Справа № 941/1790/20
Номер провадження 1-кп/404/20/21
09 лютого 2022 року Кіровський районний суд міста Кіровограда в складі:
головуючого: судді ОСОБА_1 ,
при секретарі: ОСОБА_2 ,
за участю учасників судового провадження:
прокурора: ОСОБА_3 ,
захисника: ОСОБА_4 ,
обвинуваченого: ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Кропивницькому кримінальне провадження № 62020100000001733, за обвинуваченням ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Петрове Петрівського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого головним спеціалістом Петровської селищної ради Кіровоградської області, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше не судимого;
- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, -
ОСОБА_5 висунуто обвинувачення у одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, а так само у проханні надати таку вигоду для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, за таких обставин.
Наказом керівника Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області № 25-К від 15.07.2019 року ОСОБА_5 був призначений на посаду начальника Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області.
Постановою Першого заступника керівника Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області від 03.08.2020 року ОСОБА_5 включено до групи прокурорів та призначено старшим групи прокурорів у кримінальному провадженні № 12020125260000013 від 01.08.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, розпочатого за фактом зберігання ОСОБА_6 рослин, схожих на рослини конопель.
Таким чином, ОСОБА_5 , здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням у вищевказаному кримінальному провадженні, був наділений повноваженнями, передбаченими ст. 36 КПК України, зокрема приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, у тому числі щодо закриття кримінального провадження та продовження строків досудового розслідування, затверджувати чи відмовляти у затвердженні обвинувального акта, клопотань про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, вносити зміни до складеного слідчим обвинувального акта чи зазначених клопотань, самостійно складати обвинувальний акт чи зазначені клопотання , звертатися до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності , підтримувати державне обвинувачення в суді, відмовлятися від підтримання державного обвинувачення, змінювати його або висувати додаткове обвинувачення у порядку, встановленому цим Кодексом .
Проте, ОСОБА_5 , займаючи вказану посаду, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, вирішив умисно вчинити одержання неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе.
Так, 31.08.2020 року ОСОБА_6 прибув до начальника Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_5 з метою спілкування про хід та результати розслідування кримінального провадження № 12020125260000013 від 01.08.2020 року, розпочатого за фактом зберігання ним рослин, схожих на рослини конопель.
Під час розмови ОСОБА_5 , перебуваючи у приміщенні Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області по вулиці Дружби, 1 у селищі Петрове Петрівського району Кіровоградської області, висунув ОСОБА_6 , який фігурував у кримінальному провадженні як особа, яка можливо вчинила певні незаконні дії, вимогу про надання йому грошових коштів у розмірі 5000 гривень, обіцяючи ініціювати перед судом призначення останньому у цьому провадженні міри покарання, не пов'язаної з позбавленням волі.
Вважаючи дії ОСОБА_5 неправомірними, ОСОБА_6 звернувся до правоохоронних органів із заявою щодо вимагання ОСОБА_5 коштів в розмірі 5000 гривень.
10.09.2020 року ОСОБА_6 прибув до службового кабінету № 1 Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області по вулиці Дружби, будинок 1 у селищі Петрове Петрівського району Кіровоградської області, де передав ОСОБА_5 раніше обумовлену суму в розмірі 5000 гривень за ініціювання перед судом призначення йому міри покарання, не пов'язаної з позбавленням волі, по кримінальному провадженню № 12020125260000013 від 01.08.2020 року, поклавши кошти, на вимогу ОСОБА_5 , між сторінками Кримінального процесуального кодексу України.
Оцінивши надані сторонами судового провадження докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, суд вважає, що обвинувачений ОСОБА_5 підлягає виправданню за ч. 3 ст. 368 КК України у зв'язку з недоведеністю вчинення ним даного злочину, за таких підстав.
Так, обвинувачений ОСОБА_5 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, не визнав та пояснив суду, що 01.08.2020 року Петрівським ВП Долинського ВП ГУНП в Кіровоградській області до Єдиного реєстру досудових розслідувань було внесено відомості під № 12020125260000013 за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, а саме незаконного придбання та зберігання жителем с. Балахівка Петрівського району Кіровоградської області ОСОБА_6 47 кущів рослин коноплі. У вказаному кримінальному провадженні керівником Олександрійської місцевої прокуратури його було призначено старшим групи прокурорів. В середині серпня 2020 року, точної дати не пам'ятає, до його службового кабінету прийшов старший групи дізнавачів у вищевказаному кримінальному провадженні - старший оперуповноважений Петрівського ВП ОСОБА_7 з метою обговорити етапи досудового розслідування у даному кримінальному провадженні. ОСОБА_7 повідомив йому, що при попередній розмові з громадянином ОСОБА_6 , останній повідомив йому, що визнає свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України. На це він сказав ОСОБА_7 , щоб той запросив до нього особу, яка можливо причетна до вчинення вищевказаного кримінального правопорушення - ОСОБА_6 , з метою обговорити можливість укладення угоди про визнання винуватості та узгодження міри покарання за ч. 1 ст. 309 КК України. Для детального вивчення та можливого надання вказівок на здійснення слідчих (розшукових) дій ОСОБА_7 залишив йому матеріали кримінального провадження № 12020125260000013. Приблизно 31.08.2020 року, точного часу не пам'ятає, до нього приїхав ОСОБА_6 , з яким він вів розмову в рамках кримінального провадження № 12020125260000013. Під час розмови, ОСОБА_6 повідомив йому, що вилучені у нього працівниками поліції 47 кущів рослин коноплі належать йому, які він зірвав поблизу ставка в с. Новий Стародуб Петрівського району Кіровоградської області для власного вживання. Так як під час спілкування дана особа повідомила йому про причетність до вчинення вищевказаного кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, він сказав ОСОБА_6 , що йому буде оголошено підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та роз'яснив можливість укладення угоди про визнання винуватості. ОСОБА_6 погодився укласти угоду про визнання винуватості, у зв'язку з чим він роз'яснив ОСОБА_6 , що таке угода про визнання винуватості, правові наслідки укладення такої угоди та види покарань, які можуть бути призначені за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України. Після розмови ОСОБА_6 взяв у нього його мобільний номер телефону та сказав йому, що на наступний день визначиться з мірою покарання та повідомить йому про це в телефонному режимі. Цього ж дня, після його розмови з ОСОБА_6 , до нього зателефонувала начальник дізнання Петрівського ВП Долинського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_8 та повідомила, що ОСОБА_6 відмовляється від усього та приїде з адвокатом. Після цього, приблизно через тиждень, до нього знову прийшов ОСОБА_6 , але без адвоката. Він запитав у нього, де його адвокат, оскільки необхідно вирішувати питання про повідомлення йому про підозру у вчиненні кримінального правопорушення та укладення угоди про визнання винуватості, на що ОСОБА_6 не надав будь-якої відповіді, однак повідомив, що ще не визначився з мірою покарання, яку він би хотів, щоб йому призначили. У зв'язку з цим він знову почав роз'яснювати ОСОБА_6 наслідки укладення угоди про визнання винуватості та міру покарання, яка може бути призначена за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України. Оскільки ОСОБА_6 не хотів, щоб йому призначили міру покарання у виді штрафу, то він запропонував визначити в угоді про визнання винуватості покарання у виді обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України, так як ОСОБА_6 раніше не притягувався до кримінальної відповідальності. На це ОСОБА_6 сказав, що ще раз поміркує над цим та пішов. На наступний день, 10.09.2020 року до його службового кабінету прийшли начальник дізнання Петрівського ВП ОСОБА_8 та ОСОБА_6 . Зайшовши до його кабінету начальник дізнання ОСОБА_8 відразу вийшла, а ОСОБА_6 залишився. Така поведінка ОСОБА_8 викликала у нього здивування, так як працівники поліції як правило були присутні при обговоренні кримінальних проваджень, укладенні угод та узгодженні міри покарання. Після цього він з ОСОБА_6 знову розпочали розмову про укладення угоди про визнання винуватості та узгодження міри покарання. В ході розмови ОСОБА_6 надав свою згоду на призначення йому покарання у виді обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України. Далі він дав ОСОБА_6 книжковий варіант КПК України, а сам відкрив його на своєму комп'ютері в електронному вигляді та розпочав роз'яснювати ОСОБА_6 зміст ст.ст. 469-474 КПК України. Потім ОСОБА_6 сказав, що він погоджується з умовами угоди про визнання винуватості та повернув йому КПК України, який він поклав до верхньої шухляди робочого столу. Далі він попросив ОСОБА_6 , щоб той покликав ОСОБА_8 та вони разом зайшли до його кабінету, щоб повідомити ОСОБА_8 про досягнення згоди на укладення угоди про визнання винуватості та про узгодження міри покарання, однак ОСОБА_8 та ОСОБА_6 до його кабінету так і не зайшли. Зазначив, що коли ОСОБА_6 повертав йому КПК України він помітив, що сторінки кодексу не щільно прилягають одна до одної та подумав, що сторінки загнулися, у зв'язку з чим відкрив кодекс, після чого з нього випали грошові кошти. У зв'язку з цим він відразу вирішив вийти на подвір'я, щоб повернути ОСОБА_6 назад до кабінету, щоб той пояснив, що це за грошові кошти та навіщо він їх поклав до кодексу. В цей час до кабінету забігли працівники ДБР та завалили його на підлогу обличчям до низу.
Свідок ОСОБА_6 в судовому засіданні пояснив, що в серпні 2020 року, більш точного часу не пам'ятає, повертаючись на власному автомобілі з роботи, він приїхав на територію ставка, що знаходиться у селі Новий Стародуб Петрівського району Кіровоградської області. Через деякий час до нього підійшли працівники поліції, які у нього виявили та вилучили рослини коноплі. Вказував, що рослини коноплі йому не належать. За фактом зберігання ним рослин, схожих на рослини конопель, працівниками Петрівського ВП Долинського ВП ГУНП в Кіровоградській області було внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочато кримінальне провадження. Протягом наступного місяця його не викликали до відділу поліції та не проводили за його участю жодних слідчих дій. З метою з'ясування ходу розслідування вказаного кримінального провадження, він самостійно зателефонував працівнику Петрівського ВП Долинського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_7 , на що останній повідомив про необхідність прибуття до Петрівського ВП Долинського ВП ГУНП в Кіровоградській області. Наступного дня ОСОБА_7 повідомив йому про те, що він має з'явитися до Петрівського відділу прокуратури для спілкування з прокурором. Після цієї розмови він прибув до службового кабінету начальника Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури ОСОБА_5 . В ході спілкування ОСОБА_5 запропонував надати йому 5000 гривень за ініціювання перед судом призначення йому міри покарання, не пов'язаної з позбавленням волі, передавши кошти його знайомому. Вказав, що розумів, що прокурор не наділений повноваженнями щодо здійснення правосуддя та призначення міри покарання, а тому, повернувшись додому, зателефонував до Державного бюро розслідувань, попередньо знайшовши на офіційному електронному сайті відповідні контактні дані. Через годину йому зателефонували працівники Державного бюро розслідувань, яким він повідомив про протиправні дії ОСОБА_5 . Через деякий час він разом із співробітником Державного бюро розслідувань приїхав до міста Києва, де, в приміщенні Територіального управління Державного бюро розслідувань у місті Києві, написав заяву про вимагання ОСОБА_5 грошових коштів в розмірі 5000 гривень. При цьому зазначив, що не пам'ятає, чи підписував того дня протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення і де саме це відбувалось. 10.09.2020 року, отримавши у селищі Балахівка Петрівського району Кіровоградської області від співробітників Державного бюро розслідувань грошові кошти в розмірі 5000 гривень (купюрами номіналом по 200 гривень) та технічні засоби відеофіксації, він прибув до Петрівського ВП Долинського ВП ГУНП в Кіровоградській області, де зустрівся із слідчим, прізвище якої не пам'ятає. Після спілкування з останньою, він разом з нею приїхав до Петрівського відділу прокуратури. Після того, як вони зайшли до службового кабінету ОСОБА_5 , слідчий залишила їх вдвох. У подальшому між ними відбулась розмова з приводу санкції ч. 1 ст. 309 КК України, в ході якої він запитав у ОСОБА_5 , кому саме необхідно віддати кошти, на що останній відповів, що вони можуть бути передані йому особисто. Після цього ОСОБА_5 відкрив книжку, а він поклав до неї кошти у розмірі 5000 гривень. Далі він вийшов з приміщення Петрівського відділу прокуратури та поїхав у своїх справах, а ввечері цього ж дня був викликаний співробітниками Державного бюро розслідувань для допиту в якості свідка по кримінальному провадженню, розпочатого за фактом вимагання ОСОБА_5 неправомірної вигоди. Зазначив, що по кримінальному провадженню за фактом вилучення у нього наркотичних засобів йому не повідомляли про підозру, не повідомлено про підозру йому і на даний час. Будь-яких слідчих дій з ним по вказаному провадженню не проводилось. Яка доля даного кримінального провадження йому не відомо.
Свідок ОСОБА_7 в судовому засіданні пояснив суду, що 01.08.2020 року він, будучи оперуповноваженим Петрівського ВП Долинського ВП ГУНП в Кіровоградській області, отримавши повідомлення про вчинення кримінального правопорушення громадянином ОСОБА_6 , прибув у складі слідчої оперативної групи до села Новий Стародуб Петрівського району, де було виявлено факт зберігання ОСОБА_6 47 рослин, схожих на рослини конопель. Вказані рослини були вилучені слідчим в ході огляду місця події. Цього ж дня ним було відібрано пояснення у ОСОБА_6 , після чого внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України. Під час здійснення досудового розслідування він, як особа уповноважена на здійснення дізнання у вищевказаному кримінальному провадженні, звернувся до начальника Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури ОСОБА_5 , який був призначений старшим групи прокурорів в даному кримінальному провадженні, з метою подальшого складення ОСОБА_6 повідомлення про підозру, на що ОСОБА_5 відповів, що бажає спочатку особисто поспілкуватися з ОСОБА_6 . Через деякий час він привіз ОСОБА_6 до Петрівського відділу прокуратури та поїхав далі в особистих справах. Цього ж дня, в ході спілкування з ОСОБА_6 , останній повідомив йому, що вони з ОСОБА_5 домовились про укладення угоди про визнання винуватості та визначили при цьому міру покарання, а саме звільнення від відбування покарання з випробуванням. Після цього вказане кримінальне провадження було передане дізнавачу Петрівського ВП Долинського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_8 та прийнято рішення про здійснення нею подальших слідчих дій. Через деякий час йому стало відомо про те, що ОСОБА_5 відмовляється підписувати повідомлення про підозру ОСОБА_6 . В ході спілкування з ОСОБА_5 , останній повідомив йому, що бажає ще раз поспілкуватися з ОСОБА_6 , на що він зателефонував дізнавачу, який здійснював розслідування даного кримінального провадження і переказав йому прохання ОСОБА_5 . Після цього будь-яких відомостей щодо вказаного кримінального провадження не отримував. Крім того зазначив, що про вимагання ОСОБА_5 неправомірної вигоди у ОСОБА_6 йому стало відомо лише після затримання ОСОБА_5 працівниками Державного бюро розслідувань.
В судовому засіданні свідок ОСОБА_8 пояснила, що в серпні 2020 року її було призначено на посаду начальника сектору дізнання Петрівського ВП Долинського ВП ГУНП в Кіровоградській області. У зв'язку з цим, 28.08.2020 року їй стало відомо про передання їй, як керівнику сектору дізнання, кримінального провадження № 12020125260000013 від 01.08.2020 року, розпочатого за фактом зберігання ОСОБА_6 рослин, схожих на рослини конопель. В подальшому, 31.08.2020 року, їй зателефонувала начальник СВ Петрівського ВП Долинського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_9 та повідомила, про необхідність з'явитися до начальника Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_5 з метою спілкування про здійснення досудового розслідування вказаного кримінального провадження. Після цього вона, разом з ОСОБА_9 , прибула до службового кабінету ОСОБА_5 , який доручив їй скласти проект повідомлення про підозру ОСОБА_6 та підготувати проект угоди про визнання ним винуватості. Вказала, що не пам'ятає, яка саме міра покарання мала бути визначена угодою, проте їй достовірно відомо, що санкція ч. 1 ст. 309 КК України не передбачала позбавлення волі в якості міри покарання. Будь-яких інших вказівок від ОСОБА_5 вона не отримувала. Цього ж дня вона викликала ОСОБА_6 до Петрівського ВП Долинського ВП ГУНП в Кіровоградській області, проте останній відмовився надавати будь-які пояснення за відсутності адвоката, при цьому сказав, що він має найближчим часом надати ОСОБА_5 грошові кошти. За що надати кошти не сказав, але вів він себе при цьому підозріло. Після цього ОСОБА_6 залишив приміщення її кабінету. Про вказану розмову з ОСОБА_6 вона повідомила начальнику СВ Петрівського ВП Долинського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_9 . В подальшому, 10.09.2020 року, ОСОБА_6 вдруге з'явився до Петрівського ВП Долинського ВП ГУНП в Кіровоградській області та знову відмовився від надання пояснень. При цьому ОСОБА_6 повідомив їй, що бажає особисто поспілкуватися з ОСОБА_5 . Оскільки цього ж дня їй необхідно було з'явитися до прокурора ОСОБА_10 , вона сіла до автомобіля ОСОБА_6 та вони разом поїхали до Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області, прибувши до якого ОСОБА_6 увійшов до службового кабінету ОСОБА_5 , а вона пішла до кабінету ОСОБА_10 . Про що саме ОСОБА_6 спілкувався з ОСОБА_5 та чи надавав ОСОБА_6 грошові кошти ОСОБА_5 , їй не відомо. Через деякий час, ОСОБА_6 вийшов з приміщення кабінету ОСОБА_5 та вони разом залишили приміщення Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області. Крім того, зазначила, що на теперішній час кримінальне провадження № 12020125260000013 від 01.08.2020 року, розпочате за фактом зберігання ОСОБА_6 рослин, схожих на рослини конопель, в провадженні Петрівського ВП Долинського ВП ГУНП в Кіровоградській області не перебуває.
Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні пояснив, що у вересні 2020 року, точного часу не пам'ятає, він перебував в смт. Петрове Кіровоградської області у свого знайомого в гостях. В один із днів він разом зі своїм знайомим йшов по вулиці до магазину і в цей час до них підійшли працівники ДБР України та повідомили, що будуть затримувати прокурора під час отримання хабара та запропонували їм бути понятими. Вони надали свою згоду. Далі вони прибули до приміщення Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області та разом зі слідчим ДБР України зайшли до службового кабінету прокурора - начальника Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_5 . В кабінеті вже знаходились приблизно чотири працівника ДБР України в захисних масках, а прокурор лежав на підлозі обличчям до низу. Також на підлозі лежали грошові кошти. Потім слідчий повідомив, що в кабінеті буде проведено обшук з метою відшукання грошових коштів, які були надані прокурору в якості хабара. Крім грошових коштів, що лежали на підлозі, частину грошових коштів знайшли в кодексі. Грошових коштів в кабінеті було виявлено в сумі 5000 гривень купюрами номіналом по 200 гривень, які були вилучені працівниками ДБР України.
Стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, надані суду для дослідження в порядку, передбаченому ст.ст. 357-358 КПК України, наступні носії інформації, письмові та речові докази:
- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 01.09.2020 року, згідно з яким слідчим СВ Територіального управління Державного бюро розслідувань в місті Києві було прийнято усну заяву від ОСОБА_6 про висловлення начальником Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_5 у власному службовому кабінеті вимоги про передання йому грошових коштів в сумі 5000 гривень за укладення з ним угоди про визнання винуватості (а.п. 9-11, т. 1);
- довідку Управління забезпечення особистої безпеки Державного бюро розслідувань про перевірку інформації щодо вимагання неправомірної вигоди співробітником правоохоронного органу, згідно з якою 31.08.2020 року, о 15-00 годині, начальник Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_5 викликав ОСОБА_6 до Олександрійської місцевої прокуратури, розташованої по вулиці Чижевського, 1-А у місті Олександрія Кіровоградської області, та в ході бесіди вимагав від останнього надання неправомірної вигоди в сумі 5000 гривень за укладення з ним угоди у кримінальному провадженні (а.п. 41, т. 1);
- протокол огляду, копіювання та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 10.09.2020 року з фототаблицею до нього, згідно якого співробітником Державного бюро розслідувань було отримано від Управління фінансової діяльності та бухгалтерського обліку Держаного бюро розслідувань грошові кошти в сумі 5000 гривень, а саме 25 купюр номіналом по 200 гривень кожна (серійні номери купюр: СК 6479164, СА 6328334, ТВ 2723813, КБ 6111468, ЗГ 7118774, КЖ 1793940, ХЖ 4712501, КЙ 4209386, УЄ 5620061, ХЕ 5318770, УС 2066434, ЕВ 2550657, СЗ 1314990, ТБ 4056441, ЗЄ 0679482, ПД 5630761, ХЄ 9825202, ТД 7587271, ЕВ 6572678, ЗЄ 5727913, ХЄ 2647516, УБ 8366281, ЗЕ 4072957, УС 7826659, УБ 2838596), для документування злочинної діяльності ОСОБА_5 , які були оглянуті, відзняті на копіювальному апараті Xerox Work Centre 3025 і врученні ОСОБА_6 для передання неправомірної вигоди ОСОБА_5 на вимогу останнього. Вказані грошові кошти ОСОБА_6 поклав до заднього карману брюк чорного кольору (а.п. 168-174, т. 1);
- протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 11.09.2020 року (а.п. 146-147, т. 1) та протокол про проведення аудіо- та відеоконтролю особи стосовно ОСОБА_5 від 05.10.2020 року з відеозаписом та стенограмою до нього (а.п. 148-162, т. 1), з яких вбачається, що:
08.09.2020 року, о 14-59 годині ОСОБА_6 зайшов до службового кабінету начальника Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_5 . На запитання ОСОБА_5 щодо мети його візиту, ОСОБА_6 відповів, що він прийшов «все по тому ж питанню» та запитав, чому йому телефонують з відділення поліції, на що ОСОБА_5 відповів, що йому не відомо чому йому телефонують та в категоричній формі наказав вийти з його кабінету. Після цього ОСОБА_6 сказав, що у відділі поліції йому повідомили про необхідність підписання угоди з прокурором та запитав чи дійсно йому необхідно це робити. ОСОБА_5 відповів, що ними може бути підписано угоду, в якій буде визначено міру покарання. Далі ОСОБА_6 запитав, з ким саме він має підписати угоду, на що ОСОБА_5 роз'яснив йому, що працівники відділу поліції лише готують угоду, а укладена вона має бути між прокурором і підозрюваним, після чого сказав ОСОБА_6 , щоб він діяв на свій розсуд. На це ОСОБА_6 відповів словами: «я хочу йти на контакт». ОСОБА_5 запитав, де він перебував протягом останніх двох тижнів, на що ОСОБА_6 відповів, що шукав гроші та повідомив, що знайшов їх. На це ОСОБА_5 наказав ОСОБА_6 їхати додому та записав його номер телефону. На запитання ОСОБА_6 , чи ОСОБА_5 зателефонує йому, той відповів «ага», після чого ОСОБА_6 вийшов з кабінету ОСОБА_5
09.09.2020 року, о 14-11 годині, ОСОБА_6 зателефонував ОСОБА_5 та повідомив, що слідчий в ході телефонної розмови сказав йому з'явитися до відділу поліції, та запитав, чи дійсно йому необхідно це зробити. ОСОБА_5 запитав, хто саме телефонував. На це ОСОБА_6 відповів, що телефонувала дівчина, прізвище якої йому невідоме, після чого ОСОБА_5 сказав, щоб ОСОБА_6 приїхав до відділення поліції. Далі ОСОБА_6 запитав, чи потрібно йому підписувати будь-які документи, ОСОБА_5 відповів, що не знає, з якого саме приводу йому телефонували, та повідомив, щоб ОСОБА_6 діяв на власний розсуд. Після цього ОСОБА_5 та ОСОБА_6 домовились про зустріч після розмови останнього зі слідчим. На цьому телефонна розмова між ними закінчилась.
09.09.2020 року, о 16-17 годині, відбулась зустріч між ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , в ході якої ОСОБА_6 повідомив, що слідчий перенесла зустріч на наступний день, на що ОСОБА_5 запитав прізвище та номер телефону слідчого. ОСОБА_6 повідомив йому номер телефону, на що ОСОБА_5 відповів, що вказаний номер телефону належить начальнику відділення дізнання. Далі ОСОБА_6 запитав, що саме йому необхідно буде робити у відділенні поліції. ОСОБА_5 відповів, що йому не відомо для чого його викликали. На це ОСОБА_6 сказав, що минулого разу йому сказали підписувати документи для подальшого направлення матеріалів до суду, але він їх не підписав. Далі між ОСОБА_5 та ОСОБА_6 відбулась розмова щодо санкції ч. 1 ст. 309 КК України та можливості проходження останнім строкової військової служби за контрактом. Після цього ОСОБА_5 сказав, що ОСОБА_6 може обрати, яку міру покарання буде визначено угодою, та повідомив про наявність законодавчої норми, яка передбачає скасування угоди в разі невиконання її умов. Далі ОСОБА_6 запитав чи підписувати йому будь-які документи у відділенні поліції. На це ОСОБА_5 сказав, що йому невідомо, з якого приводу його викликали, і щоб ОСОБА_6 після розмови з дізнавачем з'явився до нього.
10.09.2020 року, о 09-15 годині, ОСОБА_6 зайшов до приміщення Петрівського відділення поліції, де повідомив, що йому призначено зустріч з дізнавачем на 09-00 годину. Після чого між ним та працівниками поліції відбулась розмова з приводу кримінального провадження, розпочатого за фактом зберігання ОСОБА_6 рослин, схожих на рослини конопель. Цього ж дня, о 09-48 годині, ОСОБА_6 разом із начальником відділення дізнання Петрівського ВП Долинського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_12 сів до власного автомобіля та проїхав з нею до приміщення Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області. Далі ОСОБА_6 та ОСОБА_12 зайшли до службового кабінету ОСОБА_5 , після чого ОСОБА_12 повідомила, що ОСОБА_6 наполягав на зустрічі з ним та вийшла з кабінету. ОСОБА_6 запитав ОСОБА_5 чи можливе укладення з ним угоди про визнання винуватості. ОСОБА_5 відповів що можливо. На запитання ОСОБА_5 , чи бажає ОСОБА_6 , щоб йому було обрано міру покарання у вигляді штрафу, ОСОБА_6 відповів «ні». Аналогічно останній відповів і щодо визначення міри покарання у вигляді виправних робіт, арешту та обмеження волі. ОСОБА_5 запитав ОСОБА_6 : «що він хоче?», на що ОСОБА_6 відповів, що «хоче в армію». Після чого ОСОБА_5 запропонував визначити угодою міру покарання у вигляді обмеження волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням, роз'яснивши при цьому, які обов'язки будуть покладені на нього. Далі ОСОБА_5 навів перелік видів покарань та повідомив, що вид покарання буде визначатися угодою, укладеною між ними. Далі ОСОБА_6 запитав чи не потрібне йому те, про що вони домовлялись, на що ОСОБА_5 відповів, що він йому надав можливість обрати міру покарання. На це ОСОБА_6 запитав, чи можливо все віддати зараз. ОСОБА_5 не відреагував на це. Далі ОСОБА_5 , в якийсь момент, протягнув рукою ОСОБА_6 кодекс, який в подальшому останній йому повернув. Після цього, ОСОБА_5 запитав, яку саме міру покарання ОСОБА_6 бажає визначити в угоді, на що він зазначив, що бажає визначити угодою міру покарання у виді обмеження волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням. ОСОБА_5 погодився та роз'яснив йому, які обов'язки на нього буде покладено в разі затвердження угоди судом. Після цього ОСОБА_5 сказав, щоб ОСОБА_13 зайшов до нього після отримання повідомлення про підозру, на що той погодився та вийшов з приміщення кабінету;
- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 10.09.2020 року та відеофіксація до нього, з яких вбачається, що ОСОБА_5 було затримано 10.09.2020 року, о 10-13 годині, слідчим Другого слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, та у присутності понятих, прокурора ОСОБА_14 та адвоката ОСОБА_15 , проведено особистий обшук ОСОБА_5 , під час якого жодних речей, які мають значення для кримінального провадження, не виявлено і не вилучено (а.п. 195-202, т. 1);
- протокол обшуку від 10.09.2020 року та відеофіксація вказаної слідчої дії, з яких вбачається, що 10.09.2020 року слідчий Територіального управління Державного бюро розслідувань у місті Києві ОСОБА_16 , разом з прокурором ОСОБА_14 , увійшов до службового кабінету № 1 Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області. В ньому на підлозі, обличчям до низу, в кайданках знаходився ОСОБА_5 , поряд з яким перебували невстановлені працівники Державного бюро розслідувань, особи яких в протоколі не зазначені. На підлозі були розкидані грошові купюри. Після цього, на прохання ОСОБА_17 , йому дозволили підвестись з підлоги та зняли кайданки. В присутності понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_11 слідчий з'ясував анкетні дані ОСОБА_5 та повідомив йому про проведення у приміщенні його службового кабінету невідкладного обшуку. Під час проведення обшуку слідчим виявлено: декілька купюр номіналом 200 гривень, які знаходились на підлозі біля робочого столу ОСОБА_5 ; грошові кошти в сумі 200 гривень, які знаходились в шухляді робочого столу ОСОБА_5 ; грошові кошти невстановленої слідчим кількості в тій же шухляді робочого столу, які знаходились у Кримінальному процесуальному кодексі України; мобільний телефон «Samsung» чорного кольору, який знаходився на столі. Загальна сума грошових коштів, виявлених в кабінеті ОСОБА_17 склала 5000 гривень. Далі слідчим оглянуто та вилучено грошові кошти (25 купюр номіналом 200 гривень з серійними номерами СК 6479164, СА 6328334, ТВ 2723813, КБ 6111468, ЗГ 7118774, КЖ 1793940, ХЖ 4712501, КЙ 4209386, УЄ 5620061, ХЕ 5318770, УС 2066434, ЕВ 2550657, СЗ 1314990, ТБ 4056441, ЗЄ 0679482, ПД 5630761, ХЄ 9825202, ТД 7587271, ЕВ 6572678, ЗЄ 5727913, ХЄ 2647516, УБ 8366281, ЗЕ 4072957, УС 7826659, УБ 2838596) та мобільний телефон «Samsung» чорного кольору, виявлені під час проведення обшуку у приміщенні службового кабінету № 1 Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області (а.п. 175-185, т. 1);
- протокол огляду від 14.09.2020 року, під час якого було оглянуто мобільний телефон «Samsung» чорного кольору у чохлі чорного кольору із золотистою вставкою з сім-карткою мобільного оператора ПрАТ «Київстар», які було виявлено та вилучено 10.09.2020 року під час проведення обшуку в приміщенні службового кабінету № 1 Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області. На момент огляду захисний пароль на вказаному пристрої був відсутній, а тому слідчим було здійснено доступ до інформації, яка міститься в його пам'яті. Оглядом встановлено, що 08.09.2020 року о 15-02 годині та о 15-25 годині з оглянутого телефону було здійснено вихідні дзвінки на номер телефону, який записаний в телефонній книзі як « ОСОБА_19 ». Крім того, 09.09.2020 року о 14-11 годині на оглянутий телефон було прийнято вхідний дзвінок від вказаного абонента. В ході здійснення доступу до задньої панелі вказаного телефону, виявлено карту пам'яті Micro SD, об'ємом 2 ГБ (а.п. 161-167, т. 3);
- копії матеріалів кримінального провадження за № 12020125260000013 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за фактом незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів ОСОБА_6 , в 1 томі на 37 аркушах, які були направлені 10.09.2020 року начальником СВ Петрівського ВП Долинського ВП ГУНП в Кіровоградській області у відповідь на запит слідчого Другого слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві (а.п. 110-147, т. 3);
- протокол огляду від 07.10.2020 року з фототаблицею до нього, під час якого було оглянуто копії матеріалів кримінального провадження за № 12020125260000013 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за фактом незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів ОСОБА_6 , в 1 томі на 37 аркушах, які були направлені 10.09.2020 року начальником СВ Петрівського ВП Долинського ВП ГУНП в Кіровоградській області у відповідь на запит слідчого Другого слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві (а.п. 148-151, т. 3);
- речові докази - грошові кошти (25 купюр номіналом 200 гривень з серійними номерами СК 6479164, СА 6328334, ТВ 2723813, КБ 6111468, ЗГ 7118774, КЖ 1793940, ХЖ 4712501, КЙ 4209386, УЄ 5620061, ХЕ 5318770, УС 2066434, ЕВ 2550657, СЗ 1314990, ТБ 4056441, ЗЄ 0679482, ПД 5630761, ХЄ 9825202, ТД 7587271, ЕВ 6572678, ЗЄ 5727913, ХЄ 2647516, УБ 8366281, ЗЕ 4072957, УС 7826659, УБ 2838596), визнані такими постановою слідчого від 11.09.2020 року (а.п 54-60, т. 3).
Оцінюючи зазначені вище докази з точки зору їх допустимості, суд приходить до висновків про недопустимість всіх без виключення доказів, отриманих в ході здійснення досудового розслідування даного кримінального провадження, за таких підстав.
Так, згідно положень ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому цим Кодексом, у разі порушення такого порядку доказ є недопустимим і суд при ухваленні судового рішення не може посилатися на нього.
Положеннями п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України визначено, що недопустимими є докази, що були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011 від 20.10.2011 року (справа № 1?31/2011) визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Так, відповідно до ст. 218 КПК України досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення. Якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.
У відповідності до ч. 5 ст. 36 КПК України виключно Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, і тільки у разі неефективного досудового розслідування.
Об'єднаною палатю Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду в рішенні від 24.05.2021 року по справі № 640/5023/19, провадження № 51-2917кмо20, висловлені наступні правові позиції.
Частиною другою ст. 19 Конституції України встановлено обов'язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
У теоретичному аспекті «належна правова процедура» - це форма здійснення правосуддя, яку утворюють сукупність гарантій прав людини процесуального характеру, спрямовані на досягнення процедурної справедливості правосуддя. До гарантій, які у своїй сукупності формують належну правову процедуру, відносяться право на судовий захист, право на ефективне розслідування; право на швидкий суд; право на публічний суд; право на неупереджений суд; право на суд неупереджених присяжних; право на змагальний процес; презумпція невинуватості; право не свідчити проти себе; право на допит в суді свідків обвинувачення; право на допомогу адвоката під час судового розгляду; право бути вислуханим; право не піддаватися двічі покаранню за один й той самий злочин; право на безпосередній процес; право на оскарження рішень, тощо.
Застосування належної процедури є одним із складових елементів принципу верховенства права та передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадові особи мали дозвіл на вчинення дії, і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.
Застосування належної правової процедури у кримінальному провадженні - це встановлені кримінальним процесуальним законодавством способи реалізації норм кримінального процесуального права, що забезпечують досягнення цілей правового регулювання кримінальних процесуальних відносин у сфері порядку досудового розслідування та судового розгляду. Воно означає не лише те, що всі дії процесуальних суб'єктів мають відповідати вимогам закону, адже в такому випадку це завдання розчиняється в приписах засади законності. Такі дії мають виникати із наявних повноважень і перебувати в адекватному співвідношенні з конкретним процесуальним завданням, яке виникає в певний момент досудового розслідування і судового розгляду кримінального провадження. Таке адекватне співвідношення приводить до принципу пропорційності.
Належна правова процедура має застосування як під час судового розгляду, так і на стадії досудового розслідування.
Недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд.
Законодавець, розподіливши кримінальні правопорушення в межах підслідності різних органів досудового розслідування, виходив із презумпції, що саме цей орган здатний здійснити належне досудове розслідування кримінальних проваджень щодо зазначеного переліку кримінальних правопорушень: в силу характеристик кримінального правопорушення, організаційних можливостей органу, звичаїв, потреб у спеціалізації тощо. Законом резюмується, що досудове розслідування має здійснюватися із дотриманням правил підслідності. Адже стратегічна мета інституту підслідності полягає в забезпеченні права особи на об'єктивне й неупереджене розслідування, і як результат - гарантування передбаченого Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод права особи на справедливий суд. Наслідком недотримання належної правової процедури як складового елементу принципу верховенства права є визнання доказів, одержаних в ході досудового розслідування, недопустимими на підставі ст. 86, ст. 87 ч. 3 п. 2 КПК України, як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку.
Аналогічного висновку дійшла колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду у справі № 761/34909/17, провадження № 51-10064км18, від 24.05.2020 року, вказавши, що докази мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами (органами); способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, їхню послідовність, склад учасників; докази мають бути закріплені належним чином. Підслідність кримінальних проваджень визначається виключно кримінальним процесуальним законом. На підставі ч. 5 ст. 36 КПК Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення, окрім того, що віднесене до підслідності Національного антикорупційного бюро України, іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, лише у випадку здійснення органом, визначеним у ст. 216 КПК, досудового розслідування у розпочатому кримінальному провадженні та встановлення за наслідками такого розслідування його неефективності. Тобто здійснення досудового розслідування неуповноваженими на те особами (органами) визнається істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими.
Верховний суд, у постанові від 27.01.2021 року (справа № 369/13151/14-к, провадження № 51-2770км20), зазначив, щовідповідно до вимог ст. 218 КПК України досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення. Якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність. Спори про підслідність вирішує керівник органу прокуратури вищого рівня.
У цьому кримінальному провадженні Верховним судом було встановлено, що «під час здійснення досудового розслідування органи прокуратури м. Києва діяли поза межами своїх процесуальних повноважень, визначених КПК України, оскільки інкримінований обвинуваченому злочин було вчинено не в м. Києві, а на території Київської області. З огляду на це колегія суддів Верховного суду дійшла висновку, що докази, отримані внаслідок проведених органами прокуратури м. Києва слідчих, у тому числі й негласних слідчих (розшукових) дій, з порушенням правил територіальної підслідності, є недопустимими, а відтак не можуть бути покладені в основу вироку».
Як вбачається з матеріалів справи, місцем вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, є Петрівський відділ Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області, що знаходиться по вулиці Дружби, будинок 1 у селищі Петрове Петрівського району Кіровоградської області.
Відповідно до ст. 9 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» на Кіровоградську, Миколаївську та Одеську області поширює свою діяльність Територіальне управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Миколаєві.
Натомість, судом встановлено, що 01.09.2020 року за фактом вимагання неправомірної вигоди ОСОБА_5 , як працівником правоохоронного органу, який займає відповідальне становище, до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені відомості слідчим Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві.
Постановою начальника Другого слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, від 08.09.2020 року здійснення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні доручено слідчим Другого слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві.
Відповідно до ст. 9 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» територіальне управління, розташоване у місті Києві, поширює свою діяльність на місто Київ, Київську, Черкаську та Чернігівську області.
Протягом здійснення досудового розслідування, починаючи від моменту внесення відомостей до ЄРДР і завершуючи скеруванням обвинувального акту до суду, територіальна підслідність вказаного кримінального провадження відповідним компетентним прокурором, визначеним ст. 36 КПК України, за Територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, - не визначалась.
Таким чином слідчий Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, здійснював досудове розслідування кримінального провадження № 62020100000001733 з порушенням, визначеної ст. 218 КПК України територіальної підслідності.
З огляду на зазначене, слідчий Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, діяв поза межами наданих йому процесуальним законом повноважень, а тому суд вважає це підставою для визнання всіх доказів, у тому числі й негласних слідчих дій,отриманих в ході досудового розслідування, недопустимими.
Крім того, судом встановлені окремі підстави для визнання недопустимими частини доказів по справі.
Зі змісту ст. 233-234 КПК України вбачається, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді. Слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов'язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.
Системний аналіз вказаних правових норм дає підстави вважати, що будь-яке проникнення до житла чи іншого володіння особи можливе тільки на підставі попереднього рішення про це слідчого судді або добровільної згоди особи, яка ним володіє, а в разі проникнення у передбачених законом випадках до житла чи іншого володіння особи без отримання попереднього дозволу слідчого судді чи особи, яка ним володіє, в будь-якому випадку потребує подальшої легалізації проникнення у житло чи інше володіння особи шляхом звернення до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку.
З протоколу обшуку від 10.09.2020 року та відеофіксація вказаної слідчої дії вбачається, що 10.09.2020 року слідчий Територіального управління Державного бюро розслідувань у місті Києві ОСОБА_16 , здійснив обшук службового кабінету начальника Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_5 , під час якого вилучено речі, зазначені вище в тексті вироку.
Вказаний обшук службового кабінету ОСОБА_5 проведено без ухвали слідчого судді, а в самому протоколі зазначено, що обшук кабінету проведено на підставі ч. 3 ст. 233 КПК України «у невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину».
Ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва від 23.09.2020 року надано дозвіл, на підставі ч. 3 ст. 233 КПК України, слідчому Територіального управління Державного бюро розслідувань у місті Києві ОСОБА_16 на проведення обшуку службового кабінету начальника Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_5 .
При вирішенні питання допустимості вказаного доказу суд враховує правові позиції, викладені у постанові Верховного суду від 05.02.2019 року в справі №754/12820/15-к, відповідно до яких з метою оцінки доказів суд, який встановлює факти, наділений повноваженнями досліджувати усі обставини, які можуть вплинути на його висновок про допустимість доказів, у тому числі і обґрунтованість ухвал слідчого судді, постановлених під час досудового розслідування (п.41).
Так, відповідно до статті 94 КПК України суд, який розглядає обвинувачення по суті, зобов'язаний оцінити кожен доказ, серед іншого, й з точки зору його допустимості. Якщо сторони ставлять під сумнів, що обставини, за яких доказ було отримано, відповідають вимогам закону, суд зобов'язаний переконатися, чи не порушені правила його допустимості, у тому числі, чи дотримана належна процедура та гарантії, надані учасникам процесу. Законодавець наділяє суд, що встановлює факти, широкими повноваженнями при дослідженні та оцінці доказів, визначаючи у частині 2 статті 94 КПК України, що жоден доказ не має для суду наперед встановленої сили.
Таким чином, докази та/або інформація, що стали підставами для надання слідчим суддею дозволу на проведення слідчих дій, не виключаються законодавцем із числа тих обставин, які має дослідити суд під час оцінки доказів, оскільки ці обставини можуть мати важливе, - іноді вирішальне - значення для допустимості доказів.
Якщо визнати, що суд не вправі досліджувати ці обставини, це призвело б до ситуації, що докази, отримані на підставі ухвали слідчого судді, наперед вважалися б допустимими, що суперечить засаді, втіленій у частині 2 статті 94 КПК України.
Більше того, розгляд питання про надання дозволу на проведення обшуку відбувається без сторони захисту, яка під час досудового розслідування не може оспорити обґрунтованість ухвали слідчого судді.
Така можливість з'являється у сторони захисту лише під час розгляду в суді обвинувачення по суті. Тому позбавлення сторони захисту можливості на цій стадії процесу поставити під сумнів докази, отримані на підставі ухвали слідчого судді, що ґрунтується на недопустимих доказах, призведе до істотного порушення рівності сторін у процесі, що суперечитиме частині 2 статті 22 КПК України та частині 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод. Таким чином, суд обмежується лише питанням оцінки допустимості результатів слідчих дій, здійснених за дозволом слідчого судді, наданим, як з'ясувалося згодом, на підставі тверджень та інформації, яка не знайшла свого підтвердження, і не вважає за можливе висловлюватися в цьому провадженні щодо будь-яких аспектів законності ухвали слідчого судді на час її постановлення, враховуючи те, що на момент її постановлення будь-які докази стороною захисту не подавалися.
Верховний суд у постанові від 08.04.2021 року (справа № 573/2028/19, провадження № 51-1535км20), зазначив,що право слідчого, прокурора на проникнення до житла чи до іншого володіння особи і проведення в ньому обшуку може виникати у трьох випадках: 1) за ухвалою слідчого судді, 2) без постановлення такої ухвали на підставі добровільної згоди власника житла чи іншого володіння особи; 3) до постановлення ухвали слідчого судді лише у невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У вказаній справі Верховний суд зазначив, що: «невідкладність проведення обшуку слідчим була обґрунтована тим, що є необхідність відшукання речей, які можуть бути використані як докази під час розслідування кримінального провадження, що мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні. Водночас такі підстави проведення обшуку не відносяться до переліку невідкладних. Навіть з урахуванням того, що обшук було легалізовано ухвалою слідчого судді, колегія суддів встановила, що обшук проведено без достатніх правових підстав».
Судом встановлено, що 01.09.2020 року слідчим СВ Територіального управління Державного бюро розслідувань в місті Києві було прийнято усну заяву від ОСОБА_6 про висловлення начальником Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_5 у власному службовому кабінеті вимоги про передання йому грошових коштів в сумі 5000 гривень за укладення з ним угоди про визнання винуватості.
Після цього ОСОБА_6 , під контролем працівників Територіального управління Державного бюро розслідувань в місті Києві, як вбачається з обвинувачення, двічі відвідував службовий кабінет ОСОБА_5 .
Обшук службового кабінету ОСОБА_5 проведено слідчим СВ Територіального управління Державного бюро розслідувань в місті Києві 10.09.2020 року.
З аналізу норм процесуального права та судової практики вбачається, що під «невідкладними випадками» слід розуміти виключні обставини, які існували на момент проникнення до житла чи іншого володіння особи, і це унеможливлювало отримання в порядку, передбаченому КПК України, відповідного дозволу слідчого судді.
Таким чином, слідчий не мав правових підстав для проведення невідкладного обшуку службового кабінету ОСОБА_5 , оскільки в даному випадку була відсутня така ознака ч. 3 ст. 233 КПК України як невідкладність, а проведення обшуку в службовому кабінеті ОСОБА_5 було прогнозованою, планованою дією з огляду на заяву ОСОБА_6 , подану до Територіального управління Державного бюро розслідувань в місті Києві за десять днів до початку обшуку.
Судом також встановлено, що обшук службового кабінету ОСОБА_5 не був пов'язаний із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.
Легалізуючи обшук службового кабінету ОСОБА_5 , слідчий суддя зазначив, що підставою для легалізації обшуку є безпосереднє переслідуванням ОСОБА_5 , як особи, що підозрюються у вчиненні злочину.
На переконання суду, з огляду на усталену судову практику, «безпосереднє» переслідування особи, що підозрюються у вчиненні злочину, можливе тільки відразу після того, як відповідна особа скоїла злочин, а особа, яка її переслідує, натикається на перепони в ході її затримання через те, що підозрюваний переховується у відповідному житлі чи іншому володінні особи.
Матеріали кримінального провадження не містять доказів того, що ОСОБА_5 переслідувався слідчим як особа, що підозрюються у вчиненні злочину, при цьому ОСОБА_5 створював перепони в ході його затримання шляхом переховування в службовому кабінеті.
З огляду на викладене, судом встановлено, що обшук службового кабінету ОСОБА_5 проведено на підставі ч. 3 ст. 233 КПК України, а саме «у невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину», вочевидь без достатніх на те правових підстав.
Згідно ч. 3 ст. 233 КПК України «у такому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов'язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку».
Судом встановлено, що слідчий СВ Територіального управління Державного бюро розслідувань в місті Києві звернувся з клопотанням до слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва про надання дозволу на обшук кабінету обвинуваченого, на підставі ч. 3 ст. 233 КПК України, 14.09.2020 року, тоді як сам обшук проведено 10.09.2020 року, що, з огляду на все вищевикладене, вказує на системне ігнорування органом досудового розслідування вимог КПК України при розслідуванні даного провадження.
За змістом ст. 236 КПК України обшук проводиться слідчим чи прокурором. Для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження. Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені.
У відповідності до ч. 7 ст. 223 КПК України обшук житла чи іншого володіння особи здійснюється з обов'язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування обшуку.
Як вбачається з протоколу обшуку та відеофіксації даної слідчої дії, 10.09.2020 року слідчий Територіального управління Державного бюро розслідувань у місті Києві ОСОБА_16 , разом з прокурором ОСОБА_14 та понятими, увійшов до службового кабінету № 1 Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області. В ньому на підлозі, обличчям до низу, в кайданках знаходився ОСОБА_5 , поряд з яким перебували невстановлені працівники Державного бюро розслідувань, особи яких в протоколі не зазначені. Гроші були розкидані на підлозі. Після цього, на прохання ОСОБА_17 , йому дозволили підвестись з підлоги та зняли кайданки. В присутності понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_11 слідчий з'ясував анкетні дані ОСОБА_5 та повідомив йому про проведення у приміщенні його службового кабінету невідкладного обшуку.
Тобто, в порушення порядку, встановленого ч. 7 ст. 223, ст. 236 КПК України, працівники Територіального управління Державного бюро розслідувань у місті Києві, за відсутності понятих, слідчого та прокурора, до оголошення слідчим про початок проведення обшуку, проникли до службового кабінету ОСОБА_5 та перебували там до початку проведення обшуку.
В рішенні ЄСПЛ від 02.12.2010 року по справі «Ратушна проти України» зазначено, що коли держава вважає за необхідне вдаватися до такого заходу, як обшук житлового приміщення, з метою отримання доказів факту вчинення правопорушення, суд повинен оцінювати, чи були підстави, наведені для виправдання такого заходу, відповідними та чи було дотримано принцип пропорційності. Суд також повинен вивчати наявність ефективних гарантій від зловживань та свавілля та перевіряти, як ці гарантії працюють в окремому випадку, який розглядається.
Сам факт перебування працівників Територіального управління Державного бюро розслідувань у місті Києві в приміщенні, де планується проведення обшуку, без понятих та слідчого і прокурора, - ставить під сумнів об'єктивність відшукання вилучених у майбутньому речей, а тому суд констатує відсутність при проведенні даного обшуку гарантій від зловживань та свавілля з боку правоохоронних органів.
Більше того, відповідно до ч. 3 ст. 104 КПК України вступна частина протоколу повинна містити відомості про всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії, в той же час переглядом відеофіксації вказаного обшуку встановлено, що у його проведенні брали участь особи, які не зазначені у протоколі.
З огляду на те, що вищевказаний обшук проведено з порушенням порядку, встановленого ч. 3 ст. 233 КПК України, ч. 7 ст. 223, ст. 236 КПК України, всі докази, отримані за результатами проведення такої слідчої дії, є недопустимими.
На підтвердження винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, стороною обвинувачення надано суду для дослідження протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 11.09.2020 року (а.п. 146-147, т. 1) та протокол про проведення аудіо- та відеоконтролю особи стосовно ОСОБА_5 від 05.10.2020 року з відеозаписом та стенограмою до нього (а.п. 148-162, т. 1), з яких вбачається, що вказані негласні слідчі дії проводились на підставі ухвал слідчого судді Чернігівського апеляційного суду.
Статтею 247 КПК України визначено, що розгляд клопотань на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, який віднесений згідно з положеннями цієї глави до повноважень слідчого судді, здійснюється слідчим суддею апеляційного суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування. Розгляд клопотань про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо суддів, працівників суду та правоохоронних органів та/або у приміщеннях судових та правоохоронних органів, який віднесений згідно з положеннями цієї глави до повноважень слідчого судді, може здійснюватися слідчим суддею відповідного апеляційного суду поза межами територіальної юрисдикції органу досудового розслідування, який здійснює досудове розслідування. У такому разі слідчий, прокурор звертаються з клопотаннями про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій до слідчого судді відповідного апеляційного суду, найбільш територіально наближеного до апеляційного суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування.
Звертаючись до Чернігівського апеляційного суду з відповідними клопотаннями про надання дозволу на проведення негласних слідчих дії, слідчий Територіального управління Державного бюро розслідувань у місті Києві зазначив, що: «згідно з вимогами ч. 1 ст. 247 КПК України вказане клопотання має розглядати Київський апеляційний суд за місцем розташування органу досудового розслідування, однак, враховуючи, що ОСОБА_5 є діючим працівником правоохоронного органу та може мати зв'язки у правоохоронних органах судової влади, розміщених на території м. Києва, слідчий та прокурор вважають за необхідне звернутися до апеляційного суду, найбільш територіально наближеного до Київського апеляційного суду - Житомирського апеляційного суду. Проте, згідно інформації Управління забезпечення особистої безпеки центрального апарату Державного бюро розслідувань, наданої на виконання доручення слідчого, ОСОБА_5 має зв'язки у правоохоронних органах та органах судової влади Житомирської області. Враховуючи вказану обставину, з метою недопущення розголошення відомостей досудового розслідування та забезпечення виконання завдань кримінального провадження, визначених ст. 2 КПК України, слідчий та прокурор вимушені звернутися до іншого апеляційного суду, найбільш територіально наближеного до Київського апеляційного суду, а саме: Чернігівського апеляційного суду».
При вирішенні питання допустимості вищевказаних протоколів негласних слідчих дій суд, знову ж таки, враховує правові позиції, викладені у в постанові Верховного суду від 05.02.2019 року в справі №754/12820/15-к, відповідно до яких з метою оцінки доказів суд, який встановлює факти, наділений повноваженнями досліджувати усі обставини, які можуть вплинути на його висновок про допустимість доказів, у тому числі і обґрунтованість ухвал слідчого судді, постановлених під час досудового розслідування (п.41).
Як зазначалось судом вище, недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд. Наслідком недотримання належної правової процедури як складового елементу принципу верховенства права є визнання доказів, одержаних в ході досудового розслідування, недопустимими на підставі ст. 86 КПК України.
Стороною захисту оспорюється правомірність дозволів на проведення негласних слідчих дії, наданих слідчим суддею Чернігівського апеляційного суду поза межами його повноважень.
Під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано суду будь-яких доказів або переконливої інформації для «стороннього спостерігача», що ОСОБА_5 мав або має зв'язки у Житомирському та Київському апеляційних судах та мав вплив чи можливість впливу на слідчих суддів цих судів, що зумовлювало б зміну територіальної підсудності клопотань слідчого, що підлягають розгляду слідчими суддями апеляційного суду.
З огляду на викладене, суд констатує, що дозволи на проведення негласних слідчих дії, надані слідчим суддею Чернігівського апеляційного суду, вочевидь не відповідають правовій процедурі визначеній у ст. 247 КПК України.
Частиною 2 ст. 22, ч. 1 ст. 277 КПК встановлено виключний перелік процесуальних осіб, які уповноважені здійснювати повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення. До таких осіб віднесені прокурор або слідчий за погодженням з прокурором.
Слідчий має право повідомляти особі про підозру лише за погодженням з прокурором, за умов: 1) здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні, виключно віднесеного ст.ст. 216, 218 КПК України до підслідності такого слідчого, та 2) визначення цього слідчого, у порядку п. 1 ч. 2 ст. 39 КПК, керівником органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні.
Системний аналіз п. 15 ч. 1 ст. 3, ст. 36, 40, ст. 216, ч. 1 ст. 276, ст. 277 КПК України свідчить, що процесуальну дію у вигляді повідомлення про підозру особі може вчинити лише належний слідчий, до підслідності якого віднесене дане кримінальне провадження, за погодженням з прокурором - процесуальним керівником у кримінальному провадженні.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 11.09.2020 року ОСОБА_5 слідчим Територіального управління Державного бюро розслідувань у місті Києві, за погодженням з прокурором, який здійснює повноваження прокурора у даному кримінальному провадженні, повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Судом встановлено, про що вище зазначено у вироку, що слідчий Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, здійснював досудове розслідування кримінального провадження № 62020100000001733 з порушенням, визначеної ст. 218 КПК України територіальної підслідності.
Верховний суд у постанові від 25.11.2020 року (справа№ 627/927/19, провадження № 51-3752км20), зазначив,що «правовим наслідком повідомлення про підозру не уповноваженою на те особою, є не притягнення її до кримінальної відповідальності в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом. Тобто особу не притягнуто до кримінальної відповідальності та вона не набуває статусу підозрюваного в кримінальному провадженні через нездійснення (нереалізацію) органом досудового розслідування в кримінальному провадженні етапу (стадії) притягнення до кримінальної відповідальності. Тому, за відсутності належного повідомлення особи про підозру, безґрунтовним і позбавленим правових підстав є наступне складання й самого обвинувального акту стосовно цієї особи, а отже і здійснення на підставі такого обвинувального акту судового розгляду в цьому проваджені. Неналежне здійснення етапу повідомлення про підозру унеможливлює правомірне здійснення наступних етапів кримінального провадження, призводить до викривлення змісту кримінально-правових і кримінальних процесуальних відносин і унеможливлює внаслідок цього належну реалізацію учасниками цих відносин своїх прав і обов'язків. Здійснення повідомлення про підозру неповноважною на те особою є недотриманням належної правової процедури, порушенням форми і викривленням змісту кримінального провадження як однієї з вагомих гарантій його законності. Здійснення кримінального провадження всупереч його загальним засадам означає його невідповідність тим завданням і цілям, що визначені ст. 2 КПК України. Отже всі докази, зібрані в здійсненому всупереч встановленій у КПК правовій процедурі досудовому розслідуванні, з порушенням форми і змісту кримінального провадження, слід визнати недопустимими».
Таким чином, суд констатує, що ОСОБА_5 повідомлено про підозру не уповноваженою на те особою, а тому його не притягнуто до кримінальної відповідальності та він не набув статусу підозрюваного в кримінальному провадженні через нездійснення (нереалізацію) органом досудового розслідування в кримінальному провадженні етапу (стадії) притягнення до кримінальної відповідальності належною процесуальною особою.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що завдання суду не полягає в тому, щоб принципово визначати, чи можуть бути прийнятними певні види доказів (наприклад, докази, здобуті, з точки зору національного закону, в незаконний спосіб) або чи був заявник справді винуватим. Питання, яке суд має вирішити, полягає у визначенні, чи було справедливим провадження у справі загалом, включаючи спосіб, у який були отримані докази. При цьому, має бути оцінена відповідна «незаконність» і, якщо це стосується порушення іншого конвенційного права обвинуваченого, має бути оцінений характер виявленого порушення (справи «Хан проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», тощо).
Згідно ст. 86 КПК України суд при ухваленні судового рішення не може посилатися на недопустимий доказ, однак, з урахуванням того, що вирок суду має бути справедливим, з огляду на вищевказану практику ЄСПЛ, суд вважає за можливе надати оцінку доказам, які досліджені в судовому засіданні, з точки зору їх достовірності і достатності для прийняття рішення про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Згідно обвинувального акту, 31.08.2020 року ОСОБА_6 прибув до начальника Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_5 з метою спілкування про хід та результати розслідування кримінального провадження № 12020125260000013 від 01.08.2020 року, розпочатого за фактом зберігання ним рослин, схожих на рослини конопель. Під час розмови ОСОБА_5 , висунув ОСОБА_6 , який фігурував у кримінальному провадженні як особа, яка можливо вчинила певні незаконні дії, вимогу про надання йому грошових коштів у розмірі 5000 гривень, обіцяючи ініціювати перед судом призначення останньому у цьому провадженні міри покарання, не пов'язаної з позбавленням волі.
Обвинувачений ОСОБА_5 заперечує вказаний факт. Свідок ОСОБА_6 в судовому засіданні наполягає на тому, що така зустріч та розмова мала місце. Будь-якими іншими доказами вказані обставини і не підтверджені і не спростовані. Оскільки показання обвинуваченого ОСОБА_5 є діаметрально протилежними до показань свідка ОСОБА_6 , то суд, за відсутності інших об'єктивних та одночасно допустимих доказів, позбавлений можливості надати перевагу одним показанням над іншими і зобов'язаний витлумачити всі сумніви на користь обвинуваченого.
Дослідженням протоколів про проведення негласних слідчих дій у вигляді аудіо-, відеоконтролю стосовно ОСОБА_5 , з одночасним співставленням їх з відеозаписами цих дій, незважаючи на їх очевидну недопустимість, встановлено і судом вище детально описано, що носії інформації, як додатки до протоколів негласних слідчих дій, не містять переконливих, безсумнівних даних про те, що ОСОБА_6 на вимогу, висловлену ОСОБА_5 , передав йому грошові кошти в сумі 5000 гривень за вчинення ОСОБА_5 будь-яких дій в інтересах ОСОБА_6 . Змістовний аналіз зафіксованих на носіях інформації розмов ОСОБА_5 та ОСОБА_6 не приводить до такого висновку.
Відеофіксацією «невідкладного обшуку в кабінеті обвинуваченого» зафіксовано, що слідчий Територіального управління Державного бюро розслідувань оглянув службовий кабінет ОСОБА_5 та виявив на підлозі, у шухляді робочого столу та у Кримінальному процесуальному кодексі України грошові кошти, загальною сумою 5000 гривень. Характер та хід цього обшуку описані судом вище і судом констатовані сумніви в об'єктивності відшукання вилучених під час обшуку речей.
Під час судового розгляду свідок ОСОБА_6 підтверджував факти, що обвинувачений домовлявся з ним про отримання і отримав від нього неправомірну вигоду за обставин, викладених в обвинувальному акті.
Вказані показання знаходяться в противазі з показаннями обвинуваченого і не можуть мати пріоритетне значення по відношенню до показань обвинуваченого.
Допитані під час судового розгляду інші свідки, показання яких детально описані судом у вироку, не повідомили суду достовірних даних про те, що обвинувачений домовлявся про отримання або отримав неправомірну вигоду за обставин, вказаних в обвинувальному акті.
Сукупність досліджених та перевірених судом доказів, з урахуванням положень статті 62 Конституції України про те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, свідчить, що вина обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, не доведена допустимими та одночасно достовірними доказами.
У пункті 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14 лютого 2008 року в справі “Кобець проти України” суд зазначив, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм “поза розумним сумнівом”. Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. За відсутності таких ознак не можна констатувати, що вину доведено поза розумним сумнівом.
Надані суду у даному кримінальному провадженні допустимі докази не містять вагомих ознак, які б вказували на одержання обвинуваченим неправомірної вигоди від ОСОБА_6 , а так само у проханні надати ОСОБА_6 таку вигоду для нього за невчинення чи вчинення в інтересах ОСОБА_6 дій з використанням службового становища.
З огляду на викладене, дотримуючись меж висунутого обвинувачення, суд вважає, що ОСОБА_5 підлягає виправданню за ч. 3 ст. 368 КК України у зв'язку з недоведеністю вчинення ним даного злочину.
Крім того, окремою підставою для виправдання обвинуваченого за ч. 3 ст. 368 КК України є наступне.
Як вбачається зі змісту диспозиції ч. 1 ст. 368 КК України, відповідальність за передбачений ст. 368 КК України злочин настає тільки за умови, що службова особа прийняла пропозицію, обіцянку або одержала неправомірну вигоду, а так само попросила надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Згідно обвинувального акта, ОСОБА_5 обвинувачується у тому, що перебуваючи на посаді начальника Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області, висунув ОСОБА_6 , який фігурував у кримінальному провадженні № 12020125260000013 від 01.08.2020 року як особа, яка можливо вчинила певні незаконні дії, вимогу про надання йому грошових коштів у розмірі 5000 гривень, обіцяючи ініціювати перед судом призначення останньому у цьому провадженні міри покарання, не пов'язаної з позбавленням волі. 10.09.2020 року ОСОБА_6 передав ОСОБА_5 раніше обумовлену суму в розмірі 5000 гривень за ініціювання перед судом призначення йому міри покарання, не пов'язаної з позбавленням волі, по кримінальному провадженню № 12020125260000013 від 01.08.2020 року.
У постанові Пленуму ВСУ № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26 квітня 2002 року Верховний Суд України зазначив, що відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.
У відповідності до п. 25 ст. 3 КПК України учасниками кримінального провадження є сторони кримінального провадження, потерпілий, його представник та законний представник, цивільний позивач, його представник та законний представник, цивільний відповідач та його представник, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт, інша особа, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, особа, стосовно якої розглядається питання про видачу в іноземну державу (екстрадицію), заявник, у тому числі викривач, свідок та його адвокат, понятий, заставодавець, перекладач, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, секретар судового засідання, судовий розпорядник.
Згідно ч. 2 ст. 373 КПК України призначити покарання можливо лише вироком суду обвинуваченому у кримінальному провадженні.
В судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_6 по кримінальному провадженню № 12020125260000013 від 01.08.2020 року не був і не є на даний час учасником даного кримінального провадження, не був і не є до цього часу підозрюваним чи обвинуваченим по вказаному провадженню, а тому прокурор ОСОБА_5 , чи інший прокурор, станом на 31.08.-10.10.2020 року не міг ініціювати перед судом призначення ОСОБА_6 у цьому провадженні будь-якої міри покарання.
Зрозуміло, що неправомірна вигода може бути одержана завчасно до вчинення чи невчинення службовою особою в інтересах того хто дає неправомірну вигоду дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Однак, станом на момент ухвалення вироку у справі за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, ОСОБА_6 так і не став учасником кримінального провадження № 12020125260000013 від 01.08.2020 року і не набув можливості як обвинувачений спостерігати в суді ініціювання прокурором перед судом призначення йому у цьому провадженні міри покарання.
Стверджувати, що така подія настане або взагалі може настати - не входить в компетенцію цього складу суду.
Суд виходить з того, що ОСОБА_6 був і є сторонньою особою по відношенню до кримінального провадження № 12020125260000013 від 01.08.2020 року.
Окремо слід зазначити, що ч. 1 ст. 309 КК України не містить і не містила станом на час подій, зазначених в обвинувальному акті, такої міри покарання як позбавлення волі, а тому ОСОБА_5 і не міг її ініціювати призначити ОСОБА_6 .
Розмови ОСОБА_5 і ОСОБА_6 , як встановлено судом, стосувались укладення угоди про визнання винуватості, однак ОСОБА_5 стороною обвинувачення в таких діях не обвинувачується.
Все вищезазначене свідчить про те, що обвинувачений не міг ініціювати перед судом призначення ОСОБА_6 , як особі, що не має у кримінальному провадженні ніякого процесуального статусу, міри покарання, не пов'язаної з позбавленням волі.
Дотримуючись меж висунутого обвинувачення, суд вважає, що в діях ОСОБА_5 , за встановлених стороною обвинувачення фактичних обставин вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, відсутня об'єктивна сторона складу злочину, передбаченого саме ч. 3 ст. 368 КК України.
Цивільний позов по кримінальному провадженню не заявлявся.
Процесуальні витрати по кримінальному провадженню відсутні.
Долю речових доказів суд вирішує відповідно до вимог ст. 100 КПК України.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 370, 371, 373, 374, 376 КПК України, суд, -
ОСОБА_5 визнати невинуватим у пред'явленому обвинуваченні та виправдати за ч. 3 ст. 368 КК України у зв'язку з недоведеністю вчинення ним даного злочину.
Речові докази: грошові кошти в сумі 5000 гривень - повернути Управлінню фінансової діяльності та бухгалтерського обліку Держаного бюро розслідувань, мобільний телефон «Samsung» із сім-карткою, службове посвідчення, видане на ім'я ОСОБА_5 , дві банківські картки, грошові кошти в сумі 5785 гривень - повернути власнику ОСОБА_5 .
Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва від 23.09.2020 року на майно, вилучене 10.09.2020 року під час проведення невідкладних обшуків у приміщенні службового кабінету № 1 Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області та в автомобілі «ВАЗ 211540», д/н НОМЕР_1 , - скасувати.
На вирок може бути подана апеляція до Кропивницького апеляційного суду протягом 30 днів з моменту його проголошення через Кіровський районний суд міста Кіровограда.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, а у разі її подання, якщо його не скасовано, після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити виправданому та прокурору, а іншим учасникам судового провадження роз'яснити, що вони мають право отримати його копію в суді.
Суддя Кіровського районного суду м.Кіровограда ОСОБА_1