Справа № 635/55/22
Провадження № 3/635/182/2022
04 лютого 2022 року суддя Харківського районного суду Харківської області Бобко Т.В., розглянувши справу про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.3 ст. 163-14 КУпАП,
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки С. Берека Первомайського району Харківської області, громадянки України, працюючої науковим співробітником лабораторії інноваційно-інвестиційного розвитку овочевого ринку ті інтелектуальної власності Інституту овочівництва і баштанництва Національної академії аграрних наук України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 ,
Згідно протоколу про адміністративне правопорушення №20/0 31/2141/2021/пр від 28 грудня 2021 року, за результатами моніторингу закупівлі №UA-2021-08-13-000840-c, 06 вересня 2021 року ОСОБА_1 , будучи науковим співробітником лабораторії інноваційно-інвестиційного розвитку овочевого ринку ті інтелектуальної власності Інституту овочівництва і баштанництва Національної академії аграрних наук України та уповноваженою особою за організацію та проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, яка відповідно до п. 2.9 «Прложення про уповноважену особу» та наказу Замовника від 21 квітня 2020 року №22 «Про покладення на працівника функцій уповноваженої особи, відповідальної за організацію та проведення публічних закупівельособи, затвердження Положення про уповноважену особу», є уповноваженою особою та несе персональну відповідальність за організацію та проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до пункту 1 Наказу, в порушення вимог абзацу 3 пнкту 1 частини1 статті 31 Закону, не відхилила тендерну пропозицію фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 як таку, що не відповідає вимогам, встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону. Моніторингом питання розгляду тендерної пропозиції встановлено, що відповідно до п. 9 ч. 1 розділу 3 тендерної документації, учасником у складі тендерної пропозиції подається інформація щодо кожного субпідрядника/співвиконавця у разі залучення ( відповідно до п. 7 «Інформація про субпідрядника/співвиконавця» даного Розділу). Також відповідно до пункту 2 частини 2 розділу 5 тендерної документації у разі, якщо учасник не повинен чи не зобов'язаний складати якийсь із вказаних у положеннях документації документ, то він надає лист-роз'яснення в довільній формі, в якому зазначає законодавчі підстави ненадання відповідних документів. Проте учасником у складі тендерної пропозиції, інформація щодо залучення субпідрядника або лист-роз'яснення щодо його незалучення не надана, чим порушено умови пункту 9 частини 1 розділу 3 та пункту 2 частини 2 розділу 5 тендерної документації. Відповідно до абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системи закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає вимогам, встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону. Однак на порушення вимог абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, замовник не відхилив учасника ФОП ОСОБА_2 , визначив його переможцем та уклав договір від 20 вересня 2021 року на суму 1097192 гривень, що є порушенням вимог абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».
Особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 у судове засідання не з'явилась, надала суду заяву про розгляд справи за її відсутності, в якій зазначила, що свою вину у вчиненні адміністративного правопорушення вона не визнає та просить врахувати обставини, викладені в її письмових поясненнях. В своїх письмових поясненнях, які надійшли до суду 13 січня 2022 року, ОСОБА_1 зазначила що, уповноважені особи Північно-східного офісу Держаудитслужби в обґрунтування наявності в її діях ознак адміністративного правопорушення виходять виключно із відомостей відображених у висновку цього ж Північно-східного офісу Держаудитслужби при проведенні моніторингу закупівлі за номером UA-2021-08-13-000840-c, які є надуманими, та такими, що не відповідають дійсності. Так, у п. 2 розділу ІІ "КОНТАТУЮЧА ЧАСТИНА" Висновку UA-2021-08-13-000840-c зазначено, що моніторингом питання розгляду тендерної пропозиції встановлено, що відповідно пункту 9 частини 1 розділу 3 тендерної документації, учасником у складі тендерної пропозиції подається інформація щодо кожного субпідрядника/ співвиконавця у разі залучення (відповідно до п. 7 «Інформація про субпідрядника/ співвиконавця» даного Розділу). Також, відповідно до пункту 2 частини 2 розділу 5 тендерної документації у разі, якщо учасник не повинен чи не зобов'язаний складати якийсь зі вказаних в положеннях документації документ, то він надає лист роз'яснення в довільній формі в якому зазначає законодавчі підстави ненадання відповідних документів. Проте учасником - переможцем інформація щодо залучення субпідрядника або лист-роз'яснення щодо його незалучення не надана, чим порушено умови пункту 9 частини 1 розділу 3 та пункту 2 частини 2 розділу 5 тендероної документації. Відповідно до абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає вимогам встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону. Північно-східний офіс Держаудитслужби зазначив, що Урюпіною порушено вимоги абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону. У той же час, у тендерній документації, затвердженій рішенням уповноваженої особи №102 від 13.08.2021 п.2 Розділу 3 містить інформацію, що підтверджує відповідність учасника кваліфікаційним критеріям - згідно з Додатком №2 до цієї тендерної документації. Додаток 2 до тендерної документації передбачає документи, які повинен надати учасник для підтвердження інформації про відповідність його кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі ". Разом з тим, у Додатку 5 до тендерної документації наявний проект договору про закупівлю послуг, умовами якого взагалі не передбачені права чи обов'язки, які б дозволяли Виконавцю залучати субпідрядні суб'єкти господарювання для належного виконання умов договору. Договірні умови повністю виконуються технікою, працівниками та з використанням паливо - мастильних матеріалів Виконавця. Під час тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_2 , яка буда подана 29.08.2021 о 08:30, були надані наступні документи: довідка про наявність матеріально - технічної бази №2 від 29.08.2021 (у вказаній довідці ФОП ОСОБА_2 повідомив, що має у наявності технічну можливість виконувати послуги з використанням двох зернозбиральних комбайнів, які знаходяться у нього в оренді); інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі №5 від 29.08.2021 (у п.3 інформації зазначено, що послуги надаються сільськогосподарською технікою, яка є у власності учасника та/або яку він має право використовувати /залучати згідно з вимогами діючого законодавства України); довідка №6 від 29.08.2021 відповідно до якої ФОП ОСОБА_2 , погоджується надавати послуги у відповідності до вимог тендерної документації (у п.3 інформації зазначено, що послуги надаються сільськогосподарською технікою, яка є у власності учасника та/або яку він має право використовувати /залучати згідно з вимогами діючого законодавства України); довідка №9 від 29.08.2021 відповідно до якої ФОП ОСОБА_2 , повідомляє, що ознайомився з проектом договору про закупівлю послуг та порядком внесення змін до нього згідно з Додатком 5 тендерної документації та гарантує підписати зазначений договір на умовах, визначених Замовником у запропонованому проекті договору про закупівлю послуг. (умовами проекту договору про надання послуг Додаток 5 до тендерної документації не передбачено можливість залучення субпідрядних організацій). Отже, виходячи із змісту наданих ФОП ОСОБА_2 документів, останній ще при поданні тендерної пропозиції бажав виконувати роботи самостійно без залучення субпідрядників чи співвиконавців, про що повідомив у вищевказаних документах. У той же час, у пункті 9 частини 1 розділу 3 тендерної документації, учасником у складі тендерної пропозиції подається інформація щодо кожного субпідрядника/ співвиконавця у разі залучення (відповідно до п. 7 «Інформація про субпідрядника/ співвиконавця» даного Розділу). Вимога у тендерній документації передбачала повідомлення учасником процедури закупівлі інформації щодо субпідрядника чи співвиконавця лише у разі їх залучення, а не обов'язкового надання інформації про їх залучення чи не залучення. ОСОБА_1 просила звернути увагу на хронологію подій та ймовірне втручання у процедуру закупівлі та вплив на її результати шляхом здійснення моніторингу Північно-східним офісом Держаудитслужби. Так, 13.08.2021 було оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2021-08-13-000840-c за предметом код ДК 021:2015 - 77110000-4 Послуги, пов'язані з виробництвом сільськогосподарської продукції (Збирання соняшника, Збирання сої, Збирання кукурудзи). 29.08.2021 отримано тендерні пропозиції від учасників. 30.08.2021 було розкрито тендерні пропозиції. 06.09.2021 оприлюднені повідомлення про намір укласти договір з переможцем ФОП ОСОБА_2 20.09.2021 між директором ІОБ НААН ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_2 укладено договір про надання послуг №160. 22.09.2021, враховуючи необхідність збору врожаю сільськогосподарських культур, недопущення його втрати, що спричинить збитки Державі Україна, директором направлено заявку на виконання робіт по договору ФОП ОСОБА_2 з проханням розпочати до 26.09.2021 з повідомленням про готовність виконувати роботи станом на 24.09.2021. 24.09.2021 вже після початку виконання договірних відносин за умовами договору №160 винесено наказ № 415 «Про початок моніторингу закупівель» відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 Північно-східним офісом Держаудитслужби на підставі доповідної записки начальника відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби Костенка П.В. від 24.09.2021 року. 28.09.2021 оприлюднено висновок моніторингу Північно-східного офісу Держаудитслужби щодо закупівлі UA-2021-08-13-000840-c за предметом код ДК 021:2015 - 77110000-4 Послуги, пов'язані з виробництвом сільськогосподарської продукції (Збирання соняшника, Збирання сої, Збирання кукурудзи) з надуманими порушеннями. У відповідності до частини 8 статті 8 Закону, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань, визначених у висновку. Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. У свою чергу, Інститут овочівництва і баштанництва Національної академії аграрних наук України ознайомився із результатами Моніторингу Північно-східного офісу Держаудитслужби та вважав за необхідне зазначити, що закупівля UA-2021-08-13-000840-c за предметом код ДК 021:2015 - 77110000-4. Послуги, пов'язані з виробництвом сільськогосподарської продукції (Збирання соняшника, Збирання сої, Збирання кукурудзи) здійснювалася Замовником відповідно до норм Закону України «Про публічні закупівлі», не погодився із інформацією, яка була викладена у Висновку, у зв'язку з чим надав аргументовані заперечення до висновку, які жодним чином не були розглянуті Держаудитслужбою, у зв'язку з чим пропущено строк для оскарження такого висновку у судовому порядку. У своїх аргументованих запереченнях Інститут овочівництва і баштанництва Національної академії аграрних наук України, зазначив, що відповідно до пункту 9 частини 1 розділу 3 тендерної документації від учасників вимагалося надання інформації щодо кожного субпідрядника/співвиконавця у разі залучення (відповідно до п. 7 «Інформація про субпідрядника/співвиконавця» даного Розділу), тобто таку інформацію учасник мав надати, лише якщо планує залучати субпідрядника/співвиконавця. Крім того, тендерною документацією не було передбачено, що учасник у разі незалучення субпідрядника/співвиконавця, має надати у складі своєї тендерної пропозиції лист у довільній формі про те, що учасник не планує залучати субпідрядника/співвиконавця для надання послуг згідно предмета закупівлі. Під час подання тендерної пропозиції учасником ФОП ОСОБА_2 в електронних полях тендерної пропозиції також не було зазначено субпідрядника/співвиконавця, оскільки учасник не планував залучення субпідрядної організації для надання послуг згідно предмета закупівлі, що підтверджується наданими документами та інформацією в електронних полях про відсутність субпідрядника/співвиконавця при наданні послуг. Ця інформація відображена у Звіті про результати проведення процедури закупівлі UA-2021-08-13-000840-c, який формується автоматично за результатами проведення процедури закупівлі в електронній системі закупівель Prozorro на підставі даних, наданих учасником на етапі формування та подання тендерних пропозицій, де зазначено: «Інформація про субпідрядника (у разі залучення до виконання робіт або надання послуг): Відсутня». Стосовно змісту пункту 2 частини 2 розділу 5 тендерної документації, яким передбачено, що у разі якщо учасник або переможець не повинен складати або відповідно до норм чинного законодавства (в тому числі у разі подання тендерної пропозиції учасником-нерезидентом / переможцем-нерезидентом відповідно до норм законодавства країни реєстрації) не зобов'язаний складати якийсь зі вказаних в положеннях документації документ, накладати електронний підпис, то він надає лист-роз'яснення в довільній формі в якому зазначає законодавчі підстави ненадання відповідних документів або копію/ії роз'яснення/нь державних органів або не накладення електронного підпису», то ця вимога прописана для учасників-нерезидентів, переможців-нерезидентів та учасників і переможців, які мають виключення відповідно до діючого законодавства (наприклад, не мають ІПН за релігійними переконаннями тощо). Довідка або будь-яка інформація щодо залучення субпідрядника/співвиконавця під вимогу пункту 2 частини 2 розділу 5 тендерної документації взагалі не підпадає. Відповідно до вищезазначеного, учасник-переможець ФОП ОСОБА_2 надав усі необхідні документи, що вимагалися тендерною документацією від учасників, тому у замовника не було підстав для відхилення тендерної пропозиції цього учасника відповідно до абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі». Вважає, що вона, як уповноважена особа Інституту овочівництва і баштанництва НААН, дотрималася норм чинного законодавства у сфері проведення процедури закупівлі та визначення переможця процедури закупівлі, а договір № 160 від 20.09.2021 року між Інститутом овочівництва і баштанництва Національної академії аграрних наук України та ФОП ОСОБА_2 укладено згідно вимог чинного законодавства. Надумані, нічим не підтверджені підстави порушень, які були відображені у висновку моніторингу, а також незаконна вказівка щодо вчинення дій по розірванню договору №160, самі по собі могли привести до зриву річного циклу вирощування сільськогосподарської продукції та значних збитків Державі Україна. У свою чергу, Північно-східний офіс Держаудитслужби жодним чином не відреагував на аргументовані заперечення та не надав їм будь - якої оцінки зі своєї сторони. Отже, на думку ОСОБА_1 відсутня подія адміністративного правопорушення, а в її діях - склад адміністративного правопорушення як уповноваженої особи за вищезазначеною статтею. Крім цього, є незрозумілим, якими саме доказами уповноважені особи Північно-східного офісу Держаудитслужби, вважають за можливе доводити її вину у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП. В адміністративному протоколі складеному відносно неї уповноваженими особами Північно-східного офісу Держаудитслужби взагалі відсутні посилання на докази (додатки), якими останні обґрунтовують вчинення мною адміністративного правопорушення, а отже долучені ними документи до протоколу та направлені до Харківського районного суду Харківської області, є такими що не надані мені для ознайомлення та грубо порушують моє право на захист.
Згідно зі ст. 245 КУпАП, одним з завдань провадження в справах про адміністративне правопорушення є всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.
Відповідно до вимог ч. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов'язків, відповідальності перед суспільством.
Згідно з вимогами ч. ч. 1, 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
У силу вимог ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Згідно з вимогами ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, а також іншими документами.
Положеннями ст. 252 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Відповідно до ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, адміністративна відповідальність передбачена за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.
Диспозиція сформульованої в ч. 3 ст. 164-14 КУпАП норми є бланкетною, тобто такою, що не називаючи конкретних ознак правопорушення або називаючи лише їх частину, відсилає для встановлення змісту ознак правопорушення до інших нормативних актів, які не є законами про адміністративну відповідальність.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад врегульовано Законом України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25 грудня 2015 року.
Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п'ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону; 2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився; 3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.
Згідно з розділом X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII, тендерний комітет - це службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом. Тендерний комітет планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель, здійснює вибір процедури закупівлі, проводить процедури закупівель, забезпечує рівні умови для всіх учасників, об'єктивний та чесний вибір переможця, забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом, забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до цього Закону, здійснює інші дії, передбачені цим Законом. Рішення тендерного комітету оформлюється протоколом із зазначенням дати прийняття рішення. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні. У разі відмови члена тендерного комітету підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.
Склад адміністративного правопорушення це сукупність установлених законом об'єктивних і суб'єктивних ознак, наявність яких характеризує діяння як адміністративне правопорушення (проступок). За допомоги такої характеристики, як склад адміністративного правопорушення, є можливість отримати його загальну характеристику. Ознаками адміністративного правопорушення є: об'єкт; об'єктивна сторона; суб'єкт; суб'єктивна сторона. Лише у разі наявності всіх складових адміністративного правопорушення можна стверджувати про наявність в діях особи складу того чи іншого адміністративного правопорушення.
Так, даний протокол про адміністративне правопорушення складено головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби Дейкаловою Яною Віталіївною на підставі висновку про результати моніторингу закупівлі №31-41/487 від 28 вересня 2021 року.
У вказаному висновку зазначено, що під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Інституту овочівництва і баштанництва Національної академії аграрних наук України на 2021 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену протокольним рішенням тендерного комітету Замовника від 13 серпня 2021 року №102, протокол Замовника від 03 вересня 2021 року №110, тендерні пропозиції Фізичної особи-підприємця « ОСОБА_4 », повідомлення про намір укласти договір від 07 вересня 2021 року, договір від 20 вересня 2019 року №160.
За результатами моніторингу встановлено, що відповідно до пункту 9 частини 1 розділу 3 тендерної документації, учасником у складі тендерної пропозиції подається інформація щодо кожного субпідрядника/співвиконавця у разі залучення (відповідно до пункту 7 «Інформація про субпідрядника/співвиконавця» даного Розділу). Також відповідно до пункту 2 частини 2 розділу 5 тендерної документації у разі, якщо учасник не повинен чи не зобов'язаний складати якийсь із вказаних у положеннях документації документ, то він надає лист-роз'яснення в довільній формі, в якому зазначає законодавчі підстави, ненадання відповідних документів. Проте, учасником-переможцем інформація щодо залучення субпідрядника або лист-роз'яснення щодо його незалучення не надана, чим порушено умови пункту 9 частини 1 розділу 3 та пункту 2 частини 2 розділу 5 тендерної документації.
Відповідно до абзацу 3 пункту 1 частини1 статті 31 Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає вимогам, встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону. Однак, в порушення вказаної вимоги , замовник не відхилив учасника ФОП ОСОБА_2 , визначив його переможцем та уклав договір від 20 вересня 2021 року №160. Тобто, за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.
Разом з тим, на стадії складання протоколу про адміністративне правопорушення особою уповноваженою на його складання, не було долучено доказів (документів) на обґрунтування висновків Моніторингу. Вказаний документ, таким чином, за своєю суттю можна розцінювати як висновок уповноваженої особи Державної аудиторської служби України. Проте, такі висновки можуть бути доказом у справі лише у тому випадку, коли вони зафіксовані (обґрунтовані) у встановленому законом порядку (Постанова Верховного Суду від 26.04.2018 року у справі № 338/1/17).
Як вбачається зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 порушено законодавство про закупівлі, а саме: невідхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_2 , яка підлягала відхиленню відповідно до Закону, що відображено у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, який оприлюднено в електронній системі закупівель 28 вересня 2021 року. У ході здійснення моніторингу процедури закупівлі у Замовника, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , установлено, що на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_2 , як таку, що не відповідала кваліфікаційному критерію та уклав з ним договір, а саме: учасник у складі тендерної пропозиції не зазначив про залучення субпідрядника та не надав лист-роз'яснення щодо його незалучення, чим не дотримався вимог пункту 9 частини 1 розділу 3 та пункту 2 частини 2 розділу 5 тендерної документації, однак, в порушення вимог ст. 256 КУпАП, особою, що склала протокол, не надано жодних доказів з приводу тендерної документації щодо невідхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_2 , не надано будь-яких доказів на підтвердження того, у чому саме полягала невідповідність тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_2 , в тому числі, відсутні протоколи засідання тендерного комітету.
З огляду на викладене вище, суд зазначає, що оскільки діючим Кодексом України про адміністративне правопорушення не передбачено закриття провадження у зв'язку з невстановленістю достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді, то в даному випадку, дослідивши матеріали справи, вивчивши наявні докази в їх сукупності, необхідно провадження закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП.
Так, п. 1 ст. 247 КУпАП передбачено, що провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, якщо в діях особи відсутній склад адміністративного правопорушення.
Крім того, відповідно до статті 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Аналогічного роду положення закріплено і у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, які зводяться до того, що кожен вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Зокрема, у справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998 (п. 146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов'язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитися на користь цієї особи.
Виходячи з принципу презумпції невинуватості, закріпленого ст. 62 Конституції України, всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що в діях ОСОБА_1 не міститься складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП в межах тих обставин, які викладені в протоколі про адміністративне правопорушення.
Згідно ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю при відсутності складу адміністративного правопорушення.
На підставі викладеного, керуючись ст. 130, ст.ст. 247, 283 КУпАП України, суд -
Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП стосовно ОСОБА_1 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП - у зв'язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.
Постанова може бути оскаржена до Харківського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом десяти днів з дня винесення такої постанови.
Суддя Т.В. Бобко