24 січня 2022 р. Справа № 520/11937/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Курило Л.В.,
Суддів: Бегунца А.О. , Рєзнікової С.С. ,
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.09.2021, головуючий суддя І інстанції: Бадюков Ю.В., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 28.09.21 по справі № 520/11937/21
за позовом ОСОБА_1
до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області
про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії,
У липні 2021 року позивач ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області (далі - відповідач, ГУ ДМСУ в Харківській області), в якому просив суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення Головного Управління Державної міграційної служби в Харківській області №332953 від 16.06.2021 року про скасування дозволу на імміграцію в Україну та посвідки на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_1 від 07.05.2008 року громадянину В'єтнаму ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
- визнати протиправним та скасувати рішення Головного Управління Державної міграційної служби України в Харківській області від 02.02.2021 року про відмову в оформлені (видачі) посвідки на постійне проживання громадянину Соціалістичної Республіки В'єтнаму ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , замість посвідки на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_1 від 07.05.2008 року, прийняте за результатом розгляду заяви від 27.01.2021 року;
- зобов'язати Головне Управління Державної міграційної служби України в Харківській області здійснити оформлення та видачу громадянину Соціалістичної Республіки В'єтнаму ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 нової посвідки на постійне проживання в Україні за заявою від 27.01.2021 року;
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 28.09.2021 року по справі адміністративний позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення Головного Управління Державної міграційної служби в Харківській області №332953 від 16.06.2021 року про скасування дозволу на імміграцію в Україну та посвідки на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_1 від 07.05.2008 року громадянину В'єтнаму ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Визнано протиправним та скасовано рішення Головного Управління Державної міграційної служби України в Харківській області від 02.02.2021 року про відмову в оформлені (видачі) посвідки на постійне проживання громадянину Соціалістичної Республіки В'єтнаму ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 замість посвідки на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_1 від 07.05.2008 року прийняте за результатом розгляду заяви від 27.01.2021 року.
Зобов'язано Головне Управління Державної міграційної служби України в Харківській області здійснити оформлення та видачу громадянину Соціалістичної Республіки В'єтнаму ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , нової посвідки на постійне проживання в Україні за заявою від 27.01.2021 року.
Стягнуто з Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області (код ЄДРПОУ 37764460, 61057, м. Харків, вул. Римарська, 24) за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 , ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , р.н.о.к.п.п. НОМЕР_2 ) сплачений судовий збір в сумі 1816 грн. 00 коп.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, Головне Управління Державної міграційної служби в Харківській області звернулось з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та ухвалити постанову, якою рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.09.2021 року скасувати і ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні адміністративного позову.
В обгрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначив, що ГУ ДМС у Харківській області в повній мірі дотримано визначеної законодавством процедури під час здійснення перевірки законності надання дозволу на імміграцію та прийняття рішення за результатами такої перевірки. Вказав, що повноваження відповідача щодо оформлення та видачі посвідки на постійне проживання в Україні, за своєю правовою природою є дискреційними, а позовна вимога щодо зобов'язання відповідача документувати посвідкою громадянина СРВ ОСОБА_1 є формою втручання в дискреційні повноваження та виходить за межі завдань адміністративного судочинства.
Представник позивача адвокат Вітер Н.В. надала до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просила суд апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України у Харківській області залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін та вирішити питання щодо відшкодування судових витрат на правничу допомогу, надану в суді апеляційної інстанції.
10.01.2022 представником позивача адвокатом Вітер Н.В. подано заяву про відшкодування судових витрат, пов'язаних з правничою допомогою в загальній сумі 2500 грн., за договором про надання правничої допомоги на користь позивача.
Від представника відповідача надійшло заперечення на заяву про відшкодування судових витрат, в якій він просив зменшити розмір витрат на правничу допомогу.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції розглядає справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Відповідно до ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке .
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що громадянин Соціалістичної Республіки В'єтнаму ОСОБА_1 звернувся до Управління у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб УМВС України в Харківській області із заявою про надання дозволу на імміграцію в Україну, як батьку громадянина України.
07.05.2008 р. за № 332953 Управлінням у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб УМВС України в Харківській області позивачу надано дозвіл на імміграцію в Україну (а.с.69).
07.05.2008 ОСОБА_1 видано посвідку на постійне проживання в Україні, серії НОМЕР_1 - безстроково (а.с.70).
27.01.2021 громадянин В'єтнаму ОСОБА_1 звернувся до Центру Обслуговування громадян "Паспортний сервіс" Державного підприємства "Документ" із заявою про оформлення нової посвідки на постійне проживання в Україні у вигляді картки, що містить безконтактний електронний носій, замість посвідки на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_1 від 07.05.2008 року у зв'язку з її непридатністю (а.с. 71-72).
02 лютого 2021 року Головним управлінням ДМС України в Харківській області прийнято рішення про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання ОСОБА_1 на підставі підпункту 11 пункту 62 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 року № 321(а.с.73).
Головним управлінням ДМС України в Харківській області складено висновок про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянину Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_1 , яким запропоновано скасувати рішення УГІРФО УМВС України в Харківській області від 07.05.2008 про надання дозволу на імміграцію в Україну громадянину Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_1 , скасувати, визнати недійсною та такою, що підлягає вилученню та знищенню, видану на підставі цього дозволу посвідку на постійне проживання в Україну серії НОМЕР_1 від 07.05.2008 (а.с.74-76).
Рішенням Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області № 332953 від 16 червня 2021 року скасовано дозвіл на імміграцію в Україну громадянину Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_1 , та посвідку на постійне проживання серії НОМЕР_1 від 07.05.2008 (а.с.77).
Не погоджуючись з рішеннями відповідача, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.
Задовольняючи позовні вимоги позивача, суд першої інстанції виходив з того, що станом на 02.02.2021 року рішення про скасування дозволу на імміграцію позивачу не приймалось, а, отже, рішення про відмову у оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання прийнято протиправно.
При цьому, суд вважав, що належним способом відновлення порушеного права позивача є зобов'язання відповідача здійснити оформлення та видачу ОСОБА_1 нової посвідки на постійне проживання в Україні за заявою від 27.01.2021 року.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам, колегія суддів зазначає наступне.
Статтею 18 Загальної декларації прав людини передбачено, що кожна людина має право вільно пересуватися і обирати собі місце проживання у межах кожної держави.
Протоколом № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено, що кожен, хто законно перебуває на території будь-якої Держави, має право вільно пересуватися і вільно вибирати місце проживання в межах цієї території.
Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною.
На здійснення цих прав не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров'я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною першою статті 26 Конституції України передбачено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України.
Відповідно до ст. 2 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземці та особи без громадянства мають ті ж права і свободи та виконують ті ж обов'язки, що і громадяни України, якщо інше не передбачено Конституцією, цим та іншими законами України, а також міжнародними договорами України. Іноземці та особи без громадянства є рівними перед законом незалежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, мови, ставлення до релігії, роду і характеру занять, інших обставин.
Приписами ст. 3 вказаного Закону передбачено, що іноземці та особи без громадянства можуть у встановленому порядку іммігрувати в Україну на постійне проживання або прибути для працевлаштування на визначений термін, а також тимчасово перебувати на її території. Іноземці та особи без громадянства, які іммігрували на постійне проживання або прибули для тимчасового працевлаштування, отримують посвідки відповідно на постійне або тимчасове проживання.
Умови і порядок імміграції в Україну іноземців та осіб без громадянства визначаються Законом України №2491-ІІІ від 07 червня 2001 року "Про імміграцію".
Відповідно до ст. 1 Закону №2491-ІІІ імміграція - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання. Іммігрант - іноземець чи особа без громадянства, який отримав дозвіл на імміграцію і прибув в Україну на постійне проживання, або, перебуваючи в Україні на законних підставах, отримав дозвіл на імміграцію і залишився в Україні на постійне проживання. Дозвіл на імміграцію - рішення спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції та підпорядкованих йому органів, що надає право іноземцям та особам без громадянства на імміграцію.
Статтею 6 Закону №2491-ІІІ визначено повноваження спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції і підпорядкованих йому органів.
Так, за приписами ч. 1 п.п. 2, 3 цієї норми спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади з питань імміграції і підпорядковані йому органи: організовує роботу з перевірки правильності оформлення документів щодо надання дозволу на імміграцію, виконання умов для надання такого дозволу, відсутності підстав для відмови у його наданні та організовує роботу з прийняття рішень про надання дозволу на імміграцію, про відмову у наданні дозволу на імміграцію, про скасування дозволу на імміграцію та видання копій цих рішень особам, яких вони стосуються.
Стаття 9 Закону №2491-ІІІ встановлює умови, порядок та перелік документів, необхідних для вирішення питання дозволу на імміграцію. Так, заяви про надання дозволу на імміграцію подаються: 1) особами, які постійно проживають за межами України, - до дипломатичних представництв та консульських установ України за кордоном за місцем їх постійного проживання; 2) особами, які перебувають в Україні на законних підставах, - до органів спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції за місцем їх проживання.
Заяву про надання дозволу на імміграцію заявник подає особисто до відповідного органу державної влади. За наявності поважних причин (хвороба заявника, стихійне лихо тощо) заява може надсилатися поштою або за дорученням заявника, посвідченим нотаріально, подаватися іншою особою.
Для надання дозволу на імміграцію до заяви додаються такі документи: 1) три фотокартки; 2) копія документа, що посвідчує особу; 3) документ про місце проживання особи; 4) відомості про склад сім'ї, копія свідоцтва про шлюб (якщо особа, яка подає заяву, перебуває в шлюбі); 5) документ про те, що особа не є хворою на хронічний алкоголізм, токсикоманію, наркоманію або інфекційні захворювання, перелік яких визначено центральним органом виконавчої влади з питань охорони здоров'я.
У разі неподання особою всіх визначених цим Законом документів заява про надання дозволу на імміграцію не приймається.
Термін розгляду заяви про надання дозволу на імміграцію не може перевищувати одного року з дня її подання.
З аналізу наведених вище норм законодавства убачається, що для оформлення дозволу на імміграцію заявник повинен подати заяву з доданням певного пакету документів. У разі ж не надання особою повного пакету документів, заява про надання дозволу на імміграцію не приймається та, як слідство, дозвіл на імміграцію та посвідка на проживання в Україні не видаються.
Приписами ст. ст. 10, 11 вказаного Закону передбачено, що дозвіл на імміграцію не надається: 1) особам, засудженим до позбавлення волі на строк більше одного року за вчинення діяння, що відповідно до законів України визнається злочином, якщо судимість не погашена і не знята у встановленому законом порядку; 2) особам, які вчинили злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людяності та людства, як їх визначено в міжнародному праві, або розшукуються у зв'язку із вчиненням діяння, що відповідно до законів України визнається тяжким злочином, або проти яких порушено кримінальну справу, якщо попереднє слідство за нею не закінчено; 3) особам, хворим на хронічний алкоголізм, токсикоманію, наркоманію або інфекційні захворювання, перелік яких визначено центральним органом виконавчої влади з питань охорони здоров'я; 4) особам, які в заявах про надання дозволу на імміграцію зазначили свідомо неправдиві відомості чи подали підроблені документи; 5) особам, яким на підставі закону заборонено в'їзд на територію України; 6) в інших випадках, передбачених законами України.
Особі, яка перебуває на законних підставах в Україні і отримала дозвіл на імміграцію, орган спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції за місцем її проживання видає посвідку на постійне проживання протягом тижня з дня подання нею відповідної заяви.
Процедура провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію іноземцям та особам без громадянства, які іммігрують в Україну, поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, а також компетенцію центральних органів виконавчої влади та підпорядкованих їм органів, які забезпечують виконання законодавства про імміграцію визначена Порядком провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженим постановою КМУ від 26.12.2002 № 1983.
Відповідно до пп.2 п.2 цього Порядку, рішення за заявами про надання дозволу на імміграцію залежно від категорії іммігрантів приймають територіальні органи Департаменту в головних управліннях, управліннях МВС в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі (далі - територіальні органи) - стосовно іммігрантів, які підпадають під квоту імміграції (крім іммігрантів, стосовно яких рішення приймає Департамент), а саме: висококваліфікованих спеціалістів і робітників, гостра потреба в яких є відчутною для економіки України; осіб, які є повнорідними братом чи сестрою, дідом чи бабою, онуком чи онукою громадян України; осіб, які раніше перебували в громадянстві України; батьків, чоловіка (дружини) іммігранта та його неповнолітніх дітей; осіб, які безперервно прожили на території України протягом трьох років від дня надання їм статусу біженця чи притулку в Україні, а також їх батьків, чоловіків (дружин) та неповнолітніх дітей, які проживають разом з ними.
Згідно з п.12 Порядку, територіальні підрозділи за місцем проживання, до яких подано заяви про надання дозволу на імміграцію:
- формують справи, перевіряють підстави, законність перебування в Україні іммігрантів, справжність поданих документів та відповідність, їх оформлення вимогам законодавства, у разі потреби погоджують це питання з органами місцевого самоврядування, у межах своєї компетенції з'ясовують питання щодо наявності чи відсутності підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію;
- надсилають у місячний термін разом з матеріалами справи інформацію про результати їх розгляду територіальним органам або підрозділам (відповідно до категорії іммігрантів). Справи, прийняття рішення за якими належить до компетенції Департаменту чи територіальних органів, надсилаються територіальним органам, в інших випадках - територіальним підрозділам;
- здійснюють провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію, якщо таке провадження належить до їх компетенції.
З наведених вище норм убачається, що прийняття рішення стосовно надання дозволу на імміграцію належить до компетенції відповідних державних органів, які на підставі заяви іммігранта, аналізу отриманої інформації, матеріалів справи приймають рішення про надання дозволу на імміграцію чи про відмову у наданні такого дозволу. Рішення про надання дозволу на імміграцію є підставою для отримання посвідки на постійне проживання.
Таким чином, при прийнятті рішення про надання позивачу дозволу на імміграцію в Україні суб'єкт владних повноважень проводив перевірку законності залишення на постійне проживання на території України позивача та керуючись ЗУ "Про імміграцію", підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію позивачу не виявлено.
Проте, Головним управлінням ДМС України в Харківській області на підставі висновку скасовано дозвіл на імміграцію в Україну позивачу та посвідку на постійне проживання, відповідно до вимог п. 6 ч. 1 ст. 12 Закону України "Про імміграцію", а саме в інших випадках, передбачених законами України.
Колегія суддів зазначає, що зі змісту вищезазначеного висновку убачається, що підставою для прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну є те, що у свідоцтві про народження дитини заявника, в графі «батько» замість прізвища зазначено «---», тоді, як згідно з офіційним перекладом на українську мову національного паспорта заявника, він має прізвище « ОСОБА_1 ». Вказано, що враховуючи розбіжності у написанні прізвища заявника в документах, дозвіл на імміграцію в Україну, наданий громадянину СРВ ОСОБА_1 з порушенням та підлягає скасуванню, відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 12 Закону України "Про імміграцію".
Відповідно до вимог ст. 4 Закону України "Про імміграцію", дозвіл на імміграцію надається в межах квоти імміграції. Квота імміграції встановлюється Кабінетом Міністрів України у визначеному ним порядку по категоріях іммігрантів, зокрема, батьки, чоловік (дружина) іммігранта та його неповнолітні діти.
Статтею 12 Закону № 2491-ІІІ визначені підставі для скасування дозволу на імміграцію. Так, дозвіл на імміграцію може бути скасовано, якщо:
1) з'ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність;
2) іммігранта засуджено в Україні до позбавлення волі на строк більше одного року і вирок суду набрав законної сили;
3) дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні;
4) це є необхідним для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України;
5) іммігрант порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства;
6) в інших випадках, передбачених законами України.
Таким чином, ЗУ "Про імміграцію" встановлений вичерпний перелік підстав для скасування дозволу на імміграцію в Україну зі змісту якого убачається, що підставами для скасування дозволу на імміграцію можуть бути лише винні дії іммігранта.
Відповідач, обґрунтовуючи наявність підстав для скасування наданого позивачу дозволу на імміграцію посилався на п.6 ч. 1 ст. 12 Закону України " Про імміграцію".
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, стосовно того, що відповідачем не надано жодних доказів, які б свідчили про наявність обставин, передбачених п.6 ч. 1 ст.12 Закону України "Про імміграцію" та були б підставою для скасування наданого позивачу дозволу на імміграцію та посвідки на постійне проживання.
Також, колегія суддів зазначає, що при наданні позивачу дозволу на імміграцію в Україну та видачі посвідки на постійне проживання в Україні у 2008 році, орган, який на той час виконував функції щодо прийняття рішень про надання дозволу на імміграцію, підтвердив правильність надання позивачем необхідних документів та наявність підстав для надання йому дозволу на імміграцію в Україну, внаслідок чого він законно перебував на території України весь час з моменту отримання такого дозволу.
Проте, відповідач за наявності тих самих обставин, що стали підставою для надання позивачу дозволу на імміграцію, без встановлення будь-яких винних дій з боку позивача, прийняв рішення про скасування вказаного дозволу.
Частина 2 статті 3 Конституції України визначає, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави.
Згідно з частиною першою статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.
Відповідно до положень статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року № 3477-IV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Суду як джерело права.
У пунктах 70, 71 рішення від 20.10.2011 у справі "Рисовський проти України" (заява №29979/04) Європейський суд з прав людини підкреслив особливу важливість принципу "належного урядування". Зокрема, на державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), заява № 55555/08, п. 74, від 20 травня 2010 року, і "Тошкуце та інші проти Румунії" (Toscuta and Others v. Romania), заява № 36900/03, п. 37, від 25 листопада 2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (див. зазначені вище рішення у справах "Онер'їлдіз проти Туреччини" (Oneryildiz v. Turkey), п. 128, та "Беєлер проти Італії" (Beyeler v. Italy), п. 119).
Принцип "належного урядування", як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), n. 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само). З іншого боку, потреба виправити минулу "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (див., mutatis mutandis, рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pine v. the Czech Republic), заява № 36548/97, п. 58, ECHR 2002-VIII). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків (див. зазначене вище рішення у справі "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), п. 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatis mutandis, зазначене вище рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pine v. the Czech Republic), n. 58, а також рішення у справі "Ґаші проти Хорватії" (Gashi v. Croatia), заява № 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі "Трґо проти Хорватії" (Trgo v. Croatia), заява № 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року).
За таких обставин, принцип належного урядування передбачає, що допущені державними органами помилки не можуть виправлятися за рахунок інших осіб та тягнути для них негативні наслідки, а тому навіть за умови неправомірного надання позивачу дозволу на імміграцію та документування її посвідкою на постійне проживання в Україні ці обставини не можуть бути виправлені за рахунок позивача та мати для нього негативні наслідки у вигляді скасування дозволу на імміграцію.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Стосовно посилань відповідача на те, що під час подання заяви та підтверджуючих документів для отримання дозволу на імміграцію в Україну у позивача не було на те законних підстав, які передбачені статтею 4 Закону України "Про імміграцію", оскільки існують певні неточності щодо зазначення прізвища батька « ОСОБА_1 », колегія суддів вказує, що неправильне зазначення посадовими особами органу, що видав свідоцтво про народження серії НОМЕР_3 будь яких даних щодо батька або матері дитини, не може бути підставою для скасування дозволу на імміграцію в Україну позивача на підставі ст.12 Закону України "Про імміграцію".
Відповідачем також не надано належних доказів у розумінні Кодексу адміністративного судочинства України на підтвердження факту подання позивачем свідомо неправдивих відомостей або фальшивих документів, таких як вирок суду за статтею 358 Кримінального кодексу України.
Отже, оскільки факт підробки свідоцтва про народження серії НОМЕР_3 не встановлено належними органами, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідач скасував рішення УГІРФО УМВС України в Харківській області від 07.05.2008 №332953 про надання позивачу дозволу на імміграцію в Україну за відсутності правових підстав, визначених ст.12 Закону України "Про імміграцію".
Таким чином, матеріали справи не містять будь-яких даних про те, що станом на час звернення позивача до УГІРФО УМВС України в Харківській області із заявою про надання йому дозволу на імміграцію в Україну, а також на час прийняття таким органом рішення від 07.05.2008 №332953 про надання позивачу дозволу на імміграцію в Україну, останній надав неправдиві відомості, фальшиві документи або встановлені інші обставини, визначені ст.12 Закону України "Про імміграцію".
Також, відповідачем не доведено та до матеріалів справи не залучено жодних належних та допустимих доказів на підтвердження того, що за час перебування позивача на території України з'явилися обставини, які б слугували підставою для скасування дозволу на імміграцію, передбачені ст. 12 Закону України "Про імміграцію".
Колегія суддів зазначає, що право позивача на законне проживання в Україні охоплюється статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якою передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.
Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Європейський суд з прав людини в пункті 43 рішення у справі "Курочкін проти України" (Kurochkin v. Ukraine) від 20 травня 2010 року (заява № 42276/08) зазначив, що втручання у право на повагу до сімейного життя становить порушення статті 8, якщо воно здійснюється не "згідно із законом", не має однієї або кількох законних цілей, зазначених у пункті 2 статті 8, а також не є "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення такої цілі чи цілей (див. рішення від 7 серпня 1996 р. у справі "Йогансен проти Норвегії" (Johansen v. Norway), Reports 1996-III, с. 1001- 1002, п. 52). Під необхідністю втручання мається на увазі, що воно відповідає нагальній соціальній потребі, і, зокрема, є пропорційним до поставленої законної мети (див., наприклад, згадане вище рішення у справі "Кутцнер проти Німеччини", п. 60, та рішення від 18 грудня 2008 р. у справі "Савіни проти України" (Saviny v. Ukraine), заява № 39948/06, п. 47).
Таким чином, першою умовою виправданості втручання у права, гарантовані статтями 8-10 Конвенції, є те, що воно має бути передбачене законом.
Натомість, матеріали справи свідчать, що спірне рішення №332953 від 16.06.2021 про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянину Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_1 було прийнято за відсутності визначеної Законом України "Про імміграцію" підстави для його прийняття, що свідчить про необґрунтоване втручання держави у право позивача, гарантоване йому статтею 8 Конвенції.
За таких обставин, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, стосовно того, що оскаржуване рішення відповідача №332953 від 16.06.2021 про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянину Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_1 не відповідає вимозі щодо обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень та має наслідком задоволення позову в частині визнання протиправним і скасування рішення Головного Управління Державної міграційної служби в Харківській області №332953 від 16.06.2021 року про скасування дозволу на імміграцію в Україну та посвідки на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_1 від 07.05.2008 року громадянину В'єтнаму ОСОБА_1 .
Щодо вимоги позивача про визнання протиправним та скасування рішення Головного Управління Державної міграційної служби України в Харківській області від 02.02.2021 року про відмову в оформлені (видачі) посвідки на постійне проживання громадянину Соціалістичної Республіки В'єтнаму ОСОБА_1 замість посвідки на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_1 від 07.05.2008 року прийняте за результатом розгляду заяви від 27.01.2021 року, колегія суддів зазначає наступне.
Як правомірно зазначено судом першої інстанції, перевіркою матеріалів справи відносно громадянина Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_1 встановлено, що дозвіл на імміграцію він отримав 07.05.2008 відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 4 Закону України "Про імміграцію", оскільки його дитина є громадянином України.
Жодних зауважень з боку управління ГІРФО УМВС України в Харківській області щодо наданих позивачами документів, - їх нестачі, підробки, чи їх невідповідності встановленому зразку чи належність іншій особі, на момент розгляду цих документів у 2008 році - зазначено не було.
Постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 №321 визначено Порядок оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання (далі - Порядок №321; в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до пункту 1 Порядку №321 посвідка на постійне проживання є документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує право на постійне проживання в Україні.
Згідно з пунктом 7 Порядку №321 обмін посвідки здійснюється у разі: 1) зміни інформації, внесеної до посвідки; 2) виявлення помилки в інформації, внесеній до посвідки; 3) закінчення строку дії посвідки; 4) непридатності посвідки для подальшого використання 5) досягнення іноземцем або особою без громадянства 25- або 45-річного віку (у разі, коли іноземець або особа без громадянства документовані посвідкою, що не містить безконтактного електронного носія).
Документи для оформлення посвідки (у тому числі замість втраченої або викраденої), її обміну подаються до державного підприємства, що належить до сфери управління ДМС, центру надання адміністративних послуг (далі - уповноважений суб'єкт), територіальних органів/територіальних підрозділів ДМС, за місцем проживання іноземця або особи без громадянства (пункт 16 Порядку №321).
Працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, на якого згідно з його службовими обов'язками покладаються функції з оформлення посвідки, вчиняє дії, передбачені пунктами 36 і 37 цього Порядку, і приймає до розгляду заяву-анкету та додані до неї документи (пункт 42 Порядку №321).
До таких дій пунктом 37 Порядку №321 віднесено перевірку чинності дозволу на імміграцію, копія якого надана іноземцем або особою без громадянства, яка перевіряється шляхом вивчення матеріалів справи про надання такого дозволу.
Рішення про оформлення, обмін посвідки приймається територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС за результатами ідентифікації іноземця або особи без громадянства, перевірки поданих ними документів та у разі відсутності підстав для відмови в її оформленні (пункт 43 Порядку №321).
Після проведення перевірок, підтвердження факту оформлення та видачі посвідки, ідентифікації іноземця або особи без громадянства керівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС приймає рішення про оформлення посвідки або про відмову в її оформленні (пункт 46 Порядку № 321).
Пунктом 64 Порядку №321 визначені підстави скасування посвідки територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, який її видав.
Так, підпунктом 11 пункту 64 Порядку №321 передбачено, що посвідка скасовується територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, який її видав, в інших випадках, передбачених законом. Отже, підставою для скасування посвідки на постійне проживання серії НОМЕР_1 від 07.05.2008 стали інші випадки, передбачені законом.
Проте, відповідачем не вказано та не надано жодних належних та допустимих доказів, якими підтверджуються інші випадки, передбачені законом, на підставі яких прийнято оскаржуване рішення.
Крім того, відповідно до п. 64 Порядку 321, посвідка скасовується територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, який її видав, у разі: 1) скасування дозволу на імміграцію в Україну відповідно до ст. 12 Закону України "Про імміграцію"; 2) отримання даних з баз даних Реєстру, відповідних автоматизованих інформаційних і довідкових систем, реєстрів та баз інших державних органів або інформації від Національної поліції, СБУ, іншого державного органу, який у межах наданих йому повноважень забезпечує дотримання вимог законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, інформації про те, що посвідку видано на підставі неправдивих відомостей, підроблених чи недійсних документів; 3) в інших випадках, передбачених законом.
Згідно з п. 66 Порядку №321, копія рішення про скасування посвідки видається територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, який прийняв таке рішення, іноземцеві або особі без громадянства під розписку або надсилається їм рекомендованим листом не пізніше ніж через п'ять робочих днів з дня його прийняття.
Приписами п. 68 Порядку №321 передбачено, що іноземець або особа без громадянства, стосовно яких прийнято рішення про скасування посвідки, у випадку, зазначеному в підпункті 1 пункту 64 цього Порядку, повинні зняти з реєстрації місце проживання, здати посвідку та виїхати за межі України в місячний строк з дня отримання рішення про скасування дозволу на імміграцію.
Відповідно до пп. 4 п. 72 Порядку №321, посвідка вилучається, визнається недійсною та знищується у разі, зокрема, скасування посвідки.
Колегія суддів зазначає, що рішення про скасування дозволу на імміграцію громадянину В'єтнаму ОСОБА_1 , станом на 02 лютого 2021 року не приймалось.
Таким чином, враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що Головним управлінням Державної міграційної служби України в Харківській області протиправно прийнято рішення про відмову в оформлені (видачі) посвідки на постійне проживання громадянину В'єтнаму ОСОБА_1 № НОМЕР_4 від 02.02.2021.
Щодо позовних вимог про зобов'язання Головного Управління Державної міграційної служби України в Харківській області здійснити оформлення та видачу громадянину Соціалістичної Республіки В'єтнаму ОСОБА_1 нової посвідки на постійне проживання в Україні за заявою від 27.01.2021 року, колегія суддів вказує на таке.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Стаття 1 Закону України від 22.09.2011 № 3773-VI "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" (далі - Закон № 3773-VI) встановлює, що іноземець це - особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав, а посвідка на постійне проживання це - документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує право на постійне проживання в Україні.
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про імміграцію" імміграція це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання.
Іммігрантом є - іноземець чи особа без громадянства, який отримав дозвіл на імміграцію і прибув в Україну на постійне проживання, або, перебуваючи в Україні на законних підставах, отримав дозвіл на імміграцію і залишився в Україні на постійне проживання.
Відповідно до статті 2 Закону № 3773-VI іноземці та особи без громадянства мають ті ж права і свободи та виконують ті ж обов'язки, що і громадяни України, якщо інше не передбачено Конституцією, цим та іншими законами України, а також міжнародними договорами України.
Іноземці та особи без громадянства є рівними перед законом незалежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, мови, ставлення до релігії, роду і характеру занять, інших обставин.
Згідно з п.1 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання» затвердженого постановою Кабміну України від 25.04.2018 №321 (далі - Порядок №321) посвідка на постійне проживання є документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує право на постійне проживання в Україні.
Відповідно до п.7 Порядку №321 обмін посвідки здійснюється у разі:
1) зміни інформації, внесеної до посвідки;
2) виявлення помилки в інформації, внесеній до посвідки;
3) закінчення строку дії посвідки;
4) непридатності посвідки для подальшого використання;
5) досягнення іноземцем або особою без громадянства 25- або 45-річного віку (у разі, коли іноземець або особа без громадянства документовані посвідкою, що не містить безконтактного електронного носія).
Пунктом 9 Порядку №321 встановлено, що оформлення посвідки (у тому числі замість втраченої або викраденої), її обмін здійснюється територіальними органами/територіальними підрозділами ДМС через Головний обчислювальний центр Єдиного державного демографічного реєстру у взаємодії з Державним центром персоналізації документів державного підприємства «Поліграфічний комбінат «Україна» по виготовленню цінних паперів» (далі - Центр).
Відповідно до п.43 Порядку №321 рішення про оформлення, обмін посвідки приймається територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС за результатами ідентифікації іноземця або особи без громадянства, перевірки поданих ними документів та у разі відсутності підстав для відмови в її оформленні.
Законодавцем відокремлюється поняття «обмін» посвідки та її «оформлення». Під різне нормативне регулювання підпадає, як порядок розгляду заяви, так і підстави для прийняття рішення і кінцевий результат розгляду заяви.
Судом встановлено, що позивач звернувся до відповідача з заявою саме про обмін посвідки на постійне проживання від 07.05.2008 у зв'язку з її непридатністю, відповідно до Постанови кабінету Міністрів України № 321 від 25.04.2018 року.
Відповідно до п.п. 43, 44 Порядку № 321 рішення про обмін посвідки приймається територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС за результатами ідентифікації іноземця або особи без громадянства, перевірки поданих ними документів та у разі відсутності підстав для відмови в її оформленні.
Якщо посвідка, що підлягає обміну, була видана територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, до якого подано заяву-анкету про оформлення, обмін посвідки, працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС порівнює дані іноземця або особи без громадянства та їх фотозображення з даними, наведеними в заяві-анкеті про оформлення втраченої або викраденої посвідки чи посвідки, що підлягає обміну, та даними відомчої інформаційної системи ДМС і сканує її із застосуванням засобів Реєстру до відомчої інформаційної системи ДМС.
З огляду на наведене, колегія суддів зазначає, що у процедурі обміну посвідки на постійне проживання не перевіряються підстави документування особи посвідкою на постійне проживання в Україні, а тому доводи апелянта, що позивачем порушено порядок отримання дозволу на імміграцію та необґрунтовано документовано посвідкою на постійне проживання в Україні є безпідставними.
При цьому, судовим розглядом встановлено, що підставою відмови ГУ ДМС України у Харківській області у оскаржуваному рішенні зазначено пп. 11 п.62 Порядку № 321.
Відповідно до пп. 11 п.62 Порядку №321 територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки в інших випадках, передбачених законом.
Враховуючи, що пп. 11 п.62 Порядку №321 не містить конкретно визначених підстав для відмови у видачі посвідки, а є бланкетною нормою, яка відсилає до іншого законодавства, колегія суддів зауважує, що зазначення в рішенні про відмову у видачі посвідки загальної норми права (пп. 11 п.62 Порядку №321) без вказівки на конкретну підставу для такої відмови не може вважатися виконанням законодавчо визначеного обов'язку, передбаченого Порядком № 321, а тому таке рішення має бути визнано неправомірним.
Вказані висновки відповідають правовій позиції Верховного Суду, викладеній в постановах від 24.01.2020 у справі №820/1719/18, від 14.12.2020 у справі № 820/1684/18 та враховуються судом відповідно до ч.5 ст.242 КАС України.
Будь-яких інших обґрунтувань відмови в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання вказане рішення не містить.
Колегія суддів зазначає, що у постанові від 23.05.2018 у справі №825/602/17 Верховний Суд зазначив, що у судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення.
Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб'єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов'язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов'язати до цього в судовому порядку.
Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
Згідно з приписами ст. 245 Кодексу адміністративного судочинства України при вирішенні справи по суті, суд може задовольнити адміністративний позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повню і зо або частково, у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти рішення про визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; визнання дій суб'єкта владних повноважень протиправними та зобов'язання утриматися віл вчинення певних дій; інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів.
Відповідно до ч. 4 ст. 245 КАС України, у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов'язати відповідача - суб'єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийнятої виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб'єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
Завдання адміністративного судочинства полягає у захисті саме порушених прав особи у публічно-правових відносинах, що звернулася до суду з позовом. Обраний позивачем спосіб захисту має бути спрямований на відновлення порушених прав і захист законних інтересів, і у випадку задоволення судом його вимог, прийняте судом рішення повинно мати наслідком відновлення тих прав, за захистом яких позивач і звернувся до суду.
Отже, спосіб захисту має враховувати суть правопорушення, допущеного суб'єктом владних повноважень - відповідачем.
Пунктом 46 Порядку №321 передбачено, що після проведення перевірок, підтвердження факту оформлення та видачі посвідки, ідентифікації іноземця або особи без громадянства керівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС або уповноважена ним посадова особа приймає рішення про оформлення посвідки або про відмову в її оформленні.
Положеннями Порядку №321 передбачено альтернативні варіанти щодо результатів розгляду заяви про обмін посвідки на постійне проживання: задовольнити заяву чи відмовити в такому обміні, однак суд зазначає, що за відсутності підстав для відмови у видачі посвідки, визначених п. 62 Порядку №321, територіальний орган ДМС зобов'язаний видати особі, що зверталася із заявою про обмін посвідки, нову посвідку на постійне проживання в Україні.
Зазначена правова позиція викладена у постанові Верховного суду від 14.12.2020 по справі №820/1684/18.
Стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) гарантує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
При цьому, під ефективним засобом (способом) необхідно розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тобто ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.
Враховуючи те, що наведене вище оскаржуване рішення відповідача є таким, що підлягає скасуванню, тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що ефективним способом захисту прав позивача, який забезпечить поновлення порушеного права, є саме зобов'язання Головне Управління Державної міграційної служби України в Харківській області здійснити оформлення та видачу громадянину Соціалістичної Республіки В'єтнаму ОСОБА_1 нової посвідки на постійне проживання в Україні за заявою від 27.01.2021 року.
Доводи апеляційної скарги про те, що зобов'язання Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області документувати посвідкою громадянина СРВ ОСОБА_1 є формою втручання в дискреційні повноваження та виходить за межі завдань адміністративного судочинства, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Стосовно заяви представника позивача адвоката Вітер Н.В. з відшкодування судових витрат, пов'язаних з правничою допомогою в загальній сумі 2500 грн., колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з ч.1 п. 1 ч. 3 ст.132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи. До витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.
За приписами ч.1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв'язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).
Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п'яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву (частина 7 статті 139 КАС України).
Відповідно до ч.ч. 3,4 ст. 143 КАС України, якщо сторона з поважних причин не може до закінчення судових дебатів у справі подати докази, що підтверджують розмір понесених нею судових витрат, суд за заявою такої сторони, поданою до закінчення судових дебатів у справі, може вирішити питання про судові витрати після ухвалення рішення по суті позовних вимог.
Відповідно до ст. 134 КАС України судові витрати, пов'язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.
Для цілей розподілу судових витрат:
1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;
2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:
1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);
2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);
3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;
4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
У разі недотримання вимог частини п'ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.
Обов'язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що розмір суми витрат на правничу допомогу адвоката визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу та вартості виконаних робіт, витрати на проведення яких понесені в межах розгляду конкретної судової справи. При цьому розмір витрат має бути співмірним із складністю виконаних адвокатом конкретних робіт та часом, витраченим на виконання цих робіт.
Згідно з ч.6 ст. 135 КАС України у разі недотримання вимог частини п'ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.
Обов'язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (частина 7 статті 135 КАС України).
З аналізу положень статті 134 КАС України вбачається, що склад та розмір витрат на професійну правничу допомогу підлягає доказуванню в судовому процесі. Сторона, яка хоче компенсувати судові витрати, повинна довести та підтвердити розмір заявлених судових витрат, пов'язаних безпосередньо з розглядом певної судової справи, а інша сторона може подати заперечення щодо неспівмірності розміру таких витрат.
Тобто, питання розподілу судових витрат пов'язане із суддівським розсудом (дискреційні повноваження).
Згідно з п. 4 ч.1 ст.1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність "договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об'єднання) зобов'язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов'язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.
Статтею 19 цього Закону визначено такі види адвокатської діяльності, як надання правової інформації, консультацій і роз'яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.
Отже, правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз'яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема в судах та інших державних органах, захист від обвинувачення тощо, а договір про надання правової допомоги укладається на такі види адвокатської діяльності як захист, представництво та інші види адвокатської діяльності.
Представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов'язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов'язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов'язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні (пункт 9 частини першої статті 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність").
Інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз'яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення (пункт 6 частини першої статті 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність").
Відповідно до ст. 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.
Склад та розмір витрат, пов'язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов'язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.
Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд має враховувати, що розмір відшкодування судових витрат, не пов'язаних зі сплатою судового збору, повинен бути співрозмірним з ціною позову, тобто не має бути явно завищеним порівняно з ціною позову. Також судом мають бути враховані критерії об'єктивного визначення розміру суми послуг адвоката. У зв'язку з цим суд з урахуванням конкретних обставин, зокрема ціни позову, може обмежити такий розмір з огляду на розумну необхідність судових витрат для конкретної справи.
При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.
Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зокрема заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі «East/WestAllianceLimited» проти України, заява № 19336/04, п. 269).
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Лавентс проти Латвії» від 28 листопада 2002 року зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.
Вказані висновки узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постановах від 02.07.2020 у справі № 362/3912/18, від 28.12.2020 у справі № 640/18402/19.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що представництво інтересів позивача ОСОБА_1 здійснювалось адвокатом Вітер Н.В. на підставі договору про надання правничої допомоги № Д-15/21 від 05.04.2021 року (а.с. 17).
Згідно з п. 1.1 предметом вказаного Договору є надання адвокатом усіма законними методами та способами правничої допомоги у всіх справах, які пов'язані чи можуть бути пов'язані зі захистом та відновленням порушених, оспорюваних, невизнаних його прав та законних інтересів; на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення, а клієнт зобов'язується сплатити гонорар за надану правову допомогу та компенсувати фактичні витрати на її надання в обсязі та на умовах визначених в договорі.
Перелік послуг, розмір та порядок оплати клієнтом гонорару адвокату також фактичних витрат, пов'язаних із виконанням даного Договору, обумовлюється сторонами окремо та може визначатися додатковими угодами до цього договору. На визначення розміру гонорару адвоката впливають строки та результати вирішення спірних правовідносин, ступінь складності справи, об'єм правових послуг, необхідних для досягнення бажаного Клієнтом результату (п. 4.1, 4.2 Договору).
Згідно з Додатковою угодою № 2 від 05.04.2021 до Договору про надання правничої допомоги № Д-15/21 від 05.04.2021 року, сторони домовились про надання послуг з правничої допомоги із узгодженою вартістю послуг.
Відповідно до п. 1.3 Додаткової угоди № 2 між адвокатом і клієнтом може застосовуватись погодинна система оплати виконання робіт за ставкою не вище 50 % прожиткового мінімуму для працездатних осіб, розмір якого встановлено на 1 січня календарного року за годину.
Згідно з актом № 2 виконаних робіт від 05.01.2022 року адвокатом Вітер Н.В., відповідно узгодженої ціни послуг за Додатковою угодою № 2 до Договору про надання правничої допомоги № Д-15/21 від 05.04.2021 року, виконані послуги у розмірі 6000 грн., які складаються із складання відзиву на апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області на додаткове рішення Харківського окружного адміністративного суду від 01.10.2021 року, ціна послуги 3000 грн. (витрачено 3 години) та відзиву на апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.09.2021 року, ціна послуги 3000 грн. (витрачено 3 години).
Таким чином, обсяг наданих послуг за умов договору є підтвердженим матеріалами справи та у загальній сумі складає 6000 грн.
Відповідно до квитанції від 05.01.2022 року позивачем сплачено послуги адвоката Вітер Н.В. у розмірі 2500 грн.
Тобто, відшкодуванню судових витрат підлягають витрати за фактично надані послуги протягом розгляду справи у суді апеляційної інстанції, які сплачені позивачем.
Відповідно до ч. 7 ст. 134 КАС України обов'язок доведення не співмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
Суд, ураховуючи принципи диспозитивності та змагальності, не має права вирішувати питання про зменшення суми судових витрат на професійну правову допомогу, що підлягають розподілу, з власної ініціативи.
Вказаний правовий висновок викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 19.02.2020 по справі №755/9215/15-ц.
З огляду на вказане, відповідач, як особа, яка заперечує проти зазначеного представником позивача розміру витрат на оплату правничої допомоги, зобов'язаний навести обгрунтування та надати відповідні докази на підтвердження його доводів щодо неспівмірності заявлених судових витрат із заявленими вимогами. Водночас, відповідачем як суб'єктом владних повноважень не надано доказів, як і не зазначено обставин, які б спростували співмірність розміру судових витрат із обсягом виконаних адвокатом робіт.
В своєму запереченні на заяву про відшкодування судових витрат відповідач, зазначав про неспівмірність заявлених до відшкодування витрат на правничу допомогу з предметом позову та складністю справи та вважав їх завищеними. Просив зменшити розмір витрат на правничу допомогу, проте жодних доказів в обгрунтування підстав для зменшення розміру вказаних витрат не надав.
Колегія суддів зазначає, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи (частина перша статті 72 КАС України).
За правилами оцінки доказів, встановлених статтею 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили.
Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
На підставі викладеного, враховуючи, що факт надання правничої допомоги підтверджено документально, колегія суддів, вирішуючи питання обґрунтованості розміру заявлених представником позивача витрат на професійну правничу допомогу і пропорційності їх складності правовому супроводу справи, дійшла висновку про те, що вимоги представника позивача про відшкодування витрат на правничу допомогу в сумі 2500 грн. є обгрунтованими та підтвердженими наявними у матеріалах справи доказами.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги спростовані наведеними вище обставинами та нормативно-правовим обгрунтуванням, у зв'язку з чим підстав для скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.
Ураховуючи те, що за наслідками апеляційного перегляду цієї справи рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін, тому відсутні підстави для перерозподілу судових витрат.
Керуючись ст. ст. 311, 315, 316, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області - залишити без задоволення.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.09.2021 по справі № 520/11937/21 - залишити без змін.
Стягнути з Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області (код ЄДРПОУ 37764460, 61057, м. Харків, вул. Римарська, 24) за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 , ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , р.н.о.к.п.п. НОМЕР_2 ) витрати на правничу допомогу в розмірі 2500 грн. 00 коп.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.
Головуючий суддя Л.В. Курило
Судді А.О. Бегунц С.С. Рєзнікова