25 січня 2022 р. Справа № 520/9426/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Мінаєвої О.М.,
Суддів: Калиновського В.А. , Макаренко Я.М. ,
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 06.09.2021 року, головуючий суддя І інстанції: Полях Н.А., м. Харків, повний текст складено 06.09.21 року по справі № 520/9426/21
за позовом ОСОБА_1
до Харківського прикордонного загону Державної прикордонної служби України
про визнання протиправною та скасування постанови,
Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до суду з адміністративним позовом до Харківського прикордонного загону Державної прикордонної служби України, в якому просив суд визнати протиправною та скасувати постанову від 30.11.2020 року Харківського прикордонного загону Державної прикордонної служби України про заборону в'їзду в Україну громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 .
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 06.09.2021 у справі № 520/9426/21 у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Харківського прикордонного загону Державної прикордонної служби України про визнання протиправною та скасування постанови відмовлено в повному обсязі.
Позивач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій посилається на порушення судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, просить суд апеляційної інстанції рішення Харківського окружного адміністративного суду від 06.09.2021 у справі № 520/9426/21 скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач зазначає, що довідка стосовно особи, щодо якої наявні підстави для прийняття рішення про заборону в'їзду в Україну від 30.11.2020 року, не містить зазначення про обставини, що стали підставою для прийняття рішення про заборону в'їзду та про діяння, які стали для цього підставою складання без зазначенням обставин і характеру вчинення особою діяння до неї, не долучено пояснення свідків, витягів з баз даних, що свідчили б про неодноразовий виїзд позивача до тимчасово окупованої території Донецької області протягом вересня 2017 року через тимчасово непрацюючі пункти пропуску. Позивач вважає, що відповідачем до матеріалів справи не надано жодних доказів, які підтверджують неодноразовий виїзд ОСОБА_1 до тимчасово окупованої території Донецької області протягом вересня 2017 року через тимчасово непрацюючі пункти пропуску, тому суд першої інстанції дійшов неправильного висновку щодо правомірності рішення суб'єкта владних повноважень. Також позивач посилається на те, що судом першої інстанції не встановлено повноваження представника відповідача, що призвело до помилкового залучення відзиву на позов до матеріалів справи. Крім того, позивач посилається на порушення строку розгляду адміністративної справи.
Відповідачем надано відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено доводи щодо безпідставності вимог апеляційної скарги.
На підставі положень п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України справа розглянута в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Розглянувши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, колегія суддів апеляційної інстанції, переглядаючи судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги у відповідності до ч.1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 протягом 2015 - 2020 р.р. неодноразово здійснював в'їзд в Україну, тимчасово перебуваючи на її території. Це було пов'язано з характером його діяльності, та наявністю близьких родичів.
Під час чергового перетину кордону 30 листопада 2020 року працівники прикордонної служби заборонили в'їзд ОСОБА_1 на територію України, повідомивши про винесення відносно нього відповідної постанови, та здійснивши в його паспорті відповідний штамп про заборону в'їзду в Україну строком на 3 роки, тобто до 29.11.2023 року.
На адвокатський запит 25 квітня 2021 року було отримано копію постанови від 30.11.2020 року про заборону в'їзду в Україну.
Зазначеною постановою позивачу було заборонено в'їзд в Україну строком на 3 роки через порушення останнім вимог статті 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" та ст. 12 Закону України "Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях" з огляду на наявність інформації щодо неодноразового виїзду позивача на тимчасову окупованої територію Донецької області протягом вересня 2017 року через тимчасово непрацюючі пункти пропуску.
Не погодившись із постановою від 20.11.2020 року про заборону в'їзду в Україну, позивач звернувся до суду з позовом.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції не встановив протиправності в діях відповідача щодо прийняття оскарженої постанови.
Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції на підставі наступного.
У відповідності до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 26 Конституції України встановлено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України, визначає Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 № 3773-VI.
Відповідно до ч. 1 ст. 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» в'їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється: в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; якщо при клопотанні про в'їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі; якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов'язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов'язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в'їзду в Україну; якщо така особа намагається здійснити в'їзд через контрольні пункти в'їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в'їзду - виїзду.
Згідно з ч.ч. 2, 3 ст. 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» за наявності підстав, зазначених в абзацах другому, сьомому і восьмому частини першої цієї статті, відомості про іноземця або особу без громадянства вносяться до бази даних осіб, яким згідно із законодавством України не дозволяється в'їзд в Україну або тимчасово обмежено право виїзду з України.
Рішення про заборону в'їзду в Україну строком на три роки приймається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону, або уповноваженим підрозділом Національної поліції України. У разі невиконання рішення про заборону в'їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства забороняється подальший в'їзд в Україну на десять років, що додається до частини строку заборони в'їзду в Україну, який не сплив до моменту прийняття повторного рішення про заборону в'їзду в Україну.
З матеріалів справи встановлено, що постановою Харківського прикордонного загону Державної прикордонної служби України від 30.11.2020 року громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 заборонено в'їзд в Україну строком на 3 роки, у зв'язку з порушення позивачем вимог ст. 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" та ст. 12 Закону України "Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях", через наявність інформації щодо неодноразового виїзду останнього на тимчасово окуповану територію Донецької області протягом вересня 2017 року через тимчасово непрацюючі пункти пропуску.
Згідно з ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Частиною 2 ст. 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Колегія суддів зазначає, що під час розгляду спорів щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень суди незалежно від підстав, наведених у позовній заяві, повинні перевіряти їх відповідність усім вимогам, зазначеним у частині другій статті 2 КАС України, а не просто констатувати, що оскаржуване рішення прийняте суб'єктом владних повноважень в межах наданих йому законом повноважень.
Відповідно до ч. 1 ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно з ч.ч. 1, 2 ст.76 КАС України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
У відповідності до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Колегія суддів зазначає, що відповідач не надав до суду та в матеріалах справи відсутні докази обґрунтованості постанови Харківського прикордонного загону Державної прикордонної служби України від 30.11.2020 року про заборону в'їзду в Україну громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 .
Надану відповідачем довідка про результати опитування пасажира, колегія суддів не приймає як належний доказ, оскільки ця довідка не підтверджує, що позивач у вересні 2017 року неодноразово виїжджав до тимчасової окупованої території Донецької області через тимчасово непрацюючі пункти пропуску. В довідці використані терміни "можливо незаконно перебував в ОРДЛО, із слів громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 ". Інших доказів порушення позивачем ст. 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" та ст. 12 Закону України "Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях" відповідачем суду не надано.
Враховуючи встановлені у справі обставини та досліджені докази, а також те, що оспорювана постанова прийнята на припущеннях, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що відповідач надав до суду достатні, беззаперечні докази в обґрунтування підстав прийняття оспорюваної постанови від 30.11.2020 року про заборону в'їзду в Україну громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 .
Відповідачем не зазначено дати в'їзду-виїзду, конкретні пункти пропуску, докази того, що під час в'їзду-виїзду вони не працювали.
Згідно із ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Враховуючи вищевказані вимоги та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 року Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
Європейським Судом з прав людини у рішенні у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 01 липня 2003 року, яке, відповідно до ч. 1 статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», підлягає застосуванню судами як джерело права, вказано, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.
Отже, рішення суб'єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб'єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.
Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб'єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов'язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.
При цьому, суб'єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями та неперевіреними фактами, а не конкретними обставинами.
Таким чином колегія суддів вважає, що відповідач не довів правомірність прийняття оспорюваної постанови, а тому позов про визнання протиправною та скасування постанови від 30.11.2020 року Харківського прикордонного загону Державної прикордонної служби України про заборону в'їзду в Україну громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 підлягає задоволенню.
Відповідно до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване рішення суду підлягає скасуванню із прийняттям постанови про задоволення позовних вимог.
Керуючись ст. ст. 311, 315, 317, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 06.09.2021 у справі № 520/9426/21 скасувати.
Прийняти постанову, якою позов ОСОБА_1 до Харківського прикордонного загону Державної прикордонної служби України про визнання протиправною та скасування постанови задовольнити.
Визнати протиправною та скасувати постанову Харківського прикордонного загону Державної прикордонної служби України від 30.11.2020 року про заборону в'їзду в Україну громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 .
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.
Головуючий суддя О.М. Мінаєва
Судді В.А. Калиновський Я.М. Макаренко