ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua
м. Київ
19.01.2022Справа № 910/15766/21
Господарський суд міста Києва у складі судді Нечая О.В., за участю секретаря судового засідання Будніка П.О., розглянувши у загальному позовному провадженні матеріали справи № 910/15766/21
за позовом Комунального підприємства "Житомирське трамвайно-тролейбусне управління" Житомирської міської ради (Україна, 10025, м. Житомир, вул. Вітрука, буд. 11; ідентифікаційний код: 03328310)
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс" (Україна, 01135, м. Київ, вул. Златоустівська, буд. 23А, літ. "М"; ідентифікаційний код: 42588390)
про стягнення 631 440,79 грн
Представники сторін:
від позивача: Павліченко М.С., ордер серії АМ № 1015527 від 08.11.2021;
від відповідача: Литвиненко С.С., ордер серії АА № 1182889 від 19.01.2022.
Комунальне підприємство "Житомирське трамвайно-тролейбусне управління" (далі - позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс" (далі - відповідач) про стягнення 631 440,79 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Додаткові угоди №3 від 29.01.2020, №4 від 14.02.2020, №6 від 16.03.2020, №8 від 03.04.2020, №9 від 30.07.2020, №11 від 30.11.2020 та №14 від 15.12.2020 до Договору №4 про постачання електричної енергії споживачу від 03.01.2020, відповідно до ч. 2 ст. 215 Цивільного кодексу України, є нікчемними правочинами, оскільки суперечать п. 2 та п. 7 ч. 4 ст. 36 і ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі", відтак надлишково сплачені грошові кошти підлягають стягненню із постачальника на користь споживача.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 04.10.2021 вказану позовну заяву залишено без руху та встановлено позивачу строк для усунення її недоліків - протягом 10 днів з дня вручення цієї ухвали.
06.10.2021 до загального відділу діловодства Господарського суду міста Києва від позивача надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви з додатками.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.10.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 910/15766/21, постановлено розглядати справу за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 10.11.2021.
28.10.2021 до загального відділу діловодства Господарського суду міста Києва від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач заперечує проти позову та зазначає, що на підставі вищезазначених додаткових угод не відбувалось збільшення ціни товару (електричної енергії) більше ніж на 10 %. За доводами відповідача, внаслідок зміни тарифів на послуги з передачі електричної енергії та коливання цін на ринку електричної енергії збільшилась вартість електроенергії, відтак внесення змін до Договору №4 про постачання електричної енергії споживачу від 03.01.2020 було викликано об'єктивними обставинами. При цьому, як зазначає відповідач, загальна ціна договору не збільшувалась, а зміна вартості електроенергії внаслідок укладення сторонами додаткових угод була підтверджена відповідними доказами. Відповідач також посилається на ту обставину, що вартість електроенергії змінювалась і в сторону зменшення, що не заперечується позивачем.
09.11.2021 на електронну пошту Господарського суду міста Києва від позивача надійшла відповідь на відзив, за змістом якої позивач заперечує проти доводів відповідача, викладених у відзиві, та зазначає, що відповідач не довів, що коливання цін на ринку електроенергії з дати укладення сторонами договору до дат укладення додаткових угод до нього змінювались в сторону збільшення, а надаючи консультативно-аналітичні довідки Торгово-промислової палати України, в яких невірно вказана дата, з якої починається коливання цін на ринку електроенергії, фактично ввів його в оману. За доводами позивача, відповідач не мав правових підстав визначати початком періоду коливання цін на ринку електроенергії 01.01.2020 (до дати укладення сторонами договору), а з 03.01.2020 ціни на ринку електроенергії постійно знижувались.
10.11.2021 до загального відділу діловодства Господарського суду міста Києва від відповідача надійшло клопотання про залишення позову без розгляду.
У підготовче засідання 10.11.2021 з'явились представники сторін.
У підготовчому засіданні 10.11.2021 судом було відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про залишення позову без розгляду, з огляду на його безпідставність, та оголошено перерву до 08.12.2021.
15.11.2021 до загального відділу діловодства Господарського суду міста Києва від відповідача надійшло заперечення щодо відповіді на відзив, відповідно до якого відповідач заперечує проти доводів позивача, викладених у відповіді на відзив, та зазначає, що як умовами тендерної документації, так і умовами укладеного сторонами договору визначено, що постачання електричної енергії здійснюється з 01.01.2020 по 31.12.2020. Як зазначає відповідач, у такий спосіб позивач намагається в односторонньому порядку зменшити період, протягом якого відбувалось коливання цін за одиницю електричної енергії, що стало підставою для укладення сторонами додаткових угод. За доводами відповідача, додаткові угоди до Договору №4 про постачання електричної енергії споживачу від 03.01.2020 відповідають приписам законодавства, оскільки вони були укладені за взаємною згодою сторін, порядок зміни умов вказаного договору був визначений у самому договорі, підтвердженням коливання ринкових цін на електроенергію є наявні в матеріалах справи довідки Торгово-промислової палати України та експертний висновок Черкаської ТПП, збільшення ціни за одиницю товару не перевищувало 10 % від ціни договору і при цьому не збільшувалась загальна ціна договору.
У підготовче засідання 08.12.2021 з'явився представник відповідача, представник позивача не з'явився, про дату, час та місце проведення підготовчого засідання позивач був повідомлений належним чином, явка представників сторін обов'язковою судом не визнавалась, проте до суду від позивача надійшло клопотання про проведення підготовчого засідання без участі його представника.
Враховуючи, що судом було здійснено усі необхідні та достатні дії для забезпечення правильного і своєчасного розгляду справи по суті, суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 12.01.2022.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 22.12.2021, в порядку статей 120, 121 Господарського процесуального кодексу України, сторін було повідомлено про те, що судове засідання призначено на 19.01.2022.
У судове засідання 19.01.2022 з'явились представники сторін.
Представник позивача надав суду усні пояснення по суті спору, позовні вимоги підтримав у повному обсязі.
Представник відповідача надав суду усні пояснення по суті спору, проти позову заперечував.
Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши надані суду докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, заслухавши пояснення представників сторін, суд
03.01.2020 між Комунальним підприємством "Житомирське трамвайно-тролейбусне управління" (далі - споживач, позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс" (далі - постачальник, відповідач) було укладено Договір № 4 про постачання електричної енергії споживачу (далі - Договір), відповідно до п. 2.1 якого постачальник продає споживачу електричну енергію код за ДК 021:2015 09310000-5 електрична енергія для забезпечення потреб об'єктів споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.
За змістом пункту 2.3 Договору загальний обсяг товару за цим Договором складає 17 000 000 кВт*год та може бути зменшений в залежності від фактичних потреб споживача.
У пункті 5.1 Договору сторони погодили, що споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до Специфікації (Додаток 1 до Договору, що є його невід'ємною частиною).
За умовами пункту 5.2 Договору загальна ціна Договору складає 24 649 999,00 грн, в тому числі ПДВ 20 % - 4 108 333,17 грн згідно зі Специфікацією (Додаток 1 до Договору).
27.01.2020 сторони уклали Додаткову угоду № 1 до Договору, якою, з метою усунення друкарської помилки, допущеної в тексті Договору, та приведення Договору у відповідність до дійсних намірів сторін, дійшли згоди внести зміни до п. 3.1 Договору та викласти його у наступній редакції: постачальник зобов'язується поставити споживачу електричну енергію в строк з 01.01.2020 по 31.12.2020, а також внести зміни до п. 13.1 Договору та викласти його у наступній редакції: Договір набирає чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін і діє в частині постачання електричної енергії з 01.01.2020 до 31.12.2020, а в частині грошових зобов'язань при наявності фінансування - до повного розрахунку.
Згідно з п. 13.2 Договору якщо інше не передбачено цим Договорим або чинним законодавством зміни до інших умов Договору можуть бути внесені тільки за домовленістю Сторін, яка оформлюється додатковою угодою до цього Договору.
Пунктом 13.6 Договору передбачено, що істотні умови Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків споживача; 2) зміни ціни за одиницю товару (електричної енергії) не більше як на 10 відсотків у разі коливання цін такого товару (електричної енергії) на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорі. У разі коливання ціни товару (електричної енергії) на ринку постачальник письмово звертається до споживача щодо зміни ціни за одиницю товару (електричної енергії). Наявність факту коливання ціни товару (електричної енергії) на ринку підтверджується довідками органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару (електричної енергії) на ринку щодо розміру цін на товар (електричну енергію) на момент укладання Договору та на момент звернення до вказаних органів, установ, організацій. У разі виникнення необхідності у подальшій зміні ціни товару (електричної енергії) (відносно попередньої зміни ціни) наявність факту коливання ціни товару (електричної енергії) на ринку підтверджується довідкою щодо розміру цін на товар (електричну енергію) тільки на дату звернення до вказаних органів, установ, організацій. Зміна ціни за одиницю товару (електричної енергії) можлива тільки за умови здійснення поставки товару (електричної енергії) за раніше встановленою ціною; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної у Договорі; 4) продовження строку дії Договору та виконання зобов'язань щодо передання товару (електричної енергії), у разі виникнення: документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат споживача, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у Договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу)) і якості товару (електричної енергії); 6) зміни ціни у зв'язку зі зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю. Якщо протягом строку дії цього Договору на підставі рішень суб'єктів владних повноважень буде змінено порядок державного регулювання ціни на предмет закупівлі внаслідок чого виконання зобов'язань на умовах, встановлених цим Договором, неминуче призведе до збитків внаслідок заниження ціни предмета закупівлі по відношенню до економічно обґрунтованої ціни за відсутності нормативно встановлених джерел покриття такої різниці, сторони можуть переглянути умови цього Договору щодо ціни непоставленого предмета закупівлі з метою приведення її до економічно обґрунтованого рівня; 8) зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини п'ятої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
У Специфікації (Додаток № 1 до Договору) сторони погодили найменування, кількість та вартість товару.
Як зазначає позивач та підтверджується матеріалами справи, сторонами було укладено ряд додаткових угод до Договору, зокрема:
- Додаткову угоду № 3 від 29.01.2020 (далі - Додаткова угода № 3) якою, у зв'язку із вступом в силу з 01.01.2020 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) № 2668 від 10.12.2019, на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", внесено зміни до пункту 2.3 Договору щодо загального обсягу товару за цим Договором - 16 470 358,03 кВт*год та може бути зменшений в залежності від фактичних потреб споживача, а також викладено Додаток № 1 до Договору (Специфікацію) в новій редакції;
- Додаткову угоду № 4 від 14.02.2020 (далі - Додаткова угода № 4) якою, у зв'язку зі зміною ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання такого товару на ринку, на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", внесено зміни до пункту 2.3 Договору щодо загального обсягу товару за цим Договором - 15 038 234 кВт*год та може бути зменшений в залежності від фактичних потреб споживача, викладено Додаток № 1 до Договору (Специфікацію) в новій редакції, а також викладено п. 5.2 Договору в наступній редакції: загальна ціна Договору складає 24 649 998,06 грн, в тому числі ПДВ 20 % - 4 108 333,01 грн згідно зі Специфікацією (Додаток 1 до Договору);
- Додаткову угоду № 6 від 16.03.2020 (далі - Додаткова угода № 6) якою, у зв'язку зі зміною ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання такого товару на ринку, на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", внесено зміни до пункту 2.3 Договору щодо загального обсягу товару за цим Договором - 13 843 790 кВт*год та може бути зменшений в залежності від фактичних потреб споживача, викладено Додаток № 1 до Договору (Специфікацію) в новій редакції, а також викладено п. 5.2 Договору в наступній редакції: загальна ціна Договору складає 24 649 996,64 грн, в тому числі ПДВ 20 % - 4 108 332,77 грн згідно зі Специфікацією (Додаток 1 до Договору);
- Додаткову угоду № 8 від 03.04.2020 (далі - Додаткова угода № 8) якою, у зв'язку зі зміною ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання такого товару на ринку, на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", внесено зміни до пункту 2.3 Договору щодо загального обсягу товару за цим Договором - 12 808 839 кВт*год та може бути зменшений в залежності від фактичних потреб споживача, викладено Додаток № 1 до Договору (Специфікацію) в новій редакції, а також викладено п. 5.2 Договору в наступній редакції: загальна ціна Договору складає 24 649 995,36 грн, в тому числі ПДВ 20 % - 4 108 332,56 грн згідно зі Специфікацією (Додаток 1 до Договору);
- Додаткову угоду № 9 від 30.07.2020 (далі - Додаткова угода № 9) якою, у зв'язку з набранням чинності з 01.08.2020 постанови НКРЕКП № 1329 від 11.07.2020 та зміною тарифу на послуги з передачі електричної енергії, на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", внесено зміни до пункту 2.3 Договору щодо загального обсягу товару за цим Договором - 12 461 078 кВт*год та може бути зменшений в залежності від фактичних потреб споживача, викладено Додаток № 1 до Договору (Специфікацію) в новій редакції, а також викладено п. 5.2 Договору в наступній редакції: загальна ціна Договору складає 24 649 995,12 грн, в тому числі ПДВ 20 % - 4 108 332,53 грн згідно зі Специфікацією (Додаток 1 до Договору);
- Додаткову угоду № 11 від 30.11.2020 (далі - Додаткова угода № 11) якою, у зв'язку зі зміною ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання такого товару на ринку, на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", внесено зміни до пункту 2.3 Договору щодо загального обсягу товару за цим Договором - 12 283 423 кВт*год та може бути зменшений в залежності від фактичних потреб споживача, викладено Додаток № 1 до Договору (Специфікацію) в новій редакції, а також викладено п. 5.2 Договору в наступній редакції: загальна ціна Договору складає 24 649 993,60 грн, в тому числі ПДВ 20 % - 4 108 332,27 грн згідно зі Специфікацією (Додаток 1 до Договору);
- Додаткову угоду № 14 від 15.12.2020 (далі - Додаткова угода № 14) якою, у зв'язку з набранням чинності з 01.12.2020 постанови НКРЕКП № 1998 від 04.11.2020 та зміною тарифу на послуги з передачі електричної енергії, на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", внесено зміни до пункту 2.3 Договору щодо загального обсягу товару за цим Договором - 12 174 302 кВт*год та може бути зменшений в залежності від фактичних потреб споживача, викладено Додаток № 1 до Договору (Специфікацію) в новій редакції, а також викладено п. 5.2 Договору в наступній редакції: загальна ціна Договору складає 24 649 992,72 грн, в тому числі ПДВ 20 % - 4 108 332,12 грн згідно зі Специфікацією (Додаток 1 до Договору).
Як зазначає позивач, вищевказані додаткові угоди до Договору були укладені сторонами без дотримання вимог частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та відповідно до ч. 1 ст. 37 цього закону є нікчемними правочинами.
За твердженнями позивача, відповідачем було передано за Договором електричну енергію в кількості 10 837 214 кВт*год загальною вартістю 21 594 048,98 грн з ПДВ.
Звертаючись до суду з цим позовом, позивач зазначає, що ним було надлишково сплачено 101 372,16 грн за лютий 2020 року, 289 480,18 грн за березень 2020 року та 240 588,45 грн за квітень 2020 року, що разом становить 631 440,79 грн, які позивач просить стягнути з відповідача, з огляду на нікчемність додаткових угод №3, №4, №6, №8, №9, №11 та №14 до Договору.
Оцінивши подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов висновку про наступне.
Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків є, зокрема, договори та інші правочини.
Відповідно до ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.
Частина перша статті 626 Цивільного кодексу України визначає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Згідно з ч. 1 ст. 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Укладений між сторонами Договір за своєю правовою природою є договором енергопостачання, який підпадає під правове регулювання Глави 54 Цивільного кодексу України та Глави 30 Господарського кодексу України.
Статтею 714 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов'язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов'язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання. До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін. Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору постачання енергетичними та іншими ресурсами.
У відповідності до частин 1, 2 статті 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається.
Згідно зі статтями 73, 74 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов'язків щодо доказів.
Обов'язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб'єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з'ясувати обставини, які мають значення для справи.
З огляду на принцип змагальності сторін, розподіл обов'язку доказування та подання доказів, на позивача покладається обов'язок довести ті обставини, на які він посилається як на підставу своїх позовних вимог.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України "Про публічні закупівлі" (тут і надалі в редакції станом на дату укладення сторонами відповідної додаткової угоди).
Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
За приписами ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених пунктами 1 - 8 частини четвертої цієї статті.
Аналогічні положення містяться в статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції з 19.04.2020).
За доводами позивача, при укладенні додаткових угод № 4, № 6, № 8 та № 11 сторони керувались пунктом 13.3 Договору, яким визначено випадки, за яких дія Договору припиняється, про що вказано в пункті 1 вказаних додаткових угод, відтак допущена помилка щодо зазначення пункту Договору, яким сторони керувались при їх укладенні, має істотне значення, оскільки єдиною підставою для внесення змін до Договору у зв'язку з коливанням цін на товар на понад 10 відсотків може бути лише п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
Як зазначає позивач, додаткові угоди № 3, № 9 та № 14 були укладені сторонами на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", про що вказано в пункті 1 вказаних додаткових угод, відтак допущена помилка щодо зазначення пункту частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", яким сторони керувались при їх укладенні, має істотне значення, оскільки єдиною підставою для внесення змін до Договору у зв'язку зі зміною компетентним органом регульованих цін (тарифів) і нормативів є п. 7 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
Позивач також посилається на відсутність у відповідача правових підстав визначати початок періоду коливання цін на ринку електроенергії з 01.01.2020, оскільки Договір було укладено сторонами 03.01.2020.
Частинами 1 - 5 статті 203 Цивільного кодексу України визначено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Статтею 204 Цивільного кодексу України закріплено презумпцію правомірності правочину, згідно з якою правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Відповідно до частин 1, 2 статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.
Згідно зі статтею 37 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним, зокрема, у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення (ч. 1 ст. 236 Цивільного кодексу України).
У постанові від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17 (провадження № 12-304гс18) Велика Палата Верховного Суду зазначила, що за наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та в мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину. Отже, підставою нікчемності правочину за результатами закупівлі є невідповідність умов договору змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Тільки порушення цього припису тягне за собою нікчемність правочину, недійсність якого не слід визнавати у суді.
Відповідно до статті 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.
Частинами 1 - 3 статті 180 Господарського кодексу України визначено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Договір, відповідно до статті 629 Цивільного кодексу України, є обов'язковим для виконання сторонами.
За приписами частин 1 - 3 статті 631 Цивільного кодексу України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору. Договір набирає чинності з моменту його укладення. Сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.
Згідно з частинами 1, 2 статті 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.
Суд звертає увагу, що уклавши додаткові угоди №3, №4, №6, №8, №9, №11 та №14 до Договору сторони погодили всі їх умови та самі визначили взаємні зобов'язання.
За змістом тендерної документації код за ДК 021:2015 09310000-5 електрична енергія, строк поставки товару: 01.01.2020 - 31.12.2020; загальний обсяг споживання - 17000000 кВт*год.
Пунктами 3.1 та 13.1 Договору в редакції Додаткової угоди № 1 від 27.01.2020, в якій сторони підтвердили допущення друкарської помилки в тексті Договору та застосування наслідків нікчемності якої не є предметом позову в цій справі, визначено строк постачання електричної енергії та строк дії Договору з 01.01.2020 по 31.12.2020, що відповідає тендерній документації.
З огляду на викладене, суд відхиляє як необґрунтовані доводи позивача стосовно того, що відповідачем було безпідставно визначено період коливання цін на ринку електроенергії, починаючи з 01.01.2020, оскільки саме з цієї дати, враховуючи умови Договору, у сторін виникли взаємні права та обов'язки, що узгоджується з ч. 3 ст. 631 Цивільного кодексу України.
Зі змісту додаткових угод № 4, № 6, № 8 та № 11 до Договору дійсно вбачається, що при їх укладенні сторони керувались пунктом 13.3 Договору, яким визначено випадки, за яких його дія припиняється, та п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
Згідно з п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі у випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Аналогічні положення містяться в статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції з 19.04.2020).
Пунктом 13.6 Договору також передбачено можливість внесення змін до Договору у зв'язку зі зміною ціни товару.
Принципи добросовісності, справедливості та розумності (пункт 6 частини першої статті 3 Цивільного кодексу України) є загальною засадою зобов'язального права та регулятором поведінки учасників цивільно-правових відносин; вони застосовуються в усіх зобов'язальних відносинах і кожен учасник повинен їх дотримуватися.
Враховуючи ту обставину, що Договором, а також Законом України "Про публічні закупівлі" передбачено можливість внесення змін до істотних його умов у випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, суд відхиляє як необґрунтовані посилання позивача як на підставу своїх вимог на те, що сторонами при укладенні додаткових угод № 4, № 6, № 8 та № 11 було невірно зазначено пункт Договору (13.3 замість вірного 13.6), оскільки в цьому випадку мають враховуватись дійсні наміри сторін, а сам факт допущення помилки у зазначенні пункту Договору, з посиланням на який були внесені зміни до Договору, не дає підстав для висновку про нікчемність вказаних додаткових угод.
За висновком суду, протилежний підхід суперечить вищезгаданим принципам добросовісності, справедливості та розумності.
Згідно з п. 7 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі у випадку зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.
Аналогічні положення містяться в статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції з 19.04.2020).
Пунктом 13.6 Договору також передбачено можливість внесення змін до Договору у зв'язку зі зміною регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю.
З вищевказаних підстав суд вважає необґрунтованими доводи позивача щодо невірно зазначеного пункту частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (п. 2 ч. 4 ст. 36 замість вірного п. 7 ч. 4 ст. 36), яким сторони керувались при укладенні додаткових угод № 3, № 9 та № 14 до Договору.
Зі змісту укладених сторонами додаткових угод, які позивач вважає нікчемними правочинами, вбачається, що фактично ціна Договору не збільшувалась, натомість сторони погоджували зміну загального обсягу товару за Договором, у зв'язку зі зміною тарифів на послуги з передачі електричної енергії та коливанням цін на ринку електричної енергії.
За доводами позивача, зміни до істотних умов Договору, внесені вищевказаними додатковими угодами, були обґрунтовані неналежними документами, а саме консультаційно-аналітичними довідками Торгово-промислової палати України та експертним висновком Черкаської торгово-промислової палати, в яких зафіксовано середньозважені ціни купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу напреред" станом на 01.01.2020, 01.02.2020, 14.02.2020, 16.03.2020, 01.04.2020 та 13.11.2020, які не могли бути підтвердженням коливання цін електричної енергії на РДН.
У матеріалах справи містяться консультаційно-аналітичні довідки Торгово-промислової палати України щодо середньозважених цін на електроенергію №367/08.0-7.3 від 10.02.2020, №725/08.0-7.3 від 16.03.2020 та №904/08.0-7.3 від 02.04.2020, а також Експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати № О-816 від 12.11.2020, за змістом яких середньозважена ціна на електричну енергію станом на дати укладення сторонами відповідних додаткових угод до Договору змінювалась у бік збільшення.
Ціна за одиницю товару, що встановлена у договорі за наслідками публічних закупівель, може змінюватися не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку. При цьому, оцінюючи зазначену сторонами договору підставу для зміни ціни (коливання ціни на ринку) слід виходити з того, що існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинно бути доведено належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.
Оскільки законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, то виходячи з норм чинного законодавства, до суб'єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації. Отже, довідки та експертні висновки Торгово-промислової палати України можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 02.12.2020 у справі № 913/368/19.
Відтак, доводи позивача стосовно того, що надані відповідачем консультаційно-аналітичні довідки Торгово-промислової палати України та експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати, на підставі яких сторонами були внесені зміни до Договору (додаткові угоди № 4, № 6, № 8 та № 11), є необґрунтованими.
Постановою НКРЕКП "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПрАТ "НЕК "Укренерго" на 2020 рік" від 10.12.2019 року № 2668 установлено з 01.01.2020 ПрАТ "НЕК "Укренерго" тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 155,40 грн/МВт·год (без урахування податку на додану вартість).
Постановою НКРЕКП від 11.07.2020 № 1329 установлено з 01.08.2020 ПрАТ "НЕК "Укренерго" тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 240,23 грн/МВт·год (без урахування податку на додану вартість).
Постановою НКРЕКП від 04.11.2020 № 1998 установлено з 01.12.2020 ПрАТ "НЕК "Укренерго" тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 312,76 грн/МВт·год (без урахування податку на додану вартість).
Зі змісту додаткових угод № 3, № 9 та № 14 вбачається, що зміни до Договору вносились сторонами саме у зв'язку з набранням чинності вказаних постанов НКРЕКП та зміною тарифу на послуги з передачі електричної енергії.
З огляду на викладене, суд дійшов висновку про те, що внесення змін до Договору, на підставі вказаних додаткових угод, було викликано збільшенням тарифів на послуги з передачі електричної енергії, що не залежало від відповідача та відповідало умовам Договору і вимогам Закону України "Про публічні закупівлі".
Статтею 526 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов'язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.
Частиною першою статті 525 Цивільного кодексу України унормовано, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 651 Цивільного кодексу України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.
Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10 %; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися. Аналогічної правової позиції дотримується Верховний Суд у складі суддів Об'єднаної палати Касаційного господарського суду в постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19.
При розгляді цієї справи суд встановив, що зміни до Договору були внесені за взаємною згодою сторін, порядок внесення змін було погоджено сторонами в Договорі, укладення вищевказаних додаткових угод було обумовлене коливанням цін на ринку електроенергії та збільшенням тарифів на послуги з передачі електричної енергії, ціна за одиницю товару збільшувалась не більше ніж на 10 %, при цьому не збільшувалась загальна ціна Договору.
Підсумовуючи вищенаведене, суд дійшов висновку про те, що укладені сторонами додаткові угоди №3, №4, №6, №8, №9, №11 та №14 до Договору відповідають приписам Закону України "Про публічні закупівлі", відтак правові підстави вважати їх нікчемними та застосовувати наслідки їх нікчемності у суду відсутні.
Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення від 09.12.1994 Європейського суду з прав людини у справі "Руїс Торіха проти Іспанії").
Зважаючи на викладене, всі інші доводи та міркування сторін судом визнаються такими, що не спростовують вищевказаних висновків суду.
За приписами частин 1 - 3 статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Пункт 3 частини першої статті 129 Конституції України пов'язує змагальність сторін зі свободою в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Змагальність сторін - це встановлена законом можливість реалізації та практична реалізація наданих їм процесуальних прав при безумовному виконанні покладених на них процесуальних обов'язків на всіх стадіях судового процесу за участю компетентного суду.
Переконливість кожного доказу доводиться у змагальній процедурі безпосередньо перед тим складом суду, який дає цьому доказу юридично значущу оцінку.
Частинами 1, 2 статті 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Виходячи із заявлених позивачем вимог та наявних у справі доказів, суд не знаходить правових підстав для задоволення позову.
Витрати по сплаті судового збору в розмірі 9 471,61 грн, відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача, оскільки позов не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 129, 236, 237, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд
1. В позові відмовити.
2. Витрати позивача по сплаті судового збору в розмірі 9 471,61 грн покласти на Комунальне підприємство "Житомирське трамвайно-тролейбусне управління" Житомирської міської ради.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається до суду апеляційної інстанції протягом двадцяти днів з дня його проголошення.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повне рішення складено 03.02.2022
Суддя О.В. Нечай