ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua
м. Київ
18.01.2022Справа №910/11608/20
За позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Компані "Плазма"
доПриватного акціонерного товариства "Акціонерна компанія "Київводоканал"
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача -
Акціонерного товариства "Банк Альянс"
провизнання незаконним та скасування рішення про відхилення тендерної пропозиції
Суддя Бойко Р.В.
секретар судового засідання Кучерява О.М.
Представники учасників справи:
від позивача: Качмар В.О.,
від відповідача: Герасименко І.В.;
від третьої особи: не з'явився.
У серпні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Компані "Плазма" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Приватного акціонерного товариства "Акціонерна компанія "Київводоканал", в якому просить визнати незаконним та скасувати рішення відповідача, оформлене протоколом від 18.06.2020, про відхилення тендерної пропозиції переможця (позивача) у процедурі закупівлі №UA-2020-04-13-001190-a, предмет закупівлі ДК 021:2015: 42120000-6 - Насоси та компресори, (насоси, частини насосів та компресор, 7 лотів) по Лотах 1, 5, 6.
В обґрунтування позовних вимог позивач стверджує, що оспорюване рішення є незаконним, оскільки інформація про наявність чи відсутність податкової заборгованості наявна у відкритих єдиних державних реєстрах і відповідач мав можливість отримати цю інформацію; відсутній законодавчо встановлений обов'язок з надання довідки про відсутність заборгованості перед бюджетом у п'ятиденний строк та відсутня у відповідача можливість встановлювати такий строк для переможця торгів; відповідна довідка була надана позивачем 17.06.2020, з дотриманням розумного строку, оскільки вказана довідка видана контролюючим органом протягом п'яти робочих днів; позивач не мав податкового боргу станом на 15.06.2020, оскільки ним оскаржені відповідні податкові повідомлення-рішення, про що відповідач був повідомлений належним чином і мав можливість перевірити цю інформацію.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 14.12.2020 у справі №910/11608/20, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 17.06.2021, у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Постановою Верховного Суду від 23.09.2021 у справі №910/11608/20 касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Компані "Плазма" задоволено частково; рішення Господарського суду міста Києва від 14.12.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.06.2021 у справі № 910/11608/20 скасовано, а справу №910/11608/20 передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.
Скасовуючи судові рішення попередніх інстанцій та направляючи справу №910/11608/20 на новий розгляд до Господарського суду міста Києва, Верховний Суд вказав, що судами попередніх інстанцій не надано оцінки тому, що ні норми п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі", ні пп. 2 п. 3 розд. "Оцінка тендерної пропозиції" не містять наслідків у вигляді відхилення тендерної пропозиції у разі порушення строків надання документів, передбачених тендерною документацією. Суди попередніх інстанцій не надали оцінки тому, що позивач звернувся до Харківського адміністративного суду з позовною заявою, в якій просив суд визнати незаконними та скасувати податкові повідомлення-рішення, ще до визнання його переможцем торгів, та доводам позивача про те, що інформація щодо податкового боргу була видалена з інформаційної системи лише 16.06.2020. Також судами попередніх інстанцій не враховано факт подальшого подання довідки про відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів та недоведеність обставин наявності у ТОВ "Компані "Плазма" такої заборгованості. Судами попередніх інстанцій не взято до уваги, що цінова пропозиція ТОВ "Компані "Плазма" була найбільш економічно вигідною із запропонованих, позивач відповідав кваліфікаційним критеріям, визначеним тендерною документацією, та його визначено переможцем процедури закупівлі та не надав оцінки діям ПАТ "АК "Київводоканал", який маючи на дату засідання тендерного комітету ПАТ "АК "Київводоканал" довідку про відсутність заборгованості зі сплати податків та зборів, відхилив тендерну пропозицію ТОВ "Компані "Плазма", цінова пропозиція якого була найбільш економічно вигідною.
06.10.2021 матеріали справи №910/11608/20 повернулись до Господарського суду міста Києва та за наслідками автоматизованого розподілу справу №910/11608/20 було передано для розгляду судді Бойко Р.В.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.10.2021 прийнято справу №910/11608/20 до свого провадження та вирішено її розглядати за правилами загального позовного провадження; визначено сторонам строки для надання заяв по суті спору; підготовче засідання призначено на 02.11.2021.
02.11.2021 через відділ діловодства суду від Приватного акціонерного товариства "Акціонерна компанія "Київводоканал" надійшов відзив на позов, в якому відповідач зазначає, що порушення визначених у тендерній документації строків для надання довідки про відсутність заборгованості із сплати податків і зборів (обов'язкових платежів) призвело до невідповідності тендерної пропозиції позивача вимогам тендерної документації, що й стало підставою для відхилення тендерної пропозиції.
Протокольною ухвалою Господарського суду міста Києва від 02.11.2021 оголошено перерву в підготовчому засіданні до 23.11.2021.
Протокольною ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.11.2021 закрито підготовче провадження у справі; встановлено порядок дослідження доказів - в порядку їх розміщення в матеріалах справи; призначено розгляд справи по суті на 16.12.2021.
14.12.2021 засобами електронного зв'язку та 16.12.2021 засобами поштового зв'язку від Товариства з обмеженою відповідальністю "Компані "Плазма" надійшли пояснення, в яких зазнає, що факт відповідності тендерної пропозиції позивача вимогам тендерної документації був визнаний відповідачем шляхом публікації оголошення про визнання позивача переможцем торгів та про намір укласти з позивачем договір про закупівлю.
Протокольною ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.12.2021 залучено до участі у справі Акціонерне товариство "Банк Альянс" в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача; зобов'язано учасників справи направити залученій третій особі протягом трьох днів копії заяв по суті спору, а докази такого направлення надати суду; запропоновано залученій третій особі у строк протягом десяти днів з дня одержання ухвали надати суду письмові пояснення щодо заяв по суті спору, з доказами їх направлення іншим учасникам справи; відкладено судове засідання на 18.01.2022.
В судове засідання 18.01.2022 представники позивача та відповідача з'явились, представник позивача позовні вимоги підтримав та просив задовольнити їх повністю, а представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечував.
Третя особа явку свого представника в судове засідання 18.01.2022 не забезпечила, про причини неявки суд не повідомила, хоча про місце, дату та час засідання була повідомлена належним чином з огляду на наступне.
Ухвала суду від 16.12.2021 (якою третя особа повідомлялась про судове засідання, призначене 18.01.2022) направлялась Акціонерному товариству "Банк Альянс" на адресу, вказану у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, та була отримана третьою особою 23.12.2021, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення №0105491612785.
З огляду на те, що третя особа у розумінні положень ст.ст. 120, 242 Господарського процесуального кодексу України була належним чином повідомлена про розгляд справи, проте Акціонерним товариством "Банк Альянс" не повідомлено суд про причини неявки (представника), суд, керуючись п. 1 ч. 3 ст. 202 вказаного Кодексу, прийшов до висновку про можливість розгляду справи по суті за відсутності представника третьої особи.
В судовому засіданні 18.01.2022 судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.
У засіданнях здійснювалася фіксація судового процесу технічним засобами у відповідності до статті 222 Господарського процесуального кодексу України.
Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -
Приватним акціонерним товариством "Акціонерна компанія "Київводоканал" на веб-порталі уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) було оприлюднено оголошення №UA-2020-04-13-001190-а про проведення процедури закупівлі "ДК 021:2015: 42120000-6 Насоси та компресори, (насоси, частини насосів та компресор, 7 лотів)" (ідентифікатор закупівлі - UA-2020-04-13-001190-а).
21.05.2020 Товариство з обмеженою відповідальністю "Компані "Плазма" подало свої тендерні пропозиції для участі у процедурі закупівлі по лотам 1, 5, 6.
09.06.2020 було проведено аукціони за зазначеними лотами закупівлі, за результатами якого цінова пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "Компані "Плазма" виявилась найбільш економічно вигідною.
За результатами проведення вказаної процедури закупівлі 10.06.2020 тендерним комітетом відповідача були прийняті рішення про визначення переможцем та намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю "Компані "Плазма" щодо Лотів 1, 5, 6.
18.06.2020 відбулось засідання тендерного комітету Приватного акціонерного товариства "Акціонерна компанія "Київводоканал", яким було прийнято рішення, оформлене протоколом від 18.06.2020, про відхилення тендерної пропозиції переможця Товариства з обмеженою відповідальністю "Компані "Плазма" за лотами 1, 5, 6 на закупівлю за предметом "ДК 021:2015: 42120000-6 - Насоси та компресори, (насоси, частини насосів та компресор, 7 лотів)", на підставі абз. 3 п. 2 та п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі".
Не погоджуючись із вказаним рішенням відповідача, позивач звернувся до Антимонопольного комітету України зі скаргами на вищевказане рішення Приватного акціонерного товариства "Акціонерна компанія "Київводоканал".
Рішеннями Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, №13956-р/пк-пз від 20.07.2020 (лот №5), №14032-р/пк-пз від 21.07.2020 (лот №1) та від 21.07.2020 №14033-р/пк-пз (лот №6) відмовлено у задоволені скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель замовника у межах процедури закупівлі №UА-2020-04-13-001190-а, предмет закупівлі "ДК 021:2015: 42120000-6 - Насоси та компресори, (насоси, частини насосів та компресор, 7 лотів)".
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.05.2021 у справі №640/22292/20 відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Компані "Плазма" у задоволенні позову про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №14032-р/пк-пз від 21.07.2020.
Спір у справі стосується законності рішення, прийнятого тендерним комітетом Приватного акціонерного товариства "Акціонерна компанія "Київводоканал", оформленого протоколом від 18.06.2020, про відхилення тендерної пропозиції переможця Товариства з обмеженою відповідальністю "Компані "Плазма" за лотами 1, 5, 6 на закупівлю за предметом "ДК 021:2015: 42120000-6 - Насоси та компресори, (насоси, частини насосів та компресор, 7 лотів)".
Підставою звернення з даним позовом позивачем вказується: оспорюване рішення є незаконним, оскільки інформація про наявність чи відсутність податкової заборгованості наявна у відкритих єдиних державних реєстрах і відповідач мав можливість отримати цю інформацію; відсутній законодавчо встановлений обов'язок з надання довідки про відсутність заборгованості перед бюджетом у п'ятиденний строк та відсутня у відповідача можливість встановлювати такий строк для переможця торгів; відповідна довідка була надана позивачем 17.06.2020, з дотриманням розумного строку, оскільки вказана довідка видана контролюючим органом протягом п'яти робочих днів; позивач не мав податкового боргу станом на 15.06.2020, оскільки ним оскаржені відповідні податкові повідомлення-рішення, про що відповідач був повідомлений належним чином і мав можливість перевірити цю інформацію
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначаються Законом України "Про публічні закупівлі".
Частиною 1 ст. 11 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Членство в тендерному комітеті або визначення уповноваженої особи (осіб) не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об'єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. Уповноважена особа (особи) під час організації та проведення процедур закупівель повинна забезпечити об'єктивність та неупередженість під час процесу організації та проведення процедур закупівлі в інтересах замовника.
Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови (ч. 4 ст. 11 Закону України "Про публічні закупівлі").
Відповідно до ст. 20 Закону України "Про публічні закупівлі" відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.
Частиною 1 ст. 14 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.
Згідно з п. 29 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.
Пунктом 2 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Частиною 2, абз. 1 ч. 3 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов'язкових платежів). Замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Відповідно до пп. 2.7 п. 2 розд. "Оцінка тендерної пропозиції" тендерної документації переможець торгів у строк, що не перевищує п'яти днів з дати оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених, зокрема частиною другою статті 17 Закону (оригінал або нотаріально завірену копію довідки (документа), або електронну довідку (документ), виданої (-у) (виданого(-ий)) уповноваженим органом, про відсутність заборгованості із сплати податків і зборів (обов'язкових платежів) на території України (на території країни походження - для іноземного суб'єкта господарювання), дійсну (дійсний) на кінцеву дату подання тендерних пропозицій або більш пізнішу дату).
Згідно з п. 1 розд. "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, та завантаження файлів. Для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям та відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначених ст. 17 Закону, учасник у складі тендерної пропозиції подає документи, зазначені у додатку 1 тендерної документації. Неспроможність подати всю інформацію, що потребує документація, або подання пропозиції, яка не відповідає вимогам в усіх відношеннях, буде віднесена на ризик учасника та спричинить за собою відхилення такої пропозиції.Вирішуючи даний спір суд виходить з наступного.
Рішення тендерного комітету Приватного акціонерного товариства "Акціонерна компанія "Київводоканал", оформлене протоколом від 18.06.2020, про відхилення тендерної пропозиції переможця Товариства з обмеженою відповідальністю "Компані "Плазма" за лотами 1, 5, 6 на закупівлю за предметом "ДК 021:2015: 42120000-6 - Насоси та компресори, (насоси, частини насосів та компресор, 7 лотів)" мотивоване тим, що у строки, визначені у тендерній документації замовника, переможцем процедури закупівлі не надано документа відповідно до вимог ч. 2 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" та пп. 2.7 п. 2 розд. "Оцінка тендерної пропозиції" тендерної документації, а саме: оригіналу або нотаріально завіреної копії довідки (документа), або електронної довідки (документа), виданої(-у) (виданого(-ий) уповноваженим органом, про відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів (обов'язкових платежів) на території України (на території країни походження - для іноземного суб'єкта господарювання), дійсну (дійсний) на кінцеву дату подання тендерних пропозицій або більш пізнішу дату.
Так, позивач зазначає, що в період з 06.05.2020 по 16.06.2020 в інтегрованій картці платників податків Товариства з обмеженою відповідальністю "Компані "Плазма" містилася інформація про наявність у останнього податкового боргу, що унеможливило отримання довідки про відсутність заборгованості в цей період. Такий борг існував лише технічно, інформація про нього мала бути видалена 09.06.2020 (дата винесення ухвали суду).
Також позивач вказує на те, що відповідач мав можливість вільно отримати безпосередньо від податкового органу інформацію про наявність/відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів, більш того, на момент ухвалення оспорюваного рішення, всі документи були в наявності у відповідача.
При цьому, позивач зазначає, що вже не має наміру брати участь у торгах та не наполягає на укладанні договору, проте вказує, що його інтерес полягає у тому, що за наслідками прийняття оскаржуваного рішення, відповідач отримав від третьої особи суму забезпечення тендерної пропозиції позивача у розмірі 957 000,00 грн., чим збагатився, а позивач втратив відповідні кошти.
Отже, для вирішення цього спору суду необхідно дати відповідь на два запитання: 1) чи правомірно діяв відповідач, ухвалюючи рішення, 2) чи обрав позивач ефективний спосіб захисту.
Щодо першого питання.
По-перше, беззаперечним фактом є те, що цінова пропозиція позивача була найбільш економічно вигідною, а також те, що запитувані документи були надані не у п'ятиденний строк, а на 2 дні більше, проте до засідання тендерного комітету.
За приписами ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Закупівля проводиться не лише для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб'єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі, але й для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах.
Оскільки цінова пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "Компані "Плаза" була найбільш економічно вигідною із запропонованих, позивач відповідав кваліфікаційним критеріям, визначеним тендерною документацією, його визначено переможцем процедури закупівлі та він надав на дату засідання тендерного комітету Приватного акціонерного товариства "Акціонерна компанія "Київводоканал" довідку про відсутність заборгованості зі сплати податків та зборів, то відхиляючи тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Компані "Плаза", цінова пропозиція якого була найбільш економічно вигідною, відповідач віддав перевагу формалізму над принципом економічної вигідності.
На думку, суду обираючи між формальними строками та максимальною економією замовник торгів беззаперечно повинен віддавати перевагу останньому.
Таким чином, суд дійшов висновку, що дії замовника та оспорюване рішення суперечать ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі".
По-друге, відповідно до п. 6 ст. 3 Цивільного кодексу України добросовісність - це певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.
Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.
За змістом статті 13 Цивільного кодексу України цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором та/або актами цивільного законодавства. При здійсненні своїх прав особа зобов'язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині. Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.
Введення в цивільне законодавство принципу добросовісності як одного з найбільш загальних і важливих принципів цивільного права є заходом, спрямованим на зміцнення моральних засад цивільно-правового регулювання. Саме з позиції моральності слід підходити до оцінки поведінки суб'єкта права як добросовісного або недобросовісного.
Положення Закону України "Про публічні закупівлі" зазнавали змін, і співставлення редакції статей 17, 30 (у редакції, яка регулює проведення спірних торгів), дає підстави для висновку, що ні норми п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі", ні пп. 2 п. 3 розд. "Оцінка тендерної пропозиції" не містять наслідків, у вигляді відхилення тендерної пропозиції, у разі порушення строків надання документів, передбачених тендерною документацією. Можливість замовником тлумачення таких норм на свою користь було досить спірним.
Відповідач не міг не усвідомлювати, що а) на момент ухвалення оспорюваного рішення всі необхідні документи були у його розпорядженні, б) цінова пропозиція відповідача є найбільш економічно вигідною, в) у випадку відхилення тендерної пропозиції позивача з цієї підстави позивач втратить, а відповідач одержить суму тендерного забезпечення (гарантію) (що в майбутньому і відбулося) у розмірі 957 000,00 грн.
Закон України "Про публічні закупівлі, з огляду на принцип добросовісності, визначає, що замовник торгів, який по суті діє в умовах конфлікту інтересів (адже внаслідок його рішення про відхилення пропозиції він одержує суму гарантії) має діяти максимально неупереджено та дотримуватися балансу інтересів сторін.
Відтак, при будь-яких спірних ситуаціях, такий замовник, з огляду на дотримання принципів публічних закупівель, зобов'язаний обґрунтувати свої дії та рішення.
В даній справі, замовником жодним чином не обґрунтовано, який інтерес він переслідував в межах спірної закупівлі, відхиляючи найбільш економічно вигідну пропозицію позивача.
Таким чином, твердження позивача про те, що такими діями відповідач переслідував мету збагатитися на суму гарантійного забезпечення, не спростована відповідачем, а відтак має місце зловживання своїми правами (недобросовісна поведінка), у зв'язку з чим саме відповідач має нести тягар негативних наслідків власної поведінки.
З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що приймаючи оскаржуване рішення відповідач діяв неправомірно.
Щодо другого питання.
Позивачем не заперечується, що його інтерес полягає у поверненні сплаченого гарантійного забезпечення і він не має наміру спонукати Приватне акціонерне товариство "Акціонерна компанія "Київводоканал" до укладання договору з собою за наслідком спірної закупівлі.
Суд погоджується, що такий інтерес існує, адже внаслідок незаконного рішення відповідача створені передумови для втрати позивачем коштів у розмірі 957 000,00 грн.
При цьому, суд, не заперечуючи можливості скасування подібних рішень тендерних комітетів, вважає, що це обумовлене необхідністю захисту порушеного права позивача, який має намір укласти договір із замовником або нівелювати наслідки укладеного договору з іншим учасником закупівлі.
В даному випадку, саме по собі визнання спірного рішення тендерного комітету незаконним, не тільки не відновить порушене права позивача на кошти, а й створить правові наслідки, яких ніхто з учасників спору не вимагає. У зв'язку з чим може бути поставлений під сумнів договір, укладений за наслідком процедури закупівлі з іншим учасником, що не було б правильним та необхідним для захисту прав позивача у межах даного спору.
Відтак, ефективним способом захисту порушених прав позивача в даному випадку є стягнення коштів з Приватного акціонерного товариства "Акціонерна компанія "Київводоканал" в порядку ст. 1212 Цивільного кодексу України.
За статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі -Конвенція) визнається право людини на доступ до правосуддя, а за статтею 13 Конвенції - на ефективний спосіб захисту прав, і це означає, що особа має право пред'явити в суді таку вимогу на захист цивільного права, яка відповідає змісту порушеного права та характеру правопорушення. Пряма чи опосередкована заборона законом на захист певного цивільного права чи інтересу не може бути виправданою.
Захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду відповідно до частини першої статті 16 Цивільного кодексу України.
Статтею 16 Цивільного кодексу України, положення якої кореспондуються з положеннями статті 20 Господарського кодексу України) встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Вказаними нормами матеріального права визначено способи захисту прав та інтересів, і цей перелік не є вичерпним.
Отже, суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом. Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб'єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.
Суд зобов'язаний з'ясувати характер спірних правовідносин (предмет і підстави позову), наявність/відсутність порушеного права чи інтересу та можливість його поновлення/захисту в обраний спосіб. Наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 22.01.2019 зі справи №912/1856/16, від 14.05.2019 зі справи №910/11511/18.
Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, судам належить зважати і на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції. Так, у рішенні від 15 листопада 1996 року у справі "Чахал проти Об'єднаного Королівства" Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.
Суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі засоби правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави-учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов'язань.
Крім того, Європейський суд указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.
Аналіз наведеного дає підстави для висновку, що законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.
Вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.
Тобто, ефективний спосіб захисту має бути таким, що відповідає змісту порушеного права, та таким, що забезпечує реальне поновлення прав особи, за захистом яких вона звернулась до суду, відповідно до вимог законодавства.
Таким чином, суд приходить до висновку, що позивачем обрано неефективний спосіб захисту, що є підставою для відмови у задоволенні позову.
З огляду на наведене, позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Компані "Плазма" задоволенню не підлягають.
За приписами статті 129 Господарського процесуального кодексу України у разі відмови в позові, судові витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються на позивача.
У відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір, сплачений за подання даного позову, покладається на Товариство з обмеженою відповідальністю "Компані "Плазма" у зв'язку з відмовою в задоволенні позову.
Керуючись статтями 13, 74, 129, 232, 236-241, 252 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва -
1. У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Компані "Плазма" до Приватного акціонерного товариства "Акціонерна компанія "Київводоканал" про визнання незаконним та скасування рішення про відхилення тендерної пропозиції відмовити повністю.
2. Судові витрати, пов'язані із розглядом справи, покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Компані "Плазма".
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
У відповідності до положень ст.ст. 256, 257 Господарського процесуального кодексу України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Північного апеляційного господарського суду.
Повний текст рішення складено 07.02.2022.
Суддя Р.В. Бойко