ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
31 січня 2022 року м. ОдесаСправа № 916/1940/21
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Будішевської Л.О.
суддів Таран С.В., Аленіна О.Ю.
при секретарі судового засідання Корчинській М.В.
за участю представників учасників справи:
від прокуратури - Врублевська О.О.,
від Одеської міської ради - не з'явився,
від Департаменту - не з'явився,
від ТОВ «Експрес ліфт» - Білозор О.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури
на рішення Господарського суду Одеської області від 08.11.2021, ухвалене суддею Петренко Н.Д., м. Одеса, повний текст складено 18.11.2021
у справі № 916/1940/21
за позовом виконувача обов'язків заступника керівника Малиновської окружної прокуратури м. Одеси в інтересах держави в особі територіальної громади міста Одеси в особі Одеської міської ради
до відповідачів:
1. Департаменту міського господарства Одеської міської ради,
2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Експрес ліфт»
про визнання недійсним рішення та результатів спрощеної закупівлі, визнання недійсним договору про закупівлю підрядних робіт та додаткових угод
У липні 2021 року виконувач обов'язків заступника керівника Малиновської окружної прокуратури м. Одеси (далі прокурор) в інтересах держави в особі територіальної громади міста Одеси в особі Одеської міської ради (далі міськрада) звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до Департаменту міського господарства Одеської міської ради (далі Департамент) та Товариства з обмеженою відповідальністю «Експрес ліфт» (далі ТОВ «Експрес ліфт»), в якому просив суд:
- визнати недійсним рішення уповноваженої особи Департаменту, оформлене протоколом від 27.10.2020 б/н, про визначення переможцем закупівлі ТОВ «Експрес ліфт», ухвалення рішення про намір укласти з переможцем спрощеної процедури договір про закупівлю;
- визнати недійсними результати спрощеної закупівлі за ідентифікатором доступу UA-2020-10-02-004858-е, оформлені протоколом уповноваженої особи Департаменту від 27.10.2020 б/н, про визначення переможцем ТОВ «Експрес ліфт» та ухвалення рішення про намір укласти з переможцем спрощеної процедури договір про закупівлю;
- визнати недійсним договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 11.11.2020 №732 по об'єкту: “Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 8/6”, укладений між Департаментом та ТОВ «Експрес ліфт» на суму 648625,73 грн.;
- визнати недійсною додаткову угоду від 30.12.2020 № 1 до договору на закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 10.11.2020 № 732 по об'єкту: “Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, м. Одеса, Фонтанська дорога, 8/6”, укладеного між Департаментом та ТОВ «Експрес ліфт»;
- визнати недійсною додаткову угоду від 14.05.2021 № 2 до договору на закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 10.11.2020 № 732 по об'єкту: “Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, м. Одеса, Фонтанська дорога, 8/6”, укладеного між Департаментом та ТОВ «Експрес ліфт».
Позов мотивований тим, що рішення уповноваженої особи Департаменту про визначення переможцем закупівлі, викладене у протоколі від 27.10.2020 б/н та прийняте за результатами спрощеної закупівлі, винесене із порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», а тому воно, разом із укладеним на його виконання договором та додатковими угодами до нього, мають бути визнані недійсними.
Зокрема, прокурор зазначив про невідповідність пропозиції ТОВ «Експрес ліфт» умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам предмета закупівлі.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 08.11.2021 у справі № 916/1940/21 у задоволенні позову відмовлено повністю.
Місцевий господарський суд дійшов висновку, що доводи прокурора про невідповідність пропозиції ТОВ «Експрес ліфт» умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам предмета закупівлі не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, а незначні недоліки пропозиції не вплинули на проведення процедури закупівлі та не призвели до негативних наслідків, необґрунтованого та незаконного витрачання бюджетних коштів, а також не вплинули на якість виконаних робіт, які прийняті без зауважень, та обсяги яких перевірено сертифікованим інженером технічного нагляду.
Не погодившись з рішенням суду, заступник керівника Одеської обласної прокуратури подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позову.
Апеляційна скарга мотивована наступним.
Суд дійшов помилкового висновку про відсутність порушень вимог п. 8 Додатку № 1 до Оголошення про проведення спрощеної закупівлі з боку ТОВ «Експрес Ліфт» щодо надання ліцензії на право здійснення (виконання) робіт, що є предметом закупівлі.
Також суд дійшов помилкового висновку, зазначаючи про відсутність обов'язку замовника здійснювати перевірку документів щодо кваліфікації працівників ТОВ «Експрес Ліфт», які не вимагались замовником.
Суд не надав належної оцінки доводам прокурора про часткову відсутність медичних довідок щодо трьох з шести працівників ТОВ «Експрес Ліфт».
Судом залишено поза увагою факт невідповідності поданої ТОВ «Експрес Ліфт» Декларації відповідності матеріально-технічної бази роботодавця вимогам Оголошення про проведення спрощеної закупівлі.
Судом першої інстанції не надано обґрунтованої оцінки доводам прокурора про відсутність у ТОВ «Експрес Ліфт» досвіду виконання аналогічного договору, а також, доводам щодо відсутності протоколів технічного стану транспортних засобів, ям планувались до використання учасником.
Також безпідставним є висновок місцевого господарського суду стосовно того, що прокурором не доведено належними, достатніми та допустимими доказами наявності обставин, з якими закон пов'язує визнання оспорюваного правочину недійсним. Суд не звернув увагу на протиправність зміни істотної умови договору шляхом продовження строків виконання робіт, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.12.2021 для розгляду вказаної апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі головуючого судді Будішевської Л.О., суддів Таран С.В., Аленіна О.Ю.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.12.2021 за апеляційною скаргою відкрито апеляційне провадження, встановлено іншим учасникам справи строк до 27.12.2021 для подання відзиву на апеляційну скаргу та роз'яснено учасникам справи про їх право у цей же строк подати до суду будь-які заяви чи клопотання стосовно процесуальних питань.
23.12.2021 від ТОВ “Експрес ліфт” надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено про її безпідставність та необґрунтованість.
24.12.2021 від прокурора надійшли письмові пояснення, в яких зазначено, що ТОВ “Експрес ліфт” не спростовані доводи прокурора.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 29.12.2021 справу №916/1940/21 призначено до розгляду на 31.01.2022 о 15:00 год.
30.12.2021 від Департаменту міського господарства Одеської міської ради надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому також зазначено про її безпідставність та необґрунтованість.
В судове засідання 31.01.2022 з'явився прокурор та представник ТОВ “Експрес ліфт”.
Прокурор просив задовольнити апеляційну скаргу, скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 08.11.2021 у справі № 916/1940/21, прийняти нове рішення про задоволення позову.
Представник ТОВ “Експрес ліфт” заперечував проти доводів та вимог апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, оскаржуване рішення місцевого господарського суду - без змін.
Представники міськради та Департаменту в судове засідання не з'явились, про день, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.
Розглянувши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги, заслухавши прокурора та представника ТОВ «Експрес ліфт», перевіривши застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія зазначає наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, 02.10.2020 на сайті публічних закупівель «Prozorro» було опубліковано оголошення про проведення Департаментом спрощеної процедури закупівлі UА-2020-10-02-004858-b на закупівлю робіт з Капітального ремонту ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 8/6.
Відповідно до Оголошення про проведення спрощеної закупівлі, затвердженого рішенням уповноваженої особи та оформленим протоколом від 02.10.2020 (далі Оголошення), єдиним критерієм оцінки пропозицій на дану закупівлю є ціна, яка проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв замовника (п. 10 Оголошення).
Розрахунки за виконання робіт проводяться шляхом оплати замовником підряднику виконаних робіт на підставі підписаних сторонами Акту приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ-3) без зауважень у строк до 90 календарних днів, за умови наявності бюджетних коштів на рахунку замовника (післяплата). Джерело фінансування - місцевий бюджет. Строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг: з дати підписання договору до 31.12.2020. Очікувана вартість предмета закупівлі 669106,80 грн. з ПДВ. (п.п. 5-7 Оголошення).
Невід'ємною частиною Оголошення є відповідні додатки, а саме:
1. додаток № 1 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі», в якому визначено, зокрема, що учасник повинен мати ліцензію на право здійснення (виконання) робіт, а роботи мають бути виконані кваліфікованими робітниками з відповідною освітою.
2. додаток № 2 «Гарантійний лист/пропозиція»;
3. додаток № 3 «Проект договору»;
4. додаток № 4 «Лист-згода на збір та обробку персональних даних»;
5. додаток № 5 «Інформація про залучення субпідрядників»;
6. додаток № 6 «Перелік документів, які надає учасник для участі у спрощеній закупівлі», а саме:
- Для документального підтвердження інформації про наявність обладнання та матеріально-технічної бази учасник, у складі своєї пропозиції, повинен надати довідку у табличному вигляді, складену та заповнену за формою І, про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, що є предметом спрощеної закупівлі, з урахуванням обсягу виконання робіт, визначеного у Додатку № 1 до Оголошення про проведення спрощеної закупівлі, та відповідати заявленим у кошторисній документації, що надана учасником у складі його пропозиції.
Учасник також в довідці повинен зазначити інформацію про базу (гараж) розміщення/зберігання транспортних засобів під час виконання робіт з капітального ремонту відповідно до Додатку № 1.
До довідки надаються скановані копії наступних документів, виготовлених з оригіналів, а саме: свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів; протоколи перевірки технічного стану транспортних засобів.
У разі залучення учасником транспортних засобів, що не є його власністю, також надаються скановані копії з оригіналів договорів найму (оренди) транспортних засобів/лізингу з чітко визначеним переліком технічної бази, що передасться в найм (оренду)/лізинг та актами приймання-передачі цих засобів.
У разі залучення транспортних засобів за договорами найму (оренди) з екіпажем до договорів повинні надаватись перелік осіб - працівників, якими укомплектовано кожний залучений транспортний засіб. Документи надаються у вигляді сканованих копій з оригіналів, що забезпечують нормальну та безпечну експлуатацію транспортного засобу відповідно до його призначення, а саме: посвідчень працівників, які мають право на керування транспортними засобами; медичні довідки про проходження медогляду кожного працівника, який має право на керування транспортним засобом.
Кількість та призначення транспортних засобів у довідці повинна в повному обсязі відповідати вимогам щодо забезпечення безперервного та своєчасного виконання робіт з капітального ремонту відповідно до Додатку № 1;
- Для документального підтвердження інформації про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, учасник у складі своєї пропозиції повинен надати довідку у табличному вигляді, складену та заповнену за формою II, для виконання робіт, що є предметом закупівлі, з урахуванням обсягу виконання робіт, визначеному у Додатку № 1 до Оголошення про проведення спрощеної закупівлі. Для документального підтвердження інформації, наведеної у формі II, учасник повинен надати скановану кольорову копію, зроблену з оригіналу розпорядчого документа про призначення на посаду працівника учасника, оригінала документу (витягу з документу), що підтверджує наявність трудових відносин таких працівників з учасником, щодо кожного працівника окремо. Падати копію належним чином оформленої медичної довідки (відповідно до п. 2.16 наказу МОЗ України № 246 від 21.05.2007 Порядок проведення медичних оглядів працівників певних категорій, форма за Додатком 8 до наказу) про проходження попереднього (періодичного) медичного огляду працівника, що підтверджує його придатність виконувати роботи, відповідно до кваліфікації (щодо кожного працівника);
- Для документального підтвердження інформації про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного(их) договору(ів) учасник у складі своєї пропозиції повинен надати довідку, у табличному вигляді, складену та заповнену за формою III. Для документального підтвердження інформації, учасник повинен надати скановану кольорову копію, зроблену з оригіналу, зазначеного ним у формі III аналогічного договору, виконаного у повному обсязі, акту (актів) виконаних робіт, що свідчить (свідчать) про виконання цього договору у повному обсязі відповідно до ціни договору, та скановану кольорову копію, зроблену з оригіналу листа-відгуку від замовника за вказаним у формі III аналогічним договором (із зазначенням дати і вихідного номеру листа відгуку), про належне виконання учасником цього аналогічного договору, з обов'язковим наведенням номеру та дати укладення договору, предмету договору, ціни договору, строку дії договору, посади, П.І.Б. і номеру телефону контактної особи замовника.
Аналогічним договором відповідно до умов цього оголошення є договір, який підтверджує наявність у учасника досвіду щодо виконання робіт, які можуть бути віднесені до предмету закупівлі (виконання робіт з капітального ремонту ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта);
- Скановану кольорову копію, зроблену з оригіналу Дозволу охорони праці або Декларації учасника на виконання робіт підвищеної небезпеки.
З метою приймання участі у вищевказаній процедурі спрощеної закупівлі, ТОВ «Експрес Ліфт» на виконання вимог додатку № 6 Оголошення надало, зокрема, такі документи:
- виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо ТОВ “Експрес Ліфт”, яка містить, зокрема, відомості про основний вид економічної діяльності підприємства - 43.29 Інші будівельно-монтажні роботи;
- довідку ТОВ “Експрес Ліфт” від 12.10.2020 року № 07-Д про достовірність інформації, вказаної у поданих у складі пропозиції документах;
- довідку-пояснення ТОВ “Експрес Ліфт” від 12.10.2020 № 14-Д про відсутність можливості надати документи (баланс, звіт про фінансові результати), визначені в п. 6 Додатку № 6 до оголошення;
- довідку ТОВ «Експрес Ліфт» від 13.10.2020 № 09Д про загальні відомості щодо учасника;
- довідку ТОВ “Експрес Ліфт” від 12.10.2020 року № 01-Д1, якою повідомило про код доступу до результатів надання адміністративних послуг у сфері державної реєстрації, за яким можливо отримати Статут товариства;
На виконання п. 3 Додатку № 6 Оголошення ТОВ “Експрес Ліфт” надало наступні документи:
- довідку ТОВ “Експрес Ліфт” (Форма І) від 13.10.2020 про наявність наступного обладнання та матеріально-технічної бази для виконання робіт, що є предметом закупівлі: 1) приміщення з територією 200 кв.м. (база з розміщення транспортних засобів), місцезнаходження: Одеська обл., Біляївський район, с/рада Усатівська, автодорога (Київ-Одеса) - Нерубайське - Усатове - Цементний завод, 7 км + 100 м, б/н; 2) вантажний самоскид ЗИЛ ММ3 4502, д.н. НОМЕР_1 ; 3) тойота Fortuner, д.н. НОМЕР_2 ; 4) навантажувач Л-34, д.н. НОМЕР_3 ; 5) таль ручка шестеренна (ТРШС), типу HSZ в/п 5,9 т.; 6) лебідка електромонтажна Tiflor, Т-532; 7) трансформатор зварювальний ТР СТШ-251 у2; 8) кутошліфувальна машин Power Tools; 9) дриль електрична PSB BOSCH; 10) таль ручка ТРШ-1,0; 11) стіл; 12) бензогенератор; 13) перфоратор ел. BOSCH; 14) вольтметр; 15) побутівка; 16) набір інструментів MIOL94.
На підтвердження належності техніки та техзасобів ( 1) навантажувач Л-34, д.н. НОМЕР_3 , рік випуску 1988; 2) фонтон BJ1043, д.н. НОМЕР_4 , рік випуску 2005; 3) тойота, д.н. НОМЕР_2 , рік випуску 2006; 4) вантажний самоскид ЗИЛ ММ3 4502, д.н. НОМЕР_1 , рік випуску 1992 техніки ТОВ “ДРСУ-КОМ”), ТОВ “Експрес Ліфт” надані відповіді свідоцтва.
Також ТОВ “Експрес Ліфт” надано протокол перевірки технічного стану транспортного засобу від 23.06.2020 № 01079-00456-20 щодо вантажного самоскиду ЗИЛ-ММ3 4502, д.н. НОМЕР_1 , яким підтверджено, що транспортний засіб після технічного контролю визнано технічно справним, дата наступна обов'язкового технічного контролю - не пізніше 23.06.2021.
Щодо решти транспортних засобів протоколи перевірки технічного стану ТОВ “Експрес Ліфт” у складі пропозиції щодо предмету закупівлі не подавались.
- довідку ТОВ “Експрес Ліфт” від 13.10.2020, якою повідомлено, що надати в складі тендерної документації (пропозиції) протоколи перевірки транспортних засобів, якими плануються виконувати роботи, стало не можливим у зв'язку з втратою чинності таких протоколів на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 10.03.2017 №141. Одночасно ТОВ “Експрес Ліфт” гарантувало, що вся спеціалізована та інша техніка, що планується використовуватись під час проведення робіт, знаходиться у справному технічному стані.
На підтвердження того, що ТОВ “Експрес Ліфт” не планувало при виконанні робіт, які є предметом закупівлі, використовувати навантажувач Л-34, д.н. НОМЕР_3 , фонтон BJ1043, д.н. НОМЕР_4 , тойота, д.н. НОМЕР_2 та вантажний самоскид ЗИЛ ММ3 4502, д.н. НОМЕР_1 , останнє посилається на те, що у підсумковій відомості ресурсів та протоколі узгодження цін на матеріальні ресурси відсутнє посилання на зазначені машини та механізми, а отже цінова пропозиція не містила у собі витрат на зазначені транспортні засоби. Так, у вказаній підсумковій відомості зазначено такі будівельні машини, враховані у складі загальновиробничих витрат: пістолет монтажний, лебідки електричні.
На виконання п. 4 Додатку № 6 Оголошення ТОВ “Експрес Ліфт” надало наступні документи:
- довідку ТОВ “Експрес Ліфт” (Форма ІІ) від 13.10.2020 № 13-Д про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а саме: 1) ОСОБА_1 - електромеханік з ліфтів, освіта середня, спеціальність електромеханік з ліфтів, загальний стаж роботи - 6 років, досвід роботи на посаді - 6 років; 2) ОСОБА_2 - електромеханік з ліфтів, освіта середня, спеціальність електромеханік з ліфтів, загальний стаж роботи - 35 років, досвід роботи на посаді - 35 років; 3) ОСОБА_3 - електромеханік з ліфтів, освіта середня, спеціальність електромеханік з ліфтів, загальний стаж роботи - 12 років, досвід роботи на посаді - 2 роки; 4) ОСОБА_4 - директор, освіта вища, спеціальність еколог, загальний стаж роботи - 10 років, досвід роботи на посаді - 2 роки; 5) ОСОБА_5 - інженер з охорони праці, освіта вища, спеціальність інженер з охорони праці, загальний стаж роботи - 6 років, досвід роботи на посаді - 6 років; 6) ОСОБА_6 - інженер з проектно-кошторисної роботи, спеціальність інженер з проектно-кошторисної роботи, освіта неповна вища, загальний стаж роботи - 45 років, досвід роботи на посаді - 18 років; 7) ОСОБА_7 - головний інженер, освіта вища, спеціальність фахівець з неруйнівного контролю, загальний стаж роботи - 29 років, досвід роботи на посаді - 4 роки.
На підтвердження обставин щодо кваліфікації, освіти та досвіду роботи працівників ТОВ “Експрес Ліфт” надано до матеріалів справи копії: трудових книжок ОСОБА_2 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7 , ОСОБА_1 , ОСОБА_6 , ОСОБА_3 ; наказ від 18.09.2020 №5К про прийняття на роботу ОСОБА_1 на посаду електромеханіка з ліфтів з 21.09.2020; наказ від 18.09.2020 №7К про прийняття на роботу ОСОБА_2 на посаду електромеханіка з ліфтів з 21.09.2020; наказ від 18.09.2020 №6К про прийняття на роботу ОСОБА_3 на посаду електромеханіка з ліфтів з 21.09.2020; наказ від 18.09.2020 №3К про прийняття на роботу ОСОБА_5 на посаду інженера з охорони праці з 21.09.2020; наказ від 18.09.2020 №4К про прийняття на роботу ОСОБА_6 на посаду інженера з проектно-кошторисної роботи з 21.09.2020; наказ від 18.09.2020 №2К про прийняття на роботу ОСОБА_7 на посаду головного інженера з 21.09.2020.
Також ТОВ “Експрес Ліфт” надано документ, який окремо в оголошенні не вимагався замовником, а саме: протокол засідання кваліфікаційної комісії від 24.09.2020 №240920.1, відповідно до якого комісія у складі: голови комісії ОСОБА_4 - директор ТОВ “Експрес Ліфт”, члену комісії ОСОБА_8 - директор ТОВ “Учбовий центр “Спеціаліст”, за участю ОСОБА_9 - в.о. начальника відділу нагляду в будівництві та котлонагляді Головного управління Держпраці в Одеській області встановила присвоїти слухачам: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_7 кваліфікації електромеханіків з ліфтів 3 категорії;
- медичні довідки про проходження попереднього (періодичного) медичного огляду працівників ТОВ “Експрес Ліфт”, які видані 30.09.2020 та дійсні до 30.09.2021 електромеханіку з ліфтів Юлінецькому О.О., електромеханіку з ліфтів Криловському Р.Ю., електромеханіку з ліфтів ОСОБА_1 ;
- довідку ТОВ “Експрес Ліфт” від 12.10.2020 №19-Д, якою підприємство повідомило, що відповідно до наказу МОЗ України від 21.05.2007 №246 обов'язковому проходженню медичного огляду підлягають 3 працівника товариства, які працюють на посадах електромеханіків з ліфтів, а всі інші працівники (4 особи) обов'язковий медичний огляд не повинні проходити.
На виконання п. 5 Додатку № 6 Оголошення ТОВ “Експрес Ліфт” надало наступні документи:
- довідку ТОВ “Експрес Ліфт” (Форма ІІІ) від 12.10.2020 №15-Д щодо виконання аналогічного договору;
- договір від 08.09.2020 №08/09, укладений між ТОВ “Експрес Ліфт” (підрядник) та ТОВ “Керуюча компанія “Суворовський” (замовник), відповідно до якого ТОВ “Експрес Ліфт” зобов'язався у термін - вересень 2020 року виконати роботи з капітального ремонту житлового фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта у кількості 2 (дві) одиниці, за адресою: Дніпропетровська дорога, 96, м. Одеса;
- додатки до договору (графік виконання робіт, план фінансування);
- довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2020 року форми №КБ-3;
- акт приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2020 року №08/09;
- лист-відгук ТОВ “Керуюча компанія “Суворовський” від 09.10.2020 №09.10./20, яким замовник підтвердив обставину належного виконання ТОВ “Експрес Ліфт” своїх обов'язків за договором.
На виконання п. 12 Додатку №6 Оголошення ТОВ “Експрес Ліфт” надало декларацію відповідності матеріально-технічної бази роботодавця вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки, яка зареєстрована у журналі обліку суб'єктів господарювання у територіальному органі Держпраці 27.07.2020 №460 та відповідно до якої директор ТОВ “Експрес Ліфт” ОСОБА_4 підтвердила відповідність матеріально-технічної бази та умов праці вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки під час виконання робіт з підвищеною небезпекою та/або експлуатації (застосування) вказаних у декларації машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, відповідно до “Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки”.
У вказаній декларації також містяться відомості, що на виконання вимог ст.15 Закону України “Про охорону праці” в ТОВ “Експрес Ліфт” особою, відповідальною за охорону праці, призначено інженера з охорони праці ОСОБА_5 , яка пройшла навчання і чергову перевірку знань з питань охорони праці, пожежної безпеки і електробезпеки у встановленому порядку. Також у декларації зазначено, що наказами від 10.06.2020 призначені відповідальні особи, зокрема, ОСОБА_5 та ОСОБА_7
27.10.2020 уповноваженою особою Департаменту прийнято рішення, яким визначено ТОВ “Експрес Ліфт” переможцем закупівлі. Рішення оформлене протоколом від 27.10.2020.
10.11.2020 між Департаментом (замовник) та ТОВ “Експрес Ліфт” (підрядник) укладено договір на закупівлю підрядних робіт за державні кошти №732 (далі договір), за умовами якого підрядник зобов'язався виконати в повному обсязі та відповідно до вимог чинних нормативних документів роботи, погоджені договором, а замовник зобов'язався прийняти та оплатити такі роботи. Об'єкт робіт: “Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 8/6”. Ціна договору становить 648625,73 грн. з ПДВ, яка визначається у Додатку №1 «Договірна ціна». Розрахунки проводяться шляхом оплати замовником підряднику виконаних робіт на підставі підписаних сторонами акту приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ-3) у строк до 90 календарних днів, за умови наявності бюджетних коштів на рахунку замовника. Фінансування робіт об'єкта здійснюється за рахунок коштів міського бюджету згідно з Додатком №3 “План фінансування робіт за рахунок коштів місцевого бюджету”, при цьому платіжні зобов'язання виникають при наявності відповідного бюджетного призначення (бюджетних асигнувань) та наявності коштів на рахунку замовника. Термін виконання робіт - до 31.12.2020, які повинні проводитися згідно з Додатком №2 “Графік виконання робіт”. Строк виконання робіт на об'єкті може бути продовжено відповідно до ч.4 п.5 ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі” (зі змінами) від 25.12.2015 №922-VII. Внесення змін до договору оформлюється додатковими угодами.
Додатком № 1 до договору сторонами погодженого договірну ціну.
Додатком № 2 до договору сторонами визначено графік виконання робіт.
Додатком № 3 до договору сторонами погоджено план фінансування робіт за рахунок коштів місцевого бюджету із визначення його суми - 648625,73 грн.
Рішенням Одеської міської ради від 24.12.2020 №12-VIII “Про внесення змін до рішення Одеської міської ради від 11.12.2019 №5453-VII “Про бюджет міста Одеси на 2020 рік” внесено зміни у Додаток № 3 до рішення «Розподіл видатків бюджету міста Одеси на 2020 рік», в тому числі, зменшено фінансування видатків Департаменту на забезпечена надійної та безперебійної експлуатації ліфтів на суму 61209000 грн.
30.12.2020 між відповідачами укладено додаткову угоду № 1 до договору, відповідно до якої внесено зміни в додаток № 2 та додаток № 3 до договору, погодивши графік виконання робіт та план фінансування робіт в сумі 648625,73 грн. за рахунок коштів місцевого бюджету - грудень 2020 року - грудень 2021 року.
В подальшому 14.05.2021 між відповідачами укладено додаткову угоду № 2 до договору, якою внесено зміни в додатки № 2 та № 3, погодивши графік виконання робіт та план фінансування робіт в сумі 648625,73 грн. за рахунок коштів місцевого бюджету - травень, без зазначення року.
14.05.2021 між Департаментом та ТОВ “Експрес Ліфт” складено та підписано без жодних зауважень акт приймання виконаних будівельних робіт за травень 2021 року, в якому міститься відмітка про те, що обсяги виконаних робіт перевірено сертифікованим інженером технічного нагляду.
Департаментом сплачено на корить ТОВ “Експрес Ліфт” вартість виконаних робіт у розмірі 648625,73 грн., що підтверджується відповідним платіжним дорученням від 14.05.2021 №373.
Головним управлінням Держпраці в Одеській області були проведені позапланові заходи державного нагляду щодо додержання ТОВ “Експрес Ліфт” законодавства у сфері охорони праці, про що складено відповідний акт від 28.07.2021 №ОД505/358/АВ.
В ході перевірки встановлено, що при поданні керівництвом товариства Декларації відповідності матеріально-технічної бази роботодавця вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки були зазначені наступні працівники: Ютріна Д.В. та ОСОБА_7 , з якими не були належним чином оформлені трудові відносини. Керівником товариства цю помилку було виявлено та усунуто шляхом належного оформлення зазначених осіб.
Внаслідок виявлення вказаних порушень Головним управлінням Держпраці в Одеській області було винесено постанову №ОД505/358/АВ/П/ТД-ФС від 09.09.2021 про накладення на ТОВ “Експрес Ліфт” штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, а саме накладено штраф в розмірі 120000 грн.
Предметом спору у даній справі є вимоги прокурора: визнати недійсним рішення, оформлене протоколом від 27.10.2020; визнати недійсними результати спрощеної закупівлі; визнати недійсним договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 11.11.2020 №732Ю, а також додаткові угоди № 1 від 30.12.2020 та № 2 від 14.05.2021 до нього.
Підставами задоволення позову зазначено про невідповідність пропозиції ТОВ «Експрес ліфт» умовам, визначеним в Оголошенні та вимогам предмета закупівлі.
Відмовляючи у задоволенні позову, місцевий господарський суд дійшов висновку, що доводи прокурора не знайшли свого підтвердження, а незначні недоліки пропозиції не вплинули на проведення процедури закупівлі та не призвели до негативних наслідків, необґрунтованого та незаконного витрачання бюджетних коштів, а також не вплинули на якість виконаних робіт, які прийняті без зауважень.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції.
Щодо права прокурора на звернення з даним позовом, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 4 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У пунктах 67, 77 - 81 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 сформульовано такий правовий висновок:
«Наявність бездіяльності компетентного органу повинна бути предметом самостійної оцінки суду в кожному випадку звернення прокурора з позовом за конкретних фактичних обставин.
Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об'єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов'язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з'ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим».
Приписи ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» спрямовані саме на забезпечення балансу прав, свобод та інтересів учасників процесу з метою, з одного боку, недопущення підміни прокурором належного суб'єкта владних повноважень або надання необґрунтованих переваг відповідним суб'єктам права яких порушуються, а, з іншого боку, захисту інтересів держави у випадку коли цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює їх захист.
Суд, встановлюючи підстави представництва прокурора, повинен здійснити оцінку не тільки щодо виконання ним обов'язку попереднього (до звернення до суду) повідомлення відповідного суб'єкта владних повноважень, яке є останнім перед безпосереднім поданням позову до суду, а й наявні у справі інші докази, щодо обставин які йому передували, зокрема, попереднього листування між прокурором та зазначеним органом, яке за своїм змістом може мати різний характер.
Зокрема, такі документи (незалежно від їх назви) можуть бути спрямовані на: отримання інформації з метою встановлення наявності або відсутності порушення інтересів держави у випадку виявлення прокурором ознак такого порушення на підставі абзацу четвертого частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру"; інформування відповідного органу про виявлені прокурором порушення інтересів держави та отримання інформації щодо обізнаності такого органу про вказане порушення та вжиття або невжиття відповідних заходів; отримання від відповідного органу інформації (матеріалів та копій), необхідних для здійснення представництва в суді.
При цьому, якщо у процесі такої оцінки буде встановлено, що листування було спрямовано на отримання документів та/або інформації щодо можливого порушення і пов'язано саме зі з'ясуванням факту наявності або відсутності порушення, то обов'язковим є подальше інформування відповідного органу про виявлені прокурором порушення та надання відповідному органу можливості відреагувати протягом розумного строку на повідомлення при поданні відповідного позову прокурором, що відповідає змісту приписів ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", усталеній практиці Європейського суду з прав людини та Верховного Суду.
Водночас, якщо попереднє листування свідчить про те, що воно мало характер інформування відповідного органу про вже раніше виявлені прокурором порушення, а відповідний орган протягом розумного строку на таку інформацію не відреагував або відреагував повідомленням про те, що він обізнаний (у тому числі до моменту отримання інформації від прокурора) про таке порушення, але не здійснював та/або не здійснює та/або не буде здійснювати захист порушених інтересів, то, у такому випадку, наявні підстави для представництва, передбачені абз. 1 ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".
У цьому разі дотримання розумного строку після повідомлення про звернення до суду не є обов'язковим, оскільки дозволяє зробити висновок про свідоме нездійснення або здійснення неналежним чином захисту інтересів держави таким органом.
За встановлених обставин щодо попереднього інформування про виявлені порушення та відповіді щодо обізнаності про порушення із зазначенням причин тривалого незвернення до суду, вимога про надання відповідному органу "розумного строку" для самостійного реагування на порушення, розрахованого саме від останнього повідомлення прокурора, з огляду на встановлення факту тривалої обізнаності такого органу про порушення інтересів держави та нереагування на нього (незалежно від його причин) і, як наслідок, залишення позову прокурора без розгляду з цих підстав є проявом правового пуризму та надмірного формалізму, який порушує право на справедливий розгляд справи.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. А питання дотримання “розумності” є окремим питанням, яке досліджується у справі за позовом прокурора в інтересах держави.
Часовий проміжок, що минув між повідомленням позивача та поданням позову у справі, не завжди є вирішальним у питанні дотримання прокурором приписів ст. 23 Закону України "Про прокуратуру". Критерій "розумності", який наведений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, має визначатися з урахуванням великого кола чинників і не може бути оцінений виключно темпорально. До таких чинників належать, зокрема, але не виключно, обізнаність позивача про наявність правопорушення та вжиті ним заходи з моменту такої обізнаності, спрямовані на захист інтересів держави.
З матеріалів даної справи вбачається, що листом від 03.12.2020 за № 15/2/1-312вих20 заступник керівника Одеської обласної прокуратури повідомив Одеську міську раду про виявлені порушення та просив зазначити, чи вживались заходи щодо здійснення моніторингу закупівель, проведених Департаментом, у тому числі спірної закупівлі, а також просив повідомити, чи визнавались Одеською міською радою у судовому порядку недійсними з моменту укладення договори, укладені у 2020 році між Департаментом та ТОВ «Експрес Ліфт».
У відповідь на вищевказаний лист, Департамент листом від 13.01.2021 за № 01-69/1509 повідомив прокурора, зокрема, що моніторинг процедур не проводився, судового провадження не відкрито.
Листом від 21.01.2021 №15/2/1-44вих-21 прокурор знову повідомив Одеську міську раду про виявлені порушення.
У відповідь на вищевказаний лист, Департамент листом №01-69/121 від 11.02.2021 повідомив прокурора, що посилання на порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» є некоректним та зазначив, що моніторинг процедур не проводився, судового провадження не відкрито.
Листом від 16.06.2021 за вих. №51-2624вих-21 керівник Малиновської окружної прокуратури міста Одеси, в порядку ст. 23 Закону України “Про прокуратуру”, повідомив Одеську міську раду про встановлення підстав для представництва в суді інтересів Одеської міської ради та намір звернутися до суду з відповідним позовом.
05.07.2021 виконувач обов'язків заступника керівника Малиновської окружної прокуратури м. Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради звернувся до Господарського суду Одеської області з даним позовом.
Колегія суддів зазначає, що Департамент є виконавчим органом Одеської міської ради, фінансується за рахунок коштів бюджету міста Одеси та є підконтрольним і підзвітним Одеській міській раді, а тому саме Одеська міська рада, як представник територіальної громади міста Одеси, має звернутись із позовом до суду для захисту інтересів територіальної громади.
Враховуючи, що компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення прокуратури самостійно не звернувся до суду з відповідним позовом, колегія суддів зазначає, що в силу приписів ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» це є підставою для представництва інтересів держави прокурором.
Щодо суті спору колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до частин 1, 2 ст.3 Закону України “Про публічні закупівлі” (в редакції чинній на день виникнення спірних правовідносин, далі Закон) цей Закон застосовується: 1) до замовників, визначених пунктами 1 - 3 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; 2) до замовників, визначених пунктом 4 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень; 3) до замовників, визначених частиною першою статті 2 цього Закону, які здійснюють спрощені закупівлі відповідно до цього Закону та/або укладають договори без використання електронної системи закупівель відповідно до частини другої цієї статті. Замовники здійснюють спрощені закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель у порядку, передбаченому цим Законом.
Відповідно до частин 1, 2 ст. 14 Закону спрощена закупівля проводиться замовником із застосуванням електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону. Спрощена закупівля складається з таких послідовних етапів: 1) оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі; 2) уточнення інформації, зазначеної замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі; 3) подання пропозицій учасниками; 4) проведення електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону; 5) розгляд на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам до предмета закупівлі, пропозиції учасника; 6) визначення переможця спрощеної закупівлі та укладення договору про закупівлю; 7) розміщення звіту про результати проведення закупівлі відповідно до статті 19 цього Закону.
Пунктом 19 ч. 1 ст. Закону визначено, що переможець спрощеної закупівлі - учасник, пропозиція якого відповідає всім умовам, що визначені в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, вимогам до предмета закупівлі і визнана найбільш економічно вигідною та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю.
За приписами частин 12, 13 ст. 14 Закону за результатами оцінки та розгляду пропозиції замовник визначає переможця. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю замовник оприлюднює в електронній системі закупівель. У разі відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції відповідно до частини тринадцятої цієї статті замовник розглядає наступну пропозицію учасника, який за результатами оцінки надав наступну найбільш економічно вигідну пропозицію. Наступна найбільш економічно вигідна пропозиція визначається електронною системою закупівель автоматично. Замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо: 1) пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі; 2) учасник не надав забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 3) учасник, який визначений переможцем спрощеної закупівлі, відмовився від укладення договору про закупівлю; 4) якщо учасник протягом одного року до дати оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю (у тому числі через неукладення договору з боку учасника) більше двох разів із замовником, який проводить таку спрощену закупівлю.
Відповідно до ч. 15 ст. 14 Закону замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем спрощеної закупівлі, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю. Договір про закупівлю укладається згідно з вимогами статті 41 цього Закону.
Згідно з частинами 1, 2 ст. 16 Закону замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Відповідно до ч. 11 ст. 26 Закону документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.
Згідно з ч. 1 ст. 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦК та ГК України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
За змістом ч. 4 ст. 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов'язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Відповідно до ч. 5 ст. 41 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії; 3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов'язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв'язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.
У зв'язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі) замовником за яким є суб'єкт, визначений у ч. 1 ст. 2 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг. Дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.
Згідно з частинами 1-3 ст. 180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Згідно зі ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Відповідно до частин 1-3, 5 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Статтею 204 ЦК України передбачено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Частиною 1 ст. 216 ЦК України визначено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Щодо посилання прокурора на порушення вимог п. 8, 9 додатку № 1 до Оголошення, колегія суддів зазначає наступне.
Як вже зазначалось раніше, невід'ємною частиною Оголошення про проведення спрощеної закупівлі є відповідні додатки.
У п. 8 додатку № 1 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» визначено, що учасник повинен мати ліцензію на право здійснення (виконання) робіт.
Разом з тим, постанова Кабінету Міністрів України від 30.03.2016 №256, відповідно до якої роботи з будівництва об'єктів транспортної інфраструктури - вертикального транспорту, зокрема, ліфтів, було віднесено до переліку робіт, що підлягають ліцензуванню, станом на час проведення спірної закупівлі втратила чинність.
Приписами Закону не передбачено обов'язку учасника подавати пояснення відносно причин неподання документів, що не передбачені законодавством.
Враховуючи викладене, а також те, що положення ч. 11 ст. 26 Закону звільняють учасника процедури закупівлі від обов'язку надання у складі пропозиції документів, що не передбачені законодавством, колегія суддів зазначає, що неподання ТОВ «Експрес ліфт» відповідної ліцензії та/або пояснень щодо відсутності необхідності подання цього документу не може свідчити про невідповідність в цій частині його пропозиції умовам, визначеним в Оголошенні та вимогам предмета закупівлі.
У п. 9 додатку № 1 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» визначено, що роботи мають бути виконані кваліфікованими робітниками з відповідною освітою.
Пунктом 4 Додатку № 6 Оголошення встановлено, що для документального підтвердження інформації про наявність працівників відповідної кваліфікації учасник у складі пропозиції повинен надати: складену та заповнену учасником довідку за формою ІІ; документ про призначення працівника учасника на посаду та наявності трудових відносин працівників з учасником; медичну довідку відповідно до наказу МОЗ від 21.05.2007 №246 про проходження медичного огляду працівників учасника, що підтверджує придатність виконувати роботи відповідно до кваліфікації.
На виконання цих вимог ТОВ «Експрес ліфт» у складі поданої пропозиції надало у повному обсязі вищезазначені документи.
Доводи прокурора щодо неподання доказів наявності у працівників освіти, кваліфікації та стажу роботи колегією суддів не приймаються, оскільки у оголошенні замовником було встановлено, що для підтвердження таких обставин учасник має подати лише довідку за формою ІІ, а тому підстав для відхилення пропозиції, з урахуванням висунутих вимог, у замовника не було.
Крім того, ТОВ «Експрес ліфт» під час розгляду справи надав суду копії трудових книжок ОСОБА_2 ОСОБА_5 , ОСОБА_7 , посвідчення щодо присвоєння відповідних кваліфікацій ОСОБА_3 , ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , а також дипломи про вищу освіту ОСОБА_10 та ОСОБА_7 .
Щодо посилання скаржника на те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки доводам прокурора про часткову відсутність медичних довідок щодо трьох з шести працівників ТОВ «Експрес Ліфт», колегія суддів зазначає наступне.
Частиною 1 статті 17 Закону України “Про охорону праці” визначено, що роботодавець зобов'язаний за свої кошти забезпечити фінансування та організувати проведення попереднього (під час прийняття на роботу) і періодичних (протягом трудової діяльності) медичних оглядів працівників, зайнятих на важких роботах, роботах із шкідливими чи небезпечними умовами праці або таких, де є потреба у професійному доборі, щорічного обов'язкового медичного огляду осіб віком до 21 року. За результатами періодичних медичних оглядів у разі потреби роботодавець повинен забезпечити проведення відповідних оздоровчих заходів. Медичні огляди проводяться відповідними закладами охорони здоров'я, працівники яких несуть відповідальність згідно із законодавством за відповідність медичного висновку фактичному стану здоров'я працівника. Порядок проведення медичних оглядів визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я.
Наказом Міністерства охорони здоров'я від 21.05.2007 № 246 затверджено Порядок проведення медичних оглядів працівників певних категорій, додатком № 5 до якого визначено перелік робіт, для виконання яких є обов'язковим попередній (періодичні) медичний огляд працівників: робота на висоті , верхолазні роботи і роботи, пов'язані з підійманням на висоту, а також з обслуговування підіймальних механізмів; робота машиніста крана; робота ліфтера (до прийняття на роботу ліфтером звичайних ліфтів протипоказань немає); електротехнічний персонал, що виконує роботи з оперативного обслуговування і ремонту діючих електроустановок напругою 127 В і вище змінного струму і 110 В постійного струму, а також монтажні та налагоджувальні роботи, дослідження та вимірювання у цих електроустановках; роботи у лісовій охороні, по валу, сплаву, транспортуванню та первинній обробці лісу; роботи у нафтовій та газовій промисловості та при морському бурінні; усі види підземних робіт; робота на гідрометеорологічних станціях, спорудженнях зв'язку; геологорозвідувальні, топографічні, будівельні та інші роботи (у тому числі вахтово-експедиційним методом, при роботах, що пов'язані з бурінням); роботи, що виконуються згідно з організованим набором в районах Крайньої Півночі та прирівнених до них місцевостях; роботи, що пов'язані з обслуговуванням ємностей під тиском; машиністи (кочегари), оператори котельних, працівники служби газ нагляду; роботи, що пов'язані з застосуванням вибухових речовин, роботи у вибухово- і пожежонебезпечних виробництвах; роботи у військовій охороні, службах спецзв'язку, апараті інкасації, банківських структурах, інших закладах та службах, яким дозволено носити вогнепальну зброю та її застосовувати; газорятувальна служба, добровільні газорятувальні дружини, військові частини і загони з попередження виникнення і ліквідації відкритих газових і нафтових фонтанів, військові гірничі, гірничорятувальні служби міністерств та закладів, пожежна охорона; аварійно-рятувальні служби (роботи) з ліквідації надзвичайних ситуацій природного та техногенного характеру; роботи на механічному обладнанні (токарних, фрезерних та ін. станках, штампувальних пресах тощо).
З матеріалів справи вбачається, що ТОВ «Експрес ліфт» надало медичні довідки про проходження 30.09.2020 попереднього (періодичного) медичного огляду працівників ОСОБА_3 , ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , на посади яких розповсюджується дія наказу Міністерства охорони здоров'я України від 21.05.2007 № 246, як це вимагалось замовником у додатку № 6 Оголошення.
Прокурором не доведено віднесення посад інших працівників ТОВ «Експрес ліфт» до переліку відповідних категорій, які потребують обов'язкового проведення медичних оглядів згідно з вимогами вищевказаного наказу Міністерства охорони здоров'я України.
Щодо доводів скаржника про факт невідповідності поданої ТОВ «Експрес Ліфт» Декларації відповідності матеріально-технічної бази роботодавця вимогам Оголошення, колегія суддів зазначає наступне.
На виконання вимог п. 3 Додатку № 6 Оголошення ТОВ «Експрес ліфт» на підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази у складі своєї пропозиції надало довідку за формою І, в якій зазначено про наявність транспортних засобів, зокрема: Тойота Fortuner, д.н. НОМЕР_2 , та навантажувача Л-34, д.н. НОМЕР_3 , щодо яких не було подано протоколів перевірки технічного стану.
Разом з цим, як вбачається з наявної у даній справі Підсумкової відомості ресурсів до зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва, у складі загальновиробничих витрат для виконання робіт за предметом спірної закупівлі були враховані будівельні машини: пістолет монтажний та лебідки електричні.
Отже транспортні засоби Тойота Fortuner, д.н. НОМЕР_2 , та Навантажувач Л-34, д.н. НОМЕР_3 не були задіяні при виконанні робіт за предметом закупівлі.
Щодо доводів скаржника про відсутність у ТОВ «Експрес Ліфт» досвіду виконання аналогічного договору, колегія суддів зазначає наступне.
Як вже зазначалось, Додатком № 6 «Перелік документів, які надає учасник для участі у спрощеній закупівлі» встановлено, що для документального підтвердження інформації про наявність досвіду виконання аналогічного договору, учасник у складі своєї пропозиції повинен надати довідку у табличному вигляді за формою III.
Формою III встановлено, що вказана довідка має містити наступну інформацію: дата укладання аналогічного договору та його номер; предмет договору, ціна договору, строк дії договору; назва та адреса замовника, його код ЄДРПОУ, дані керівника; інформація про стан виконання учасником зобов'язань за договором.
Для документального підтвердження інформації, наведеної у довідці за формою III, учасник повинен надати: скановану копію аналогічного договору; скановану копію акту виконаних робіт; скановану копію листа-відгуку від замовника за аналогічним договором.
На виконання вказаних вимог, ТОВ “Експрес Ліфт” у складі пропозиції надано, зокрема: довідку щодо виконання учасником аналогічного договору із зазначенням інформації, яка вимагалась; договір №08/09 від 08.09.2020, укладений між ТОВ “Керуюча компанія “Суворовський” (замовник) та ТОВ “Експрес Ліфт” (підрядник); довідку про вартість виконаних робіт та витрати за вересень 2020 року (форма КБ-3); акт приймання виконаних будівельних робіт №08/09 за вересень 2020 року (форма КБ-2в).
Згідно з пунктами 1.1., 6.1. договору від 08.09.2020 №08/09 замовник доручає, а підрядник приймає на себе зобов'язання по виконанню робіт з капітального ремонту житлового фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 2 (дві) одиниці за адресою: м. Одеса, Дніпропетровська дорога, 96 згідно ДСТУ Б.Д. 1.1-1: 2013 (“Електромонтажні роботи” код 45310000-3 за ДК 021- 2015) відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації. Обсяг, характер і перелік робіт визначається кошторисом і договірною ціною, погодженими сторонами. Роботи, виконані “Підрядником” протягом календарного місяця приймаються замовником по акту приймання виконаних будівельних робіт - форми КБ -2в незалежно від терміну закінчення повного обсягу робіт на об'єкті.
Надана копія Акту №08/09 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2020 року до договору № 08/09 від 08.09.2020 повністю відповідає примірній формі № КБ-2в, затвердженій ДСТУ Б.Д. 1.1-1: 2013, а тому відповідає вимогам чинного законодавства України.
Акти приймання будівельних робіт та довідки про вартість виконаних робіт підписані сторонами та не містять будь-яких заперечень ТОВ “Керуюча компанія “Суворовський” стосовно терміну та обсягу виконаних робіт або їх якості.
Листом-відгуком від 12.11.2020 №1338 TOB “ Керуюча компанія “Суворовський” повідомила Департамент про належне виконання ТОВ “Експрес Ліфт” вказаного договору.
Доводи скаржника про відсутність дати складання акту №08/09 за договором №08/09 від 08.09.2020 не спростовують інших доказів, наданих ТОВ “Експрес Ліфт” у своїй пропозиції на підтвердження обставини наявності у нього відповідного досвіду виконання договору.
Щодо посилання прокурора на протиправність зміни істотної умови договору шляхом продовження строків виконання робіт, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до підпункту 3 пункту 1.4. договору на закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 10.11.2021 № 732 (істотні умови договору) істотні умови договору можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов'язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, продовження строку дії договору та строку виконання зобов'язань щодо виконання робіт у разі виникнення документального підтвердження обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Вищевикладена умова повністю кореспондується з положеннями ч. 5 ст. 41 Закону.
Як вже зазначалось, рішенням Одеської міської ради від 24.12.2020 №12-VIII “Про внесення змін до рішення Одеської міської ради від 11.12.2019 №5453-VII “Про бюджет міста Одеси на 2020 рік” внесено зміни у Додаток № 3 до рішення «Розподіл видатків бюджету міста Одеси на 2020 рік», в тому числі, зменшено фінансування видатків Департаменту на забезпечена надійної та безперебійної експлуатації ліфтів на суму 61209000 грн.
У зв'язку з цим, 30.12.2020 між відповідачами укладено додаткову угоду № 1 до договору, відповідно до якої внесено зміни в додаток № 2 та додаток № 3 до договору, погодивши графік виконання робіт та план фінансування робіт в сумі 648625,73 грн. за рахунок коштів місцевого бюджету - грудень 2020 року - грудень 2021 року.
В подальшому 14.05.2021 між відповідачами укладено додаткову угоду № 2 до договору, якою внесено зміни в додатки № 2 та № 3, погодивши графік виконання робіт та план фінансування робіт в сумі 648625,73 грн. за рахунок коштів місцевого бюджету - травень, без зазначення року.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів зазначає, що укладення між відповідачами оспорюваних додаткових угод, за якими відбулось продовження строку виконання робіт та строку дії договору без збільшення його суми, з огляду на затримку фінансування витрат замовника, відповідає як вимогам ч. 5 ст. 41 Закону, так і положенням підпункту 3 п. 1.4 договору.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що доводи прокурора про невідповідність пропозиції ТОВ «Експрес ліфт» умовам, визначеним в Оголошенні та вимогам предмета закупівлі не знайшли свого підтвердження, а незначні недоліки пропозиції не вплинули на проведення процедури закупівлі та не призвели до негативних наслідків, необґрунтованого та незаконного витрачання бюджетних коштів, а також не вплинули на якість виконаних робіт, які прийняті без зауважень.
Крім того, матеріалами даної справи підтверджено, що роботи «Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 8/6» виконані ТОВ «Експрес ліфт» належним чином, перевірені та прийняті Департаментом без жодних зауважень, а також повністю оплачені.
Як зазначив Верховний Суд у постанові від 07.07.2021 у справі № 905/1562/20: «на стадії, коли укладений в результаті закупівлі договір є виконаним, вимога про визнання такого договору недійсним, без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності, не є ефективним способом захисту».
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про недоведеність прокурором ефективності визначеного ним способу захисту в частині визнання недійсним вже виконаного договору та не обґрунтовано, яким чином задоволення позову відновить інтереси територіальної громади м. Одеси, на захист яких прокурором був заявлений позов.
Рішення Господарського суду Одеської області від 08.11.2021 у справі № 916/1940/21 ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають суттєве значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права України, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду та не можуть бути підставою для його скасування або зміни.
Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до вимог статті 129 ГПК України покладаються на скаржника.
Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276, 281, 282, 283
ГПК України, Південно-західний апеляційний господарський суд -
Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Одеської області від 08.11.2021 у справі № 916/1940/21 залишити без змін.
Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на прокуратуру Одеської області.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до ст. 288 ГПК України.
Повний текст постанови складено 07.02.2022.
Головуючий суддя Л.О. Будішевська
Суддя С.В. Таран
Суддя О.Ю. Аленін