2 ст.187 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Як установив суд, 08 січня 2021 року, близько 20:00, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_9 ОСОБА_10 та ОСОБА_11 перебували в приміщенні магазину «КРЕДО» на м-ні 3 в м. Лозова Харківської області, де вживали алкогольні напої. Помітивши в ОСОБА_9 , банківську карту, якою він розраховувався за спиртне, у ОСОБА_7 виник умисел на її заволодіння та з цією метою ОСОБА_7 став переслідувати ОСОБА_9 на шляху додому.
Близько 21 години, знаходячись поруч з буд. АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою заволодіння чужим майном, з корисливого мотиву, повторно, здійснив напад на ОСОБА_9 з застосуванням насильства небезпечного для його життя та здоров'я завдавши йому не менше двох ударів кулаком в обличчя, від чого ОСОБА_9 впав на землю. Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння майном ОСОБА_9 , ОСОБА_7 наніс йому не менше 5 ударів в область голови взутими ногами, після чого, не реагуючи на вимоги потерпілого ОСОБА_9 припинити його протиправні дії, відкрито, з кишені штанів заволодів його гаманцем та банківськими картками «Приватбанку», яка належить ОСОБА_12 та банківською картою банку «Авальбанка», яка належать ОСОБА_9 ..
В результаті умисних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 згідно висновку експерта № 12-14/28-ЛЗ/21 заподіяно гостру закриту черепно-мозкову травму: забиті рани обличчя - в лівій виличній ділянці, біля зовнішнього кута правого ока, в правій виличній ділянці, періорбітальні гематоми з обох боків, субкон'юктивальні крововиливи обох очей, контузія обох очей легкого ступеню, садно спинки носу, перелом кісток носу, носової перетинки та комірок гратчастої кісти зі зміщенням, уламкові переломи скуло- орбітального комплексу з обох боків, множинні уламкові переломи стінок гайморових пазух зі значним зміщенням уламків, уламкові переломи тіла верхньої щелепи справа, забій головного мозку, які відносяться до середнього ступеню тяжкості тілесних ушкоджень за критерієм тривалості розладу здоров'я.
З місця події ОСОБА_7 зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.
В апеляційній скарзі перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що суд безпідставно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.187 КК України, за кваліфікуючою ознакою повторності, оскільки попередня судимість ОСОБА_7 погашена. Просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.187 КК України на ч.1 ст.187 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст.187 КК України - 7 років позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які частково підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Згідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Враховуючи, що в апеляційній скарзі фактичні обставини кримінального провадження, винуватість ОСОБА_7 та кваліфікація його дій за ст.187 КК України, не оспорюються, тому висновки суду в цій частині не перевірялися.
Доводи апеляційної скарги першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури про неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.
Відповідно до роз'яснень п. 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04 червня 2010 року, передбачене у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК вчинення злочину повторно або особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, є кваліфікуючою ознакою певного злочину.
Згідно ст.187 КК України, кваліфікуючими ознаками частини другої цієї статті визнається розбій, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій.
Відповідно до п.9 ст.89 КК України такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за особливо тяжкий злочин, якщо вони протягом восьми років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.
Згідно ч.3 ст.90 КК України, якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування покарання (основного та додаткового).
Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 був засуджений вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 03.03.2009 року за ч.1 ст.152, ч.3 ст.187 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна та 13.04.2012 року був звільнений умовно-достроково на невідбуту частину покарання 1 рік 10 місяців 15 днів.
Отже восьмирічний строк, передбачений п.9 ст.89 КК України, погашення судимості ОСОБА_7 за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 03.03.2009 року слід розраховувати саме з моменту його умовно-дострокового звільнення, тобто з 13.04.2012 року, який закінчився 13.04.2020 року.
Враховуючи, що ОСОБА_7 вчинив розбійний напад на ОСОБА_9 08 січня 2021 року, то кваліфікуюча ознака ч.2 ст.187 КК України - «розбій, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій», в його діях відсутня, а тому його дії підлягають перекваліфікації на ч.1 ст.187 КК України.
У зв'язку з необхідністю перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.2 ст.187 КК України на ч.1 ст.187 КК України, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання із врахуванням тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даних про особу обвинуваченого, пом'якшуючих та обтяжуючих покарання обставинах, які були встановлені судом першої інстанції.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження злочинів.
Так, при призначенні покарання ОСОБА_7 колегія суддів враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, а також дані про особу обвинуваченого, який в силу ст.89 КК України не має судимості, має середньо-технічну освіту, працював на посаді апаратника подрібнювання та переддозрівання в ТОВ «Надежда», за місцем роботи характеризується позитивно, неодружений, за місцем мешкання характеризується формально, на обліку у лікаря психіатра не знаходиться, перебуває на обліку у лікаря нарколога з приводу вживання алкоголю з шкідливими наслідками з 2017 року.
Також колегія суддів враховую обставини, які пом'якшують покарання - часткове визнання вини, відшкодування спричиненої шкоди, а також обставину, яка обтяжує покарання - вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп'яніння.
З урахуванням вказаного, вирок суду щодо ОСОБА_7 підлягає зміні в частині правової кваліфікації його дій, на підставі п.2 ч.1 ст.408 КПК України, призначенням нового покарання за цей злочин, враховуючи тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та вищенаведених даних про особу обвинуваченого згідно ст.ст.65, 66, 67 КК України.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратуризадовольнити частково.
Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 27 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку ч.2 ст. 187 КК України - розбій, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.187 КК України на ч.1 ст.187 КК України та призначити йому за цим законом покарання - 5 років позбавлення волі.
У решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, - у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
Головуючий -
Судді: