27 січня 2022 р. Справа № 440/4574/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: П'янової Я.В.,
Суддів: Спаскіна О.А. , Присяжнюк О.В. ,
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Державного підприємства "Агентство місцевих доріг Полтавської області" на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 12.07.2021, головуючий суддя І інстанції: Н.І. Слободянюк, м. Полтава, повний текст складено 12.07.21 по справі № 440/4574/21
за позовом Державного підприємства "Агентство місцевих доріг Полтавської області"
до Північного офісу Держаудитслужби
третя особа: Приватне підприємство "ДОРСЕРВІС КПК"
про визнання протиправним та скасування висновку,
Державне підприємство "Агентство місцевих доріг Полтавської області" /далі - позивач, ДП "Агентство місцевих доріг Полтавської області"/ звернулося до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Північного офісу Держаудитслужби /далі - відповідач/ про визнання протиправним та скасування висновку Північного офісу Держаудитслужби від 14 квітня 2021 року про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2020-04-06-001833-а.
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 12 липня 2021 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, позивач оскаржив його в апеляційному порядку, оскільки вважає, що рішення ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, а висновки, викладені у судовому рішенні, не відповідають обставинам справи.
В апеляційній скарзі позивач наводить обставини справи, на його думку, не враховані судом першої інстанції під час ухвалення оскаржуваного рішення. Звертає увагу, що суд першої інстанції у мотивувальній частині оскаржуваного рішення фактично підтвердив безпідставність та протиправність висновку відповідача про невідповідність тендерної пропозиції ПП «Дорсервіс КПК» вимогам тендерної документації в частині надання переможцем закупівлі замість оригіналу копії довідки МВС про несудимість підписанта тендерної пропозиції, проте в порушення пункту 1 частини 5 статті 246 Кодексу адміністративного судочинства України, відмовив у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. Просить врахувати, що судом першої інстанції не взято до уваги, що висновок відповідача про невідповідність банківської гарантії ПП «ДОРСЕРВІС КПК» вимогам пункту 2 Розділу III Тендерної документації є хибним та не підтверджується фактичними обставинами справи.
За результатами апеляційного розгляду позивач просить скасувати оскаржуване рішення суду та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю.
Від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він зазначає про її безпідставність. Вважає оскаржуване рішення законним і обґрунтованим. За результатами апеляційного розгляду відповідач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.
Окрім того, у відзиві на апеляційну скаргу відповідач просив здійснити розгляд справи за участю його представника.
Проте, вказане клопотання задоволенню не підлягає з огляду на те, що розгляд справи призначено у письмовому провадженні та у клопотанні не наведено жодних підстав необхідності розгляду справи у відкритому судовому засіданні.
Ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду залучено Приватне підприємство «Дорсервіс КПК» до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача.
Третя особа правом на висловлення свого ставлення до апеляційної скарги не скористалася.
Відповідно до пункту третього частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі також - КАС України), суд апеляційної інстанції розглядає справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Колегія суддів, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що Державне підприємство "Агентство місцевих доріг Полтавської області" створене як юридична особа публічного права розпорядженням голови Полтавської обласної державної адміністрації 02 березня 2018 року № 155 /а.с. 95, 96/ та зареєстроване як юридична особа 06 березня 2018 року, ідентифікаційний код 41984916, про що свідчить виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань /а.с. 99, 100/.
Згідно з розпорядженням голови Полтавської обласної державної адміністрації 02 травня 2018 року № 386 /а.с. 97, 98/ ДП "Агентство місцевих доріг Полтавської області" визначено балансоутримувачем автомобільних доріг загального користування місцевого значення з моменту підписання акту приймання-передачі автомобільних доріг загального користування місцевого значення.
ДП "Агентство місцевих доріг Полтавської області" в електронній системі закупівель "ProZorro" розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт "Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О1715379 Миргород - Велика Багачка - Байрак - Поділ на ділянці км20 +450-км25 + 500 Великобагачанського району Полтавської області", ідентифікатор закупівлі UA-2020-04-06-001833-а /а.с. 12-14/, в якому визначено, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 29 квітня 2020 року о 18:00, розмір забезпечення тендерних пропозицій - 400000,00 UAH, дата та час розкриття тендерних пропозицій - 18 травня 2020 року о 11:53, після завершення електронного аукціону, дата і час проведення електронного аукціону - 18 травня 2020 року о 11:26.
Рішенням тендерного комітету (протокол № 80 від 21 квітня 2020 року) затверджено тендерну документацію для процедури закупівлі - відкриті торги на закупівлю робіт з капітального ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О1715379 Миргород - Велика Багачка - Байрак - Поділ на ділянці км20 +450-км25 + 500 Великобагачанського району Полтавської області (код за ДК 021:2015-45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) /а.с. 15-68/.
18 травня 2020 року о 11:53 розкрито тендерні пропозиції по закупівлі UA-2020-04-06-001833-а, що підтверджується відповідним протоколом /а.с. 85-86/, в якому визначено, що ТОВ «ГРАНІТ-001» не відповідає кваліфікаційним критеріям, тендерна пропозиція не відповідає вимогам тендерної документації, учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону України “Про публічні закупівлі”, тендерна документація не відповідає вимогам тендерної документації; Приватне підприємство “ДОРСЕРВІС КПК” відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим в тендерній документації, відсутні підстави для відмови, встановлені статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".
24 березня 2021 року Державною аудиторською службою України надано доручення (вих. № 003100-18/3717-2021) /а.с. 119/ Офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях щодо проведення моніторингу процедур закупівель за переліком, наведеним у додатку до нього, зокрема, Північному офісу Держаудитслужби доручено провести моніторинг процедури закупівлі UA-2020-04-06-001833-а /а.с. 120/.
Наказом Північного офісу Держаудитслужби від 31 березня 2021, № 217 "Про початок моніторингу закупівель" відповідно до частини другої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 9 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого Наказом Держаудитслужби від 02 червня 2016 року за № 23, вирішено розпочати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається /а.с. 124/.
Згідно з додатком до Наказу Північного офісу Держаудитслужби від 31 березня 2021, № 217 до переліку процедур для здійснення моніторингу закупівлі включено, зокрема, процедуру закупівлі UA-2020-04-06-001833-а (підстави для здійснення моніторингу - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель) /а. с. 125/.
Північним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2020-04-06-001833-а, за результатами якого складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 13 квітня 2021 року, № 137 /а.с. 121-123/ (від 14 квітня 2021 року) /а.с. 9-11/, в якому замовником визначено ДП "Агентство місцевих доріг Полтавської області".
Згідно з пунктом 1 розділу ІІ "Констатуюча частина" висновку від 13 квітня 2021 року № 137 за результатами моніторингу встановлена невідповідність пропозиції переможця умовам тендерної документації, а саме: пункту 2 розділу ІІІ тендерної документації та додатку 3 тендерної документації, зокрема щодо надання забезпечення тендерної пропозиції строком дії 90 календарних днів з дати розкриття тендерних пропозицій та надання оригіналу довідки МВС (його структурних підрозділів) про те, що службова особам переможця, яку уповноважено представляти його інтереси та підписувати документи під час проведення закупівлі, не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість якої не знято або не погашено в установленому порядку. Так, розкриття тендерних пропозицій відбулося 18 травня 2020 року, тоді як переможцем в складі пропозиції надано електронну банківську гарантію № 7403/20-ТГ від 28 квітня 2020 року, строк дії якої встановлено до 30 липня 2020 року, тобто 73 дні. Крім того, переможцем завантажено лише копію відповідної довідки МВС.
У пункті 2 розділу ІІ "Констатуюча частина" висновку від 13 квітня 2021 року № 137 за результатами моніторингу встановлено порушення пункту 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі".
У пункті 3 "Зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель" розділу ІІ вказаного висновку зазначено, що керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Північний офіс Держаудитслужби зобов'язує розірвати договір відповідно до законодавства та протягом п'яти днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Не погодившись із висновком Північного офісу Державної аудиторської служби України щодо проведення моніторингу закупівлі № UA-2020-04-06-001833-а, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив із того, що позивачем, як замовником, у порушення вимог абзацу четвертого пункту 1 частини першої статті 31 Закону за № 922-VIII, не відхилено тендерну пропозицію ПП “ДОРСЕРВІС КПК” як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим в тендерній документації.
Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції, з огляду на таке.
Відповідно до приписів ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
За приписами статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року, № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
За приписами Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року за № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
В силу частини першої статті 3 Закону № 922-VIII, цей Закон застосовується:
1) до замовників, визначених пунктами 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;
2) до замовників, визначених пунктом 4 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень;
3) до замовників, визначених частиною першою статті 2 цього Закону, які здійснюють спрощені закупівлі відповідно до цього Закону та/або укладають договори без використання електронної системи закупівель відповідно до частини другої цієї статті.
Приписами частин шостої, сьомої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов'язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
При цьому, частиною четвертою статті 8 № 922-VIII обумовлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим Наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018, № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).
Пунктом 1 Розділу ІІІ Порядку № 86 «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» встановлено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб'єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Виходячи з указаних правових норм, колегія суддів наголошує, що за своїм змістом спірний висновок відповідача, є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, установленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною десятою статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».
Такі висновки узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, сформованою у постанові від 30 червня 2020 року у справі № 320/733/19.
Частиною другою статті 21 Закону № 922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).
В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.
Статтею 31 Закону № 922-VIII передбачені підстави для відхилення тендерних пропозицій.
Так, абзацом четвертим пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.
Також, однією з підстав для відхилення тендерних пропозицій, передбаченої зокрема пунктом 3 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII є ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.
Згідно з частиною першою статті 17 Закону № 922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо: службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення (пункту 3).
Визначення тендерної пропозиції міститься у пункті 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII та означає пропозицію щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Зміст спірного висновку свідчить, що відповідач під час здійснення заходів державного фінансового контролю встановив порушення пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII з огляду на те, що Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ПП “ДОРСЕРВІС КПК” у той час, коли тендерна пропозиція учасника ПП “ДОРСЕРВІС КПК” не відповідає умовам тендерної документації.
Відповідний висновок зроблено, виходячи з того, що учасник ПП “ДОРСЕРВІС КПК” в складі пропозиції надано електронну банківську гарантію № 7403/20-ТГ від 28 квітня 2020 року, строк дії якої встановлено до 30 липня 2020 року, тобто 73 дні, у зв'язку з чим його пропозиція не відповідає вимогам пункту 2 розділу ІІІ тендерної документації. Крім того, таким учасником надано копію довідки МВС (його структурних підрозділів) про те, що службова особам переможця, яку уповноважено представляти його інтереси та підписувати документи під час проведення закупівлі, не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість якої не знято або не погашено в установленому порядку, у зв'язку з чим його пропозиція не відповідає вимогам Додатка 3 до тендерної документації.
Як убачається з матеріалів справи, у тендерній документації щодо відкритих торгів на закупівлю робіт з капітального ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О1715379 Миргород - Велика Багачка - Байрак - Поділ на ділянці км30 +450-км25+ 500 Великобагачанського району Полтавської області (код за ДК 021:2015:45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), затвердженої рішенням тендерного комітету (протокол № 80 від 21 квітня 2020 року) /а.с. 15-68/ (далі - тендерна документація), у розділі ІІІ “Інструкція з підготовки тендерної пропозиції” у пункті 2 визначено, що пропозиція учасника обов'язково супроводжується документом, що підтверджує внесення забезпечення тендерної пропозиції відкритих торгів, яке має бути подане у вигляді електронної банківської гарантії. Електронна банківська гарантія - документ, виданий учаснику торгів банком, який гарантує негайно за першою письмовою вимогою замовника сплатити суму в розмірі 400000,00 грн, за умови письмового підтвердження, що учасник не виконав своїх зобов'язань, які передбачені цією документацією. Електронна банківська гарантія повинна бути оформлена відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року № 639, із зобов'язанням банку відшкодувати на рахунок: UA098201720344341002107034097 в ДКСУ у м. Києві, МФО 820172 - кошти в сумі забезпечення тендерної пропозиції, які визначені в даному розділі (у разі зміни розрахункового рахунку та банку, додатково в письмовій вимозі замовник може уточнювати свої реквізити для перерахування суми банківської гарантії). Електронна банківська гарантія має містити: назву документа - «Електронна гарантія» або «Банківська гарантія», номер, дату та місце складання. Відповідно до даної тендерної документації Електронна банківська гарантія подається учасником у складі тендерної пропозиції у вигляді архівного файлу, що надається банком, в якому міститься електронна банківська гарантія, цифровий підпис уповноваженої особи банку та копія ліцензії банку. Всі витрати, пов'язані з поданням забезпечення пропозиції, здійснюються за рахунок коштів учасника. Термін дії електронної банківської гарантії, наданої як забезпечення тендерної пропозиції учасника, має відповідати терміну дії пропозиції. Замовник відхиляє пропозиції, що не супроводжуються забезпеченням тендерної пропозиції. Строк дії забезпечення тендерної пропозиції 90 календарних днів з дати розкриття тендерних пропозицій.
Таким чином, замовником самостійно в тендерній документації висунуто вимогу щодо строку дії забезпечення тендерної пропозиції, який має становити 90 календарних днів з дати розкриття тендерних пропозицій.
Аналіз змісту додатку 3 до тендерної документації свідчить про те, що замовником визначено перелік документів, які переможець повинен надати для підтвердження відсутності підстав, визначених у частині першій та частині другій статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».
Матеріалами справи підтверджено, що ДП "Агентство місцевих доріг Полтавської області" в електронній системі закупівель "ProZorro" розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт "Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О1715379 Миргород - Велика Багачка - Байрак - Поділ на ділянці км20 +450-км25 + 500 Великобагачанського району Полтавської області", ідентифікатор закупівлі UA-2020-04-06-001833-а /а.с. 12-14/, в якому визначено, що розмір забезпечення тендерних пропозицій - 400000,00 UAH, дата та час розкриття тендерних пропозицій - 18 травня 2020 року о 11:53, після завершення електронного аукціону, дата і час проведення електронного аукціону - 18 травня 2020 року о 11:26.
Таким чином, відповідно до умов тендерної документації строк дії банківської гарантії повинен становити 90 днів з дати розкриття 18 травня 2020 року тендерних пропозицій, тобто до 16 серпня 2020 року.
Учасником торгів ПП "ДОРСЕРВІС КПК" у складі тендерної пропозиції /а.с. 80-84/ подано електронну банківську гарантію АТ «Банк інвестицій та заощаджень» № 7403/20-ТГ від 28 квітня 2020 року /а.с. 83, 84/, з якої слідує, що АТ «Банк інвестицій та заощаджень» з метою забезпечення тендерної пропозиції, наданої ПП "ДОРСЕРВІС КПК" щодо участі в оголошених ДП «Агентство місцевих доріг Полтавської області» відкритих торгах, згідно з оголошенням UA-2020-04-06-001833-а на закупівлю «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О1715379 Миргород - Велика Багачка - Байрак - Поділ на ділянці км20+450-км25+500 Великобагачанського району Полтавської області (код за ДК 021:2015:45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)», згідно тендерної документації (нова редакція) відкриті торги, затвердженої рішенням тендерного комітету згідно протоколу № 80 від 21 квітня 2020 року, приймає на себе зобов'язання у наданні банківської гарантії на загальну суму 400000,00 грн. Ця гарантія набуває чинності з моменту підписання та діє до 30 липня 2020 року включно.
Отже, ПП “ДОРСЕРВІС КПК” додало до тендерної пропозицію електронну банківську гарантію АТ «Банк інвестицій та заощаджень» № 7403/20-ТГ від 28 квітня 2020 року, строк дії якої встановлено до 30 липня 2020 року включно.
З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що тендерна пропозиція ПП "ДОРСЕРВІС КПК" не відповідала вимогам тендерної документації відкритих торгів UA-2020-04-06-001833-а на закупівлю «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О1715379 Миргород - Велика Багачка - Байрак - Поділ на ділянці км20+450-км25+500 Великобагачанського району Полтавської області (код за ДК 021:2015:45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)» щодо надання банківської гарантії зі строком дії - 90 календарних днів з дати розкриття тендерних пропозицій, тобто до 16 серпня 2020 року.
Разом з тим, колегія суддів зазначає, що у зв'язку із набуттям Приватним підприємством «ДОРСЕРВІС КПК» статусу «Переможець відкритих торгів» на купівлю робіт з капітального ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення 01715379 Миргород-Велика Багачка-Байрак-Поділ на ділянці км20+450-км25+500 Великобагачанського району Полтавської області (код за ДК 021:2015 - 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) (№ UA-2020-04-06-001833-а), між ДП "Агентство місцевих доріг Полтавської області" та ПП "ДОРСЕРВІС КПК" 11 червня 2020 року укладено договір підряду № 03-24/20-84, а оскаржуваний висновок про «порушення законодавства» складений відповідачем 14 квітня 2021 року, тобто процедурні порушення були виявлені вже після обрання переможця торгів та укладення з ним договору.
Колегія суддів зауважує, що Північний офіс Держаудитслужби, як територіальний орган Державної аудиторської служби України, був вправі спостерігати за кожним етапом закупівлі шляхом аналізу інформації про неї за допомогою електронної системи закупівель.
У цьому випадку, Північний офіс Держаудитслужби не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.
Вказані висновки узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, сформованою у постанові від 30 листопада 2021 року у справі № 160/8403/19.
Вирішуючи даний спір, суд апеляційної інстанцій виходить з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховує співмірність між виявленим порушенням та засобами його усунення, визначеними відповідачем.
Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору підряду, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - Приватного підприємства «ДОРСЕРВІС КПК» та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
Такий висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, сформованою у постанові від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а.
Колегія суддів також ураховує, позицію Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, викладену у постанові від 15 червня 2021 року у справі № 922/2987/20. У справі № 922/2987/20 Верховний Суд указав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України "Про публічні закупівлі". Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.
Посилання відповідача на невідповідність вимогам тендерної документації відкритих торгів UA-2020-04-06-001833-а наданої ПП “ДОРСЕРВІС КПК” довідки, виданої Департаментом інформатизації Міністерства внутрішніх справ України /а.с. 88/, про те, що службова (посадова) особа переможця, яку уповноважено представляти інтереси підприємства та підписувати документи під час проведення процедури закупівлі, не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку, є безпідставним, оскільки тендерною документацією передбачено можливість подання роздрукованої довідки, яку переможець може отримати через офіційний веб-сайт Міністерства внутрішніх справ України.
Така позиція відповідає правовим висновкам, викладеним Верховним Судом у постанові від 04.11.2021 р. у справі № 620/6134/20, де зазначено, що замовник має можливість у вільному доступі дізнатися про учасників інформацію щодо: заборгованості у нього зі сплати податків; його кінцевого бенефіціарного власника; банкрутства, чи його судимості; корупційного правопорушення у сфері публічних закупівель.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача, як акта індивідуальної дії, критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.
Враховуючи наведене, при ухваленні оскаржуваного рішення суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку, що заявлені позовні вимоги не підлягають задоволенню.
Доводи апеляційної скарги приймаються колегією суддів у якості належних.
Згідно із приписами пункту другого частини першої статті 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Відповідно до статті 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Оскільки рішення суду першої інстанції ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також у зв'язку із тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи, колегія суддів дійшла висновку про скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям постанови про задоволення позовних вимог.
Вирішуючи питання розподілу судових витрат із урахуванням положень статті 139 КАС України, колегія суддів виходить з того, що судові витрати, які були понесені позивачем під час розгляду справи, складаються із витрат зі сплати судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги у загальному розмірі 5 675,00 грн (2 270,00 грн за подання позовної заяви та 3 405,00 грн за подання апеляційної скарги).
Оскільки Другим апеляційним адміністративним судом ухвалено нове рішення, яким адміністративний позов задоволено, рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне здійснити розподіл судових витрат зі сплати судового збору, стягнувши з Північного офісу Держаудитслужби за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень 5 675,00 грн на користь позивача.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційну скаргу Державного підприємства "Агентство місцевих доріг Полтавської області" - задовольнити.
Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 12.07.2021 по справі № 440/4574/21 - скасувати.
Прийняти постанову, якою позовну заяву Державного підприємства "Агентство місцевих доріг Полтавської області" задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби від 14 квітня 2021 року про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2020-04-06-001833-а.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби на користь Державного підприємства "Агентство місцевих доріг Полтавської області" судові витрати зі сплати судового збору в сумі 5 675,00 (п'ять тисяч шістсот сімдесят п'ять) грн. 00 коп.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.
Головуючий суддя Я.В. П'янова
Судді О.А. Спаскін О.В. Присяжнюк