Справа № 524/7955/19 Номер провадження 11-кп/814/153/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
31 січня 2022 року м. Полтава
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем - ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава провадження за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_6 на вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука від 05 травня 2021 року по кримінальному провадженню за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Кременчука Полтавської області, українки, громадянки України освіта неповна початкова, не працюючої, не одруженої, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої ,
у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307 КК України,-
за участю прокурора - ОСОБА_7 ,
обвинуваченої - ОСОБА_6 ,
захисника - адвоката ОСОБА_8 ,
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставин
Вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 05 травня 2021 року визнано винною ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України та призначено їй покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_6 залишено попередній у вигляді тримання під вартою.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з 02.09.2019 року.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати, пов'язані із залученням експертів, в сумі 4082,26 грн.
Скасовано арешт, що накладений на майно згідно ухвали слідчого судді Автозаводського районного суду м.Кременчука від 04.09.2019 року.
Вирішено питання про речові докази.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнана винною за вчинення злочину за таких обставин.
Обвинувачена ОСОБА_6 , діючи з протиправним, корисливим умислом, спрямованим на незаконне придбання, зберігання з метою збуту і незаконному збуті наркотичного засобу «метадон», усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки у вигляді порушення правового режиму обігу наркотичних засобів і бажаючи їх настання, повторно, придбала у невстановленої слідством особи, у невстановлений слідством час, наркотичний засіб «метадон», який зберігала за місцем свого мешкання з метою збуту за грошову винагороду.
У подальшому, 12.08.2019 року, в період часу з 15:00 години до 15:38 години, обвинувачена ОСОБА_6 , керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, повторно, знаходячись у під'їзді будинку АДРЕСА_2 , незаконно збула (продала) за 500 (п'ятсот) гривень гр.. ОСОБА_9 кристалічну речовину білого кольору у полімерному пакеті.
Цього ж дня, приблизно о 15:38 годині за адресою: м.Кременчук, вул.. 29 вересня, б.3, гр.. ОСОБА_9 добровільно видав працівникам поліції вище вказаний полімерний пакет з кристалічною речовиною білого кольору.
Відповідно до висновку експерта № 1396 від 20.08.2019 року, надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору містить метадон, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено. Маса метадону в речовині становить - 0,041 грам.
У подальшому, повторно, 02.09.2019 року в період часу з 18:22 години по 18:55 години, обвинувачена ОСОБА_6 , керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, і бажаючи їх настання, знаходячись біля під'їзду № 2 будинку АДРЕСА_3 , незаконно збула (продала) за 500 (п'ятсот) гривень гр.. ОСОБА_9 кристалічну речовину білого кольору у двох полімерних пакетах.
Цього ж дня, приблизно о 18:55 годині, за адресою: м.Кременчук, вул.. Переясловська, б. 6, гр.. ОСОБА_9 добровільно видав працівникам поліції два вище вказані полімерні пакети з кристалічною речовиною білого кольору.
Відповідно до висновку експерта № 1492 від 13.09.2019 року, надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору містить метадон, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено. Маса мета дону в речовині становить - 0,02140 грамів.
В подальшому, 02.09.2019 року о 18:53 годині, поблизу буд. № 18 по проспекту Свободи, що в м.Кременчуці, працівниками поліції затримано гр.. ОСОБА_6 , у якої під час обшуку затриманої особи виявлено та в подальшому вилучено 6 (шість) полімерних пакетів з кристалічною речовиною білого кольору, які вона, повторно, діючи з протиправним корисливим умислом, спрямованим на незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичного засобу «метадон», усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки у вигляді порушення правового режиму обігу наркотичних засобів і бажаючи їх настання, придбала у невстановленої слідством особи наркотичний засіб «метадон», який зберігала за місцем мешкання з метою збуту за грошову винагороду, відповідно до висновку експерта № 1494 від 16.09.2019 року, надані на дослідження кристалічні речовини білого кольору містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон. Загальна маса «метадону» становить - 0,28095 грамів.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи , яка її подала
Обвинувачена ОСОБА_6 в апеляційній скарзі з доповненнями просить вирок суду змінити, перекваліфікувати її дії на ч. 1 ст. 309 КК України , посилаючись на те , що у матеріалах провадження є багато розбіжностей .
Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги та заперечуючи вчинення злочину , передбаченого ст. 307 КК України , ОСОБА_6 стверджує , що зберігала наркотичні речовини з метою власного споживання , а з 6 вилучених у неї пакетиків , їй належить тільки один. Крім того вказує , що під час досудового слідства було допущено порушення права на захист , оскільки вона малограмотна , не має паспорта , не володіє українською мовою , проте за таких обставин , захисник їй не був призначений. Адвокат був призначений тільки 19.11.2019 року ухвалою суду.
Апелянт спростовує покази усіх свідків , посилаючись на провокацію вчинення злочину.
Позиція учасників судового провадження
В судовому засіданні обвинувачена та її адвокат апеляційну скаргу із доповненнями підтримали та просили задовольнити з наведених в ній підстав.
Прокурор в судовому засіданні заперечувала з приводу задоволення апеляційної скарги обвинуваченої.
Мотиви суду
Заслухавши суддю доповідача, пояснення сторін на підтримання та спростування доводів апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги із доповненнями, колегія суддів приходить до таких висновків.
Згідно з ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає , що суд першої інстанції в повній мірі дотримався зазначених положень закону , судовий розгляд проведено з дотриманням вимог кримінального - процесуального закону , а висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину за який вона засуджена, ґрунтуються на зібраних у справі доказах , які відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються сукупністю досліджених у судовому засіданні та оцінених судом з точки зору належності , допустимості , достовірності , достатності та взаємозв'язку й детально наведених у вироку.
Зокрема обґрунтовуючи доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_6 суд першої інстанції послався на показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , особи під вигаданим прізвищем « ОСОБА_15 », ОСОБА_16 , які будучи допитаним в суді першої інстанції підтвердили факт збуту обвинуваченою наркотичної речовини.
Послався суд першої інстанції обґрунтовуючи своє рішення і на письмові докази, а зокрема:
- Протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 13.02.20219 року з додатком у вигляді оптичного носія DVD-R диску у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно гр.. ОСОБА_6 , моб. т. НОМЕР_1 , згідно з яким отримано витяги з розмов: 10.03.2019 року о 20:02:10, тривалістю 00606:43, вхідний дзвінок на номер, яким користується гр.. ОСОБА_6 з номеру НОМЕР_2 , який належить невідомому чоловіку; 12.03.2019 року о 19:16:19 тривалістю 00:01:28 вхідний дзвінок на номер, яким користується гр.. ОСОБА_6 з номеру НОМЕР_3 , який належить невідомому чоловіку; 13.03.2019 року о 13:20:29 тривалістю 00:01:00 вхідний дзвінок на номер, яким користується гр.. ОСОБА_6 з номеру НОМЕР_2 , який належить невідомому чоловіку; 16.03.2019 року о 12:49:27 тривалістю 00:01:07 вхідний дзвінок на номер, яким користується гр.. ОСОБА_6 з номеру НОМЕР_4 , який належить невідомому чоловіку; 19.03.2019 року о 16:00:02 тривалістю 00:01:03 вхідний дзвінок на номер, яким користується гр.. ОСОБА_6 з номеру НОМЕР_2 , який належить невідомому чоловіку; 22.03.2019 року о 13:30:49 тривалістю 00:00:33 вхідний дзвінок на номер, яким користується гр.. ОСОБА_6 з номеру НОМЕР_5 , який належить гр.. ОСОБА_17
- Постанову прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі від 09.08.2019 року.
- Протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 12.08.2019 року, згідно з яким 12.08.2019 року в ході проведення НСРД - «контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу метадон» зафіксовано факт того, що гр.. ОСОБА_9 о 15-18 годині пішов на зустріч з гр.. ОСОБА_6 з метою придбання наркотичного засобу метадон, який він придбав приблизно о 15-29 годині 12.08.2019 року за адресою: м.Кременчук пров. Поштовий, 6 у гр.. ОСОБА_6 за попередньо надані працівниками поліції грошові кошти спеціального призначення в сумі 500 грн.
- Протокол огляду грошових коштів від 12.08.2019 року з додатком у вигляді світлокопій грошових купюр, згідно з яким в рамках виконання постанови прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури про проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки №584т/19 від 09.08.2019, складено вказаний протокол про те, що за адресою: АДРЕСА_4 , було проведено огляду грошових коштів загальною сумою 500 грн., які були отримані з дотриманням вимог законодавства та будуть використані для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу - метадон у гр.. ОСОБА_6 .
- Протокол огляду покупця від 12.08.2019 року, згідно з яким в рамках виконання постанови прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури про проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки №584т/19 від 09.08.2019, складено вказаний протокол про те, що за адресою: АДРЕСА_4 , було проведено огляду громадянина ОСОБА_9 . В ході якого встановлено, що ОСОБА_9 одягнутий біло-синю сорочку, чорні штани, взутий у чорні шльопанці. Під час огляду особистих речей грошових коштів, наркотичних засобів, інших заборонених речовин у гр.. ОСОБА_9 не виявлено. В той же час, гр.. ОСОБА_9 були видані гроші в сумі 500 грн., для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу метадон у гр.. ОСОБА_6 . Гр.. ОСОБА_9 в присутності зазначених осіб видані гроші для оперативної закупівлі наркотичного засобу метадон, перерахував і поклав в праву кишеню штанів.
- Протокол огляду від 12.08.2019 року, згідно з яким в ході огляду гр.. ОСОБА_9 , останній добровільно видав полімерний пакет на застібці з білою кристалічною речовиною. Пояснив, що 12.08.2019 року близько 15-29 години він придбав у гр.. ОСОБА_6 у під'їзді № 4 буд. АДРЕСА_2 .
- Висновок експерта № 1396 від 20.08.2019 року, згідно з яким в кристалічній речовині білого кольору, наданій на експертизу в полімерному пакетику, виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон та сильнодіючий лікарський засіб димедрол. Маса метадону в речовину масою 0,130 г., становить 0,041 г(32,17%), маса димедролу - 0,027г (21,4%).
- Постанову прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі від 29.08.2019 року.
- Протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 02.09.2019 року, згідно з яким 02.09.2019 року в ході проведення НСРД - «контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу метадон» зафіксовано факт того, що гр.. ОСОБА_9 о 18-31 годині пішов на зустріч з гр.. ОСОБА_6 з метою придбання наркотичного засобу метадон, який він придбав приблизно о 18-49 годині 02.09.2019 року за адресою: м.Кременчук просп.. Свободи, б. 18 біля другого під'їзду у гр.. ОСОБА_6 за попередньо надані працівниками поліції грошові кошти спеціального призначення в сумі 500 грн., які з метою ідентифікації кожну купюру було оброблено з обох сторін люмінесцентним порошком, при випромінюванні ультрафіолетовим джерелом помітка випромінюється жовто-зеленим кольором.
- Протокол огляду грошових коштів від 02.09.2019 року з додатком у вигляді світлокопій грошових купюр, згідно з яким в рамках виконання постанови прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури про проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки №615т/19 від 29.08.2019, складено вказаний протокол про те, що за адресою: АДРЕСА_2 , було проведено огляду грошових коштів загальною сумою 500 грн., які були отримані з дотриманням вимог законодавства та будуть використані для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу - метадон у гр.. ОСОБА_6 .
- Протокол огляду покупця від 02.09.2019 року, згідно з яким в рамках виконання постанови прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури про проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки №615т/19 від 29.08.2019, складено вказаний протокол про те, що за адресою: АДРЕСА_2 , було проведено огляду громадянина ОСОБА_9 . В ході якого встановлено, що ОСОБА_9 одягнутий в сорочку сірого кольору, шорти чорного кольору, сланці. Під час огляду особистих речей грошових коштів, наркотичних засобів, інших заборонених речовин у гр.. ОСОБА_9 не виявлено. В той же час, гр.. ОСОБА_9 були видані гроші в сумі 500 грн., для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу метадон у гр.. ОСОБА_6 . Гр.. ОСОБА_9 в присутності зазначених осіб видані гроші для оперативної закупівлі наркотичного засобу метадон, перерахував і поклав в кишеню.
- Протокол огляду від 02.09.2019 року, згідно з яким в ході огляду гр.. ОСОБА_9 , останній добровільно видав два полімерні пакети на застібці з білою кристалічною речовиною. Пояснив, що 02.09.2019 року він придбав у гр.. ОСОБА_6 , вказав, що у пакетиках знаходиться наркотична речовина метадон.
- Висновок експерта № 1492 від 13.09.2019 року, згідно з яким надана на дослідження, кристалічна речовина білого кольору масою 0,208г наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів не містить. Надана на дослідження, кристалічна речовина білого кольору масою 0,123г містить метадон та димедрол. В речовині масою 0,123 г маса мета дону становить 0,02140г, маса димедролу становить 0,07281г. Метадон відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено. Димедрол відноситься до сильнодіючих лікарських засобів.
- Протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 02.09.2019 року, що фіксувався за допомогою відеокамери, згідно з яким затримано гр.. ОСОБА_6 згідно ч.4 ст. 208 КПК України, здійснено обшук, під час якого було виявлено та вилучено 6 поліетиленових пакетів з кристалічною речовиною білого кольору, мобільний телефон сіро-коричневого кольору та грошові кошти.
- Протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових дій), згідно яких проводилась негласна слідча (розшукова) дія у вигляді аудіо-, відео контролю особи відносно ОСОБА_6 з додатками у вигляді карт пам'яті Мікро СД № 327т від 26.07.2019 року та карт пам'яті Мікро СД № 328т від 26.07.2019 року.
- Протоколом освідування особи від 02.09.2019 року, згідно з яким було відібрано змив з правої та лівої рук гр.. ОСОБА_6 та поміщено до паперових конвертів, а також було відібрано контрольні змиви з правої та лівої рук, які поміщені до паперових конвертів.
- Протокол обшуку від 02.09.2019 року, що фіксувався за допомогою відеокамери, згідно з яким під час проведення обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_1 , заборонених речовин та грошових кошів, здобутих злочинним шляхом не виявлено.
- Висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції № 958 від 03.09.2019 року, згідно з яким 02.09.2019 року о 23:50 годині гр.. ОСОБА_6 при тест-дослідженні виявлено наявн.метадону.
- Висновок експерта № 1494 від 16.09.2019 року, згідно з яким надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору масою 0,294 г. містить димедрол масою 0,20697г. Надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору масою 0,314г містить димедрол масою 0,17803г. та метадон масою 0,08069г. Надані на дослідження кристалічні речовини білого кольору масами: 0,097г., 0,091г., 0,103г., 0,089г. містять метадон загальною масою 0,20026г. Метадон відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено. Димедрол відноситься до сильнодіючих лікарських засобів.
-Протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових), з додатком у вигляді оптичного диску, згідно з яким проводилась негласна слідча дія (розшукова) дія у вигляді: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно ОСОБА_6 , в ході проведення яких, було отримано вхідні дзвінки на номер мобільного телефону ОСОБА_6 : 11.08.2019 о 18:02:05 тривалістю 00:00:29 з номеру НОМЕР_6 (невідома особа), 11.08.2019 року о 18:23:59 тривалістю 00:00:35 вихідний дзвінок на номер 380688730989 (невідома особа), 12.08.2019 року о 14:13:08 тривалістю 00:00:59 вихідний дзвінок на номер 380687724644 (невідома особа), 13.08.2019 року о 18:48:56 тривалістю 00:00:47 вхідний дзвінок з номеру НОМЕР_7 (невідома особа), 13.08.2019 року о 20:24:54 тривалістю 00:01:07 вхідний дзвінок з номеру НОМЕР_8 (невідома особа), 22.08.2019 року о 14:15:49 тривалістю 00:00:30 вхідний дзвінок з номеру НОМЕР_9 (невідома особа), 22.08.2019 року о 16:45:41 тривалістю 00:01:29 вихідний дзвінок на номер 380993492192 (невідома особа), 22.08.2019 року о 17:11:43 тривалістю 00:00:24 вхідний дзвінок з номеру НОМЕР_10 (невідома особа), 22.08.2019 року о 17:34:56 тривалістю 00:01:09 вхідний дзвінок з номеру НОМЕР_11 (невідома особа), 22.08.2019 року о 20:41:24 тривалістю 00:00:34 вхідний дзвінок з номеру НОМЕР_9 (невідома особа), 02.09.2019 року о 17:55:20 тривалістю 00:00:30 вхідний дзвінок з номеру НОМЕР_12 (невідома особа), 02.09.2019 року о 17:56:34 тривалістю 00:00:41 вихідний дзвінок на номер НОМЕР_9 (невідома особа).
- Висновок експерта № 206 від 15.10.2019 року, згідно з яким спеціальні хімічні речовини, виявлені на грошових купюрах, на марлевих матеріалах (згідно напису змиви з рук гр.. ОСОБА_6 ), на марлевих матеріалах (згідно напису контрольні змиви з рук гр.. ОСОБА_6 ), збігаються між собою та з наданим зразком СХР за фізико-хімічними властивостями та мають спільну родову приналежність.
Проаналізував суд також і питання щодо провокації злочину з боку працівників поліції та допустимість доказів.
Таким чином , у вироку суду в повній відповідності до вимог частини 3 статі 374 КПК наведено докази , на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 , які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень статті 94 КПК. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази , що не викликають сумнівів у їхній достовірності. Зі змісту вказаного вироку вбачається , що суд у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення , визнаного доведеним , із достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце , час , спосіб вчинення злочину.
Дії обвинуваченої за визнаних судом першої інстанції встановленими фактичних обставин кримінального правопорушення правильно кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України
Натомість доводи апеляційної скарги обвинуваченої про невідповідність висновків суду встановлених судом першої інстанції фактичним обставинам по справі, про недоведеність вини обвинуваченої у вчиненні збуту наркотичної речовини, не заслуговують на увагу, оскільки були перевірені судом першої інстанції та визнані як безпідставні та необґрунтовані.
Так колегія суддів не може погодитись із доводами апеляційної скарги, що ті обставини, що залегендована особа під вигаданим прізвищем « ОСОБА_15 » є наркозалежною і , що саме він придбав у обвинуваченої наркотичну речовину на прохання працівників поліції, що свідчить про провокацію злочину і що свідки не бачили як обвинувачена продавала наркотичну речовину, істотних чином впливають на кваліфікацію дій обвинуваченої.
В цьому контексті колегія суддів звертає увагу, що Європейським судом вироблена концепція провокації, яка порушує пункт 1 статті 6 Конвенції, і є відмінною від застосування законних оперативних методів попереднього розслідування. Ним встановлено, що, тоді як застосування спеціальних методів розслідування, зокрема негласних, не може саме по собі порушувати право на справедливий судовий розгляд, небезпека поліцейської провокації в результаті таких заходів передбачає, що їх застосування повинно бути обмежене зрозумілими рамками (рішення ЄСПЛ від 5 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви»).
Прецедентне право Європейського суду не забороняє посилатися на стадії розслідування кримінальної справи і у випадку, якщо дозволяє характер злочинної дії, на докази, отримані в результаті проведення співробітниками органів внутрішніх справ операцій під прикриттям (наприклад, рішення ЄСПЛ від 15 червня 1992 року у справі «Люді проти Швейцарії»). Однак застосування агентів під прикриттям повинно бути обмежене, співробітники поліції можуть діяти таємно, але не займатись підбурюванням (рішення ЄСПЛ від 9 червня 1998 року у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).
ЄСПЛ під провокацією (поліцейською) розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб'єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу (рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).
Під час досудового розслідування та судового розгляду в суді першої інстанції не було здобуто жодних доказів впливу на обвинувачену з метою спровокувати її на скоєння злочину, який в іншому випадку не було б скоєно.
Із матеріалів провадження вбачається, що обвинувачена добровільно надала свою згоду на прохання особи під вигаданим прізвищем « ОСОБА_15 », продати йому наркотичну речовину. При цьому вона жодним чином не висловлювала заперечень щодо своєї згоди на таку операцію. З боку особи під вигаданим прізвищем « ОСОБА_15 » не було ознак жодного вмовляння продати наркотичну речовину. За реалізацію наркотичної речовини обвинувачена отримала кошти.
Не свідчить про провокацію злочину і та обставина, що обвинувачена не була затримана після першого епізоду вчинення злочинної діяльності.
Що стосується відсутності під час збуту наркотичної речовини свідків цієї події, про, що наголошується в апеляції, то колегія суддів звертає увагу, що зазвичай, згідно судової практики, коли відбувається збут наркотичної речовини, він відбувається приховано і працівники поліції не зобов'язані залучати свідків під час безпосередньої оперативної закупки залегендованою особою. Присутність понятих є обов'язковою під час проведення підготовчих дій, фіксації результатів оперативної закупки та інших процесуальних діях.
В контексті доводів апеляційної скарги колегія суддів звертає увагу, що всі дії по контролю за вчиненням злочину були проведені із дотриманням вимог КПК.
Відповідно до ч.4 ст.246 КПК України, виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.
Із матеріалів провадження вбачається, що прокурором у вказаному провадженні були винесені постанови про контроль за вчиненням злочину в кожному із епізодів злочинної діяльності обвинуваченої ОСОБА_6 .
Вказані постанови відповідають приписам статті 251 КПК України.
Не погоджується колегія суддів із доводами автора апеляції, що показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , є неправдивими.
Як вбачається із змісту вироку вказані свідки викладають події так як вони ними сприймались і жодним чином не спотворюють їх.
Не вважає колегія суддів обґрунтованими доводи апеляції, що ті обставини, що свідки, які були запрошені в якості понятих, знайомі із працівниками поліції та проживають в іншій місцевості ніж там де відбувались події, перетворює їх на недопустимі докази.
По-перше , вказані свідки не є тими особами, які відповідно до вимог КПК не можуть бути залучені до участі у слідчих діях в якості понятих.
По-друге, вони лише засвідчували факт та порядок проведення негласних слідчих розшукових дій у виді контролю за вчиненням злочину і надали пояснення щодо саме цих обставин. До того ж сама обвинувачена фактично і не заперечує фактів, які викладені в поясненнях свідків.
І насамкінець доводи обвинуваченої про особисте знайомство із працівниками поліції є лише припущенням і нічим не підтверджено.
Не є обґрунтованими доводи апеляції про те, що їй нібито було «підкинуто» пакети з-під наркотичної речовини при її затриманні.
Як вбачається із змісту протоколу затримання підозрюваної ОСОБА_6 у вчиненні злочину від 02.09.2019, під час якого було вилучено шість поліетиленових пакетів з кристалічною речовиною білого кольору, ОСОБА_6 не висловила жодних зауважень щодо переліку предметів, які були у неї вилучені. Не зазначила вона і про застосування щодо неї фізичного насильства з боку працівників поліції.
Що стосується доводів апеляційної скарги про порушення права на захист, колегія суддів звертає увагу на таке.
Відповідно до ч.1 ст.52 КПК України участь захисника є обов'язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.
Злочин у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_6 є тяжким, а тому участь захисника не була обов'язковою.
Водночас , обвинуваченій судом першої інстанції був призначений захисник і провадження було розглянуто з його участю. Під час судового розгляду обвинувачена та захисник мали процесуальну можливість ставити запитання свідкам, приймати участь у дослідженні доказів, які були надані прокурором.
В матеріалах провадження маються розписки обвинуваченої про ознайомлення із матеріалами провадження.
Доказів того, що обвинувачена під час досудового розслідування заявляла клопотання про призначення їй захисника, матеріали провадження не містять. Не було представлено таких доказів і колегії суддів апеляційного суду.
Крім того колегія суддів звертає увагу, що відповідно до положень статті 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.
Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.
Сторона обвинувачення зобов'язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.
Всі докази, які судом першої інстанції покладені в обґрунтування доведення винуватості ОСОБА_18 у вчиненні інкримінованого їй злочину, були досліджені безпосередньо судом першої інстанції.
Таким чином оскільки провадження розглянуто судом першої інстанції за участі професійного адвоката, який у повній мірі здійснював захист обвинуваченої і в тому числі щодо дослідження доказів, колегія суддів не вбачає підстав для висновку, що має місце порушення права на захист обвинуваченої.
Та обставина, що адвокат, який приймав участь в суді першої інстанції був під час апеляційного розгляду відведений за заявою обвинуваченої, не свідчить про те, що він неналежним чином виконував свої професійні обов'язки під час розгляду в суді першої інстанції.
Як пояснювали в судовому засіданні апеляційного суду і обвинувачена і адвокат, про відвід якого було заявлено, підставою для відводу стало неузгодженість позиції щодо доцільності оскарження вироку суду.
Таким чином доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченої.
Правильно суд першої інстанції визначився також і з мірою покарання , яка має бути призначена обвинуваченій.
Відповідно до вимог статей 50,65 КК особі , яка вчинила злочин , має бути призначене покарання , необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості , співмірності та індивідуалізації , покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій , їх небезпечності та даним про особу винного.
Покарання є заходом примусу , що застосовується від імені держави за вироком суду до особи , визнаної винною у вчиненні злочині , і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання , необхідне і достатнє для виправлення засуджених , а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими , так і іншими особами . Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України , відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер , а також з принципу правової держави , з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.
Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі , встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність , але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м'якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Як вбачається із змісту вироку , обираючи вид та міру покарання, суд врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених обвинуваченою кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, їх суспільну небезпечність - вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, тобто, злочинів проти здоров'я населення, урахував те, що розповсюдження наркотичних засобів впливає на збільшення кількості наркозалежних осіб, втягнення їх в злочинну діяльність, пов'язану з незаконним обігом наркотиків, врахував також мету і корисливий мотив, якими обвинувачена керувалась при вчиненні наявних злочинів, особу обвинуваченої, яка характеризується посередньо, раніше притягувалась за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, відсутність обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання, відсутність каяття. Врахувавши зазначені обставини суд прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченої не можливе без ізоляції від суспільства, та вважав за необхідне призначити їй покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті.
Із вказаним висновком погоджується і колегія суддів апеляційного суду.
Призначене обвинуваченій покарання є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження скоєння нових злочинів.
Підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим, через його суворість або м'якість, колегія суддів не знаходить.
Вирок суду відповідає вимогам статті 374 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства, які слугували б підставою для скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.
За таких обставин апеляційну скаргу обвинуваченої із доповненнями слід залишити без задоволення, а вирок суду без змін.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст.376,404,405,407,419 КПК України, колегія суддів Полтавського апеляційного суду,-
Апеляційну скаргу із доповненнями обвинуваченої ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука від 05 травня 2021 року щодо неї - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 3 місяців з моменту проголошення , а особою, яка перебуває під вартою - у той же самий строк з моменту отримання копії судового рішення.
Судді:
____________ _________________ ___________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4