Справа № 504/4469/21
Номер провадження 3/504/465/22
04.02.2022смт.Доброслав
суддя Комінтернівського районного суду Одеської області Якимів А.В. розглянувши матеріали справи, що надійшли з Відділу регіонального представництва в південних областях Секретаріату Уповноваженого Верховної Ради України про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , місце роботи за протоколом: Чорноморська селищна рада Одеського району Одеської обл., вул. Гвардійська, 19 смт. Чорноморське, Одеський район, Одеська обл. за ч. 2 ст. 212-3 КУпАП, -
на розгляд Комінтернівського районного суду Одеської області надійшли матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч2 ст. 212-3 КУпАП, зокрема протокол про адміністративне правопорушення від 22.11.2021 року, з доданими матеріалами. Вказані матеріали, надійшли після дооформлення, відповідно до постанови суду від 14.12.2021 року, з відповідними поясненнями особи, що складала протокол про адміністративне правопорушення.
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення від 22.11.2021 року, що складений відносно ОСОБА_1 до Секретаріату Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини надійшло звернення від 26 жовтня 2021 року громадянина України ОСОБА_2 (далі - потерпілий) щодо проведення перевірки посадових осіб Чорноморської селищної ради Одеського району Одеської області на предмет вчинення адміністративних правопорушень у зв'язку з порушенням Закону України «Про доступ до публічної інформації». Так, потерпілий 24 березня 2021 року, 19 квітня 2021 року, 21 травня 2021 року та 16 серпня 2021 року звернувся до Чорноморської селищної ради Одеського району Одеської області з запитами про доступ до публічної інформації, в якому просив надати копії рішень сесії Чорноморської селищної ради Одеського району Одеської області, на яких було прийнято рішення надати земельні ділянки для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд (присадибна ділянка) та надати список всіх осіб, які отримали безкоштовні земельні ділянки від Чорноморської селищної ради Одеського району Одеської області.
Листами Чорноморської селищної ради Одеського району Одеської області від 30 березня 2021 року №15/ПІЗ/02-22, від 23 квітня 2021 року №30/ПІЗ/02-22, від 15 червня 2021 року №44/ПІЗ/02-22 та від 08 вересня 2021 року №88/ПІЗ/02-22 за підписом селищного голови ОСОБА_3 неправомірно відмовлено у задоволенні запитів на інформацію.
Частиною 3 статті 5 Закону України «Про захист персональних даних» визначено, що не належить до інформації з обмеженим доступом інформація про отримання у будь-якій формі фізичною особою бюджетних коштів, державного чи комунального майна, крім випадків, передбачених статтею 6 Закону. Відповідно до пункту 5 статті 6 Закону не може бути обмежено доступ до інформації про розпорядження бюджетними коштами, володіння, користування чи розпорядження державним, комунальним майном, у тому числі до копій відповідних документів, умови отримання цих коштів чи майна, прізвища, імена, по батькові фізичних осіб та найменування юридичних осіб, які отримали ці кошти або майно. При дотриманні вимог, передбачених частиною другою цієї статті, зазначене положення не поширюється на випадки, коли оприлюднення або надання такої інформації може завдати шкоди інтересам національної безпеки, оборони, розслідуванню чи запобіганню злочину.
Статтею 13 Закону визначено перелік розпорядників публічної інформації, на яких поширюються норми Закону. При цьому, кожний визначений Законом України «Про доступ до публічної інформації» розпорядник інформації є розпорядником лише щодо певного виду інформації. Так, розпорядниками інформації для цілей цього Закону визнаються: 1) суб'єкти владних повноважень - органи державної влади, інші державні органи, органи місцевого самоврядування, органи влади Автономної Республіки Крим, інші суб'єкти, що здійснюють владні управлінські функції відповідно до законодавства та рішення яких є обов'язковими для виконання. Відповідно до частини четвертої статті 13 Закону усі розпорядники інформації незалежно від нормативно-правового акта, на підставі якого вони діють, при вирішенні питань щодо доступу до інформації мають керуватися цим Законом.
Вичерпний перелік підстав для відмови у задоволенні запиту на інформацію наведений у статті 22 зазначеного Закону. Відтак, в діях голови Чорноморської селищної ради Одеського району Одеської області вбачається склад адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 ст. 212-3 КУпАП - необґрунтоване віднесення інформації до інформації з обмеженим доступом.
Правопорушення вчинено: 08 вересня 2021 року за місцем роботи: Чорноморська селищна рада Одеського району Одеської області.
До протоколу про адміністративне правопорушення додано - копію звернення ОСОБА_2 до Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини від 26.10.2021 року, копію запиту регіонального представника Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини від 01.11.2021 року, копію відповіді Чорноморської селищної ради Одеського району Одеської області від 08.11.2021, копію службового посвідчення ОСОБА_4 , копію доручення Уповноваженого Верховної Ради України; копію довіреності від 26.04.2021 року.
В судове засідання ОСОБА_1 не з'явився, надав суду заяву про розгляд справи за його відсутності, крім того просив врахувати раніше подані пояснення та підтримав такі. В даних поясненнях від 13.12.2021 року ОСОБА_1 просив суд закрити провадження у справі на підставі п. 7 ст. 247 КУпАП та скасувати складений на нього протокол, мотивуючи це тим, що в рішеннях про надання земельної ділянки у власність містяться персональні дані про особу, якій здійснюється передача земельної ділянки : ідентифікаційний код, місце проживання, місцезнаходження земельної ділянки, кадастровий номер, а також інші дані, які згідно законодавства віднесені до інформації з обмеженим доступом, при цьому запитувана інформація не відповідає критерію «готова та доступна», а тому розпорядник не може надати таку інформацію. Також, ОСОБА_1 покликається на те, що рішення сесій селищної ради за 2006-2015 рік не зберігається в раді, оскільки такі передані до архівної установи. Крім того, запитувач ОСОБА_2 порушив строки подання скарги до регіонального представництва в південних областях Секретаріату Уповноваженого Верховної Ради України.
В судове засідання ОСОБА_2 не з'явився, повідомлявся про розгляд справи.
Заслухавши пояснення учасників провадження, які з'явилися, дослідивши зібрані у справі докази, суд виходить з такого.
За диспозицією ч. 2 с. 212-3 КУпАП адміністративним правопорушенням визнається порушення Закону України "Про доступ до публічної інформації", що полягає в одному з таких діянь: 1) необґрунтоване віднесення інформації до інформації з обмеженим доступом; 2) ненадання відповіді на запит на інформацію; 3) ненадання інформації; 4) неправомірна відмова в наданні інформації; 4)несвоєчасне або неповне надання інформації; 5) надання недостовірної інформації. Вказані діяння є різними за своєю суттю, і кожне діяння окремо становить об'єктивну сторону вищевказаного адміністративного правопорушення. Дії голови Чорноморської селищної ради Одеського району Одеської області вбачається склад адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 ст. 212-3 КУпАП - необгрунтоване віднесення інформації до інформації з обмеженим доступом.
Статтею 256 КУпАП визначено, що у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.
З протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що 24 березня 2021 року, 19 квітня 2021 року, 21 травня 2021 року та 16 серпня 2021 року звертався до Чорноморської селищної ради Одеського району Одеської області з запитами про доступ до публічної інформації, в яких просив надати копії рішень сесії Чорноморської селищної ради Одеського району Одеської області, на яких було прийнято рішення надати земельні ділянки для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд (присадибна ділянка) та надати список всіх осіб, які отримали безкоштовні земельні ділянки від Чорноморської селищної ради Одеського району Одеської області.
До матеріалів протоколу про адміністративне правопорушення уповноваженою особою не долучено звернення гр. ОСОБА_2 від 24 березня 2021 року, 19 квітня 2021 року, 21 травня 2021 року та 16 серпня 2021 року, що унеможливлює встановлення обставин про конкретну інформацію, яка була запитуваною.
З копії відповіді Чорноморської селищної ради Одеського району Одеської обл. від 30.03.2021 року, вбачається, що заявником запитується інформація, зокрема, щодо - списку осіб, котрі отримали безкоштовно земельні ділянки від Чорноморської селищної ради за період з квітня 2006 року по 2021 рік, із зазначенням дати отримання особою земельної ділянки; - надання площі земельної ділянки, адреси, кадастрові номери, особу котра отримала земельні ділянки, заявник вимагає надати обґрунтовану відповідь по кожній особі, з яких мотивів і на якій підставі були прийняті відповідні рішення Чорноморською селищною радою, вказати уповноважених осіб Чорноморської селищної ради, котрі були залучені до процесу надання земельної ділянки тій чи іншій особі. Також до матеріалів долучено відповіді Чорноморської селищної ради Одеського району Одеської обл. від 23.04.2021 року, з якої вбачається, що ОСОБА_2 частково надано відповідь на його звернення - в частині наявності вільних земельних ділянок на території селищної ради; від 15.06.2021 року, з якої вбачається, що Чорноморська селищна рада Одеського району Одеської обл. на виконання вимог підзаконних нормативних актів Чорноморська селищна рада Одеського району Одеської обл. передає архівні документи до відповідних установ, згідно графіку, а тому у селищній раді зберігаються документи за 2016-2021 рік, крім того у рішенні, щодо передачі земельної ділянки у власність містяться персональні дані осіб; від 08.09.2021 року, відповідно до змісту якої «З приводу надання інформації щодо надання дозволу на розроблення проекту землеустрою ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , інформуємо наступне …».
Судом встановлено, що дії голови Чорноморської селищної ради Одеського району Одеської області кваліфіковані за частиною 2 ст. 212-3 КУпАП - необґрунтоване віднесення інформації до інформації з обмеженим доступом.
Законодавство України про адміністративні правопорушення має каральну направленість, а тому, з урахуванням принципів і загальних засад Кодексу України про адміністративні правопорушення, практики Європейського Суду з прав людини, передбачається принцип презумпції невинуватості особи, поки її винуватість не буде доведена у встановленому законом порядку. Суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді. Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (рішення Європейського суду з прав людини у справах “Лучанінова проти України” від 09.06.2011 р., заява № 16347/02 та “Малофєєва проти Росії” від 30.05.2013 р., заява № 36673/04).
Незважаючи на це, посадова особа, яка складала протокол про адміністративне правопорушення не звернула увагу, що гр. ОСОБА_2 звертався до Чорноморської селищної ради Одеського району Одеської обл. із чотирма окремими зверненнями - 24 березня 2021 року, 19 квітня 2021 року, 21 травня 2021 року та 16 серпня 2021 року і отримав чотири окремі відповіді, які частково різняться за змістом між собою. При цьому, посадова особа, без дослідження конкретного змісту кожного із звернень, описуючи усі без винятку чотири звернення особи, в протоколі про адміністративне правопорушення вказує, що адміністративне правопорушення - вчинено 08.09.2021 року і таке полягає у необґрунтованому віднесенні інформації до інформації з обмеженим доступом.
Разом з тим, в самій фабулі протоколу про адміністративне правопорушення, особою яка його складала, з посилання на ст. 22 ЗУ «Про доступ до публічної інформації», якою регламентовано підстави для відмови в задоволенні запитів, зазначено - листами Чорноморської селищної ради Одеського району Одеської області від 30 березня 2021 року №15/ПІЗ/02-22, від 23 квітня 2021 року №30/ПІЗ/02-22, від 15 червня 2021 року №44/ПІЗ/02-22 та від 08 вересня 2021 року №88/ПІЗ/02-22 за підписом селищного голови ОСОБА_3 неправомірно відмовлено у задоволенні запитів на інформацію.
За таких обставин, зміст описаного протоколом правопорушення ОСОБА_1 - неправомірна відмова в задоволені запиту, не відповідає кваліфікації дій особи - необґрунтоване віднесення інформації до інформації з обмеженим доступом, при цьому указані поняття є нетотожними та є окремими діяннями, кожне з яких становить окремий склад адміністративного правопорушення, що передбачене ч. 2 ст. 212-3 КУпАП. Виклад суті адміністративного правопорушення за одним складом, а кваліфікація діяння за іншим складом призводять до порушення права особи на захист, так як не зрозуміло від якого конкретного звинувачення особа повинна захищатися.
Більше того, зазначаючи у протоколі про адміністративне правопорушення дані, що листами від 30 березня 2021 року №15/ПІЗ/02-22, від 23 квітня 2021 року №30/ПІЗ/02-22, від 15 червня 2021 року №44/ПІЗ/02-22 та від 08 вересня 2021 року №88/ПІЗ/02-22 за підписом селищного голови ОСОБА_3 неправомірно відмовлено у задоволенні запитів на інформацію і вказуючи при цьому, дату вчинення порушення 08.09.2021 року, посадовою особою не конкретизовано, яким чином відмова у задоволенні запитів на інформацію викладена в листах від 30 березня 2021 року №15/ПІЗ/02-22, від 23 квітня 2021 року №30/ПІЗ/02-22, від 15 червня 2021 року №44/ПІЗ/02-22 призвела до вчинення адміністративного правопорушення саме 08.09.2021 року.
При цьому, суд зазначає, що в протоколі про адміністративне правопорушення не вказано яку інформацію необґрунтовано віднесено до інформації до інформації з обмеженим доступом. Так у відповідях на звернення ОСОБА_2 , селищний голова ОСОБА_1 відніс до інформації з обмеженим доступом інформацію про персональні дані осіб, що отримали земельні ділянки від Чорноморської селищної ради Одеського району Одеської обл., при цьому з указаних відповідей не вбачається, що селищний голова ОСОБА_1 відніс до інформації з обмеженим доступом інформацію, щодо володіння, користування чи розпорядження державним майном. Так, з відповідей на запити ОСОБА_2 , вбачається, що інформація, щодо володіння, користування чи розпорядження державним майном останньому не надана, що не є віднесенням цієї інформації до інформації з обмеженим доступом.
Суд звертає увагу і на таке. Статтею 256 КУпАП, врегульовано, що якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі. Відповідно до ст. 269 КУпАП потерпілим є особа, якій адміністративним правопорушенням заподіяно моральну, фізичну або майнову шкоду.
Згідно даних протоколу про адміністративне правопорушення, потерпілим від адміністративного правопорушення є гр. ОСОБА_2 , разом з тим в протоколі про адміністративне правопорушення не вказано про заподіяння останньому моральну, фізичної або майнової шкоди, в чому таке полягає та її розмір,
Більше того, відповідно до ч. 2 ст. 256 КУпАП протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.
Відповідно до п.п. 2.5, 2.6, 2.8., 2.12 Порядку оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення, що затверджений Наказом Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини 16.02.2015 № 3/02-15 (далі Порядок) особа, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення, має бути ознайомлена з її правами i обов'язками, передбаченими статтею 268 Кодексу України про адміністративні правопорушення та статтею 63 Конституції України, про що зазначається у протоколі. Особі, щодо якої складається протокол про адміністративне правопорушення, пропонується надати письмове пояснення та зауваження по суті вчиненого правопорушення. Пояснення та зауваження або включаються до протоколу, або додаються до протоколу окремо. Протокол про адміністративне правопорушення складається у двох примірниках. Другий примірник протоколу під розписку вручається особі, яка притягується до адміністративної відповідальності. Протокол підписується особою, яка його склала, i особою, яка притягується до адмiнiстративної вiдповiдальностi. При наявності свiдкiв протокол може бути підписано також i цими особами.
З наведених норм, вбачається, що протокол про адміністративне правопорушення, за загальним правилом складається у присутності особи, що притягується до адміністративної відповідальності, другий примірник якого вручається особі.
Так само, вказаним порядком, регламентовано дії уповноваженої особи, якщо особа, що притягується до адміністративної відповідальності особа відмовляється від отримання другого примірника протоколу, не з'являється для ознайомлення з протоколом, і в такому випадку відповідно до п. 2.13 Порядку другий примірник складеного протоколу та копії інших матеріалів, що підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення, рекомендованим листом із зворотним повідомленням про вручення та з описом вкладення протягом 10 календарних днів разом iз супровідним листом в конверті з позначкою "особисто" направляються особі, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення.
Судом встановлено, що особою, яка складала протокол про адміністративне правопорушення вищевказані норми порушено.
Так, протокол про адміністративне правопорушення складено у відсутність ОСОБА_1 , при цьому доказів того, що останній запрошувався до уповноваженої особи для надання пояснень в матеріалах справи немає. За таких обставин, складення протоколу про адміністративне правопорушення за відсутності доказів належного сповіщення особи є незаконним, а у випадку наявності таких доказів примірник протоколу про адміністративне правопорушення та копії інших матеріалів, що підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення разом з копіями інших матеріалів, що підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення, повинен був бути надісланий особі рекомендованим листом із зворотним повідомленням про вручення та з описом вкладення протягом 10 календарних днів разом iз супровідним листом в конверті з позначкою "особисто" рекомендованим листом із зворотним повідомленням про вручення та з описом вкладення протягом 10 календарних днів разом iз супровідним листом в конверті з позначкою "особисто".
Незважаючи на вказані вимоги закону, протокол про адміністративне правопорушення та додані до нього документи вручені незазначеній в протоколі особі, згідно довіреності від 26.04.2021 року № 02-19/721, при цьому, таке вручення протоколу про адміністративне правопорушення нормами КУпАП не передбачено, а відповідно до ч. 1 ст. 271 КУпАП у розгляді справи про адміністративне правопорушення можуть брати участь адвокат, інший фахівець у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи. На аркуші справи № 61 міститься довіреність № 02-19/2207 про яку зазначається в протоколі про адміністративне правопорушення, відповідно до якої довірителем є Чорноморська селищна рада, як юридична особа, що не є суб'єктом вищевказаного адміністративного правопорушення.
Таким чином, суд приходить до висновку про порушення посадовою особою регіонального представництва в південних областях Секретаріату Уповноваженого Верховної Ради України функціональних обов'язків, щодо дотримання належної процедури складення та вручення протоколу про адміністративне правопорушення гр. ОСОБА_1 .
Також до матеріалів справи, не додано жодних доказів перебування ОСОБА_1 на посаді селищного голови Чорноморської селищної ради Одеського району Одеської обл., а в протоколі про адміністративне правопорушення жодним чином не розкрито його функціональні обов'язки в частині повноважень з розгляду запитів на публічну інформацію розпорядником якої є Чорноморська селищна рада Одеського району Одеської обл., оскільки селищний голова виконує функції виконавчого органу відповідної ради.
Суд звертає увагу і на те, що посадовою особою регіонального представництва в південних областях Секретаріату Уповноваженого Верховної Ради України не дотримано процесуальні гарантії особи, що притягується до адміністративної відповідальності, оскільки, в протоколі про адміністративне правопорушення не вказано анкетних даних особи, відносно якої здійснюється провадження, на що звертав увагу суд під час повернення матеріалів до регіонального представництва в південних областях Секретаріату Уповноваженого Верховної Ради України для доофрмлення відповідно до постанови від 14.12.2021 року, при цьому такі недоліки усунуті не були. Суд вказує, що місце проживання, інші анкетні дані, що дозволяють ідентифікувати особу (дата народження, тощо) повинні бути імперативно зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення, оскільки такі ідентифікують особу, а їх наявність дозволяє уповноважені органи вчасно повідомляти особу про хід відповідних процедур. При цьому, саме по собі зазначення місця роботи відповідача та адреси такого місця, може виявитися недостатніми даними для повідомлення особи, у випадку перебування такої особи у відпустці чи звільненню з посади. Вказане, не є підставою для закриття провадження, у даній справі на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, проте є важливим елементом завдання Кодексу України про адміністративні правопорушення. Відповідно до ст. 1 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов'язків, відповідальності перед суспільством.
В положенні Кодексу України про адміністративні правопорушення, при розгляді справи про адміністративне правопорушення, суд повинен вжити всіх передбачених законом заходів для повного, всебічного і об'єктивного дослідження доказів у справі та з'ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до ч. 2 ст.62 Конституції України ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, а згідно з частиною третьою цієї статті обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.
Відповідно до п.1 ст.247КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю в зв'язку з відсутністю подій і складу адміністративного правопорушення. Тобто судом встановлені вищевказані обставини, що виключають провадження по справі та унеможливлюють встановлені всіх елементів складу адміністративного правопорушення та його події, що є підставою для закриття провадження по справі відповідно до п.1 ст.247КУпАП.
Керуючись ст.ст.245, 280, 256, 247 п.1, 284 п.3, КпАП України, суд, -
провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , місце роботи за протоколом: Чорноморська селищна рада Одеського району Одеської обл., вул. Гвардійська, 19 смт. Чорноморське, Одеський район, Одеська обл. за.2 ст. 212-3 КУпАП, закрити у зв'язку з відсутністю в його діях події та складу адміністративного правопорушення.
Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Одеського апеляційного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня її винесення та на неї може бути внесено подання прокурора у той же строк.
Суддя А. В. Якимів