Справа № 162/712/21
Провадження № 3/162/6/2022
03 лютого 2022 року смт.Любешів
Суддя Любешівського районного суду Волинської області Цибень О.В.,у присутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , та її представника- адвоката Хвесика С.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративні матеріали, що надійшли з відділу поліцейської діяльності № 1 (смт.Любешів) Камінь Каширського РВП ГУНП у Волинській області про притягнення до адміністративної відповідальності:
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 ,-
за вчинення правопорушень, передбачених ч.1ст.156 КпАП України, та ч.1ст.164 КпАП України,-
На розгляд Любешівського районного суду Волинської області, 24.11.2021 року надійшли вказані протоколи про адміністративні правопорушення. Постановою судді від 25.11.2021 року справи про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.156 КУпАП, та ч.1 ст.164 КУпАП об'єднані в одне провадження на підставі ст.36 КУпАП.
Згідно протоколу серії ВАБ № 036234 від 06.11.2021 року ОСОБА_1 06.11.2021 року близько 11 години 20 хвилин, будучи продавцем торгового павільйону, що в смт. Любешів на ринку здійснив торгівлю тютюнових виробів, а саме: дві пачки сигарет марки «Фест» за ціною 20 грн. без марок акцизного податку, чим порушив ст. 11 Закону України«Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», чим вчинив правопорушення передбачене ч.1 ст.156 КУпАП.
Згідно протоколу серії ВАБ № 036235 від 20.11.2021 року ОСОБА_1 06.11.2021 року близько 11 години 20 хвилин, будучи власником торгового павільйону, що в смт. Любешів по вул..Брестській, який знаходиться на місцевому ринку здійснював продаж тютюнових виробів, марки «Фест» в кількості двох пачок без ліцензії, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чим вчинив правопорушення передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.
ОСОБА_2 , вину у вчиненні інкримінованих правопорушень визнав частково та пояснив суду, що він дійсно є підприємцем, місцем провадження його господарської діяльності є ринок смт.Любешів. Зазначив, що він не провадить господарської діяльності з продажу тютюнових виробів, зауваживши, що в магазині знаходились цигарки для власного споживання, так як його сини палять. Представник особи, що притягується до адміністративної відповідальності - адвокат Хвесик С.В., просив закрити справу про адміністративне правопорушення щодо його довірителя за ч.1 ст.164 КУпАП на підставі п.1 ст. 247 КУпАП підтримавши письмове клопотання, яке було подано ОСОБА_2 до суду. Крім того, вказав, що хоча його довірителем не заперечується факт продажу двох пачок цигарок, згідно письмових пояснень та відео файлу, доданих до адміністративних матеріалів однак, крім визнання цієї обставини самим ОСОБА_2 матеріали не містять жодного доказу такого продажу, тому просив закрити справу про адміністративні правопорушення щодо його довірителя за ч.1 ст.156 КУпАП на підставі п.1 ст. 247 КУпАП.
Дослідивши матеріали справи, з'ясувавши всі обставини відповідно до ст.252 КУпАП, оцінивши докази в їх сукупності, суд вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого як ч.1 ст. 156КУпАП так і ч.1 ст.164 КУпАП виходячи з наступного.
Завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов'язків, відповідальності перед суспільством (ст. 1 КУпАП).
Відповідно до ст. 7 КУпАП передбачають, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Згідно ст. 9 КУпАП України адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Враховуючи вимоги ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Згідно ст. 280 КУпАП України, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до статей 251, 254 КУпАП обов'язок надання доказів покладено на осіб, уповноважених складати протоколи про адміністративні правопорушення.
На підставі цих вимог закону, а також ст. 251, 252 КУпАП суд у постанові повинен навести докази вини особи у вчиненні правопорушення та дати їм належну оцінку в їх сукупності.
Постанова судді згідно ст. 283 КУпАП має ґрунтуватися на обставинах, установлених при розгляді справи, тобто на достатніх і незаперечних доказах.
Таким чином, суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати всі обставини у справі на підставі доказів, зібраних особою, яка склала протокол.
Вимоги до протоколу про адміністративне правопорушення визначені ст. 256 КУпАП та Інструкцією з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженої наказом МВС України від 06.11.2015 №1376.
Відповідальність за ч.1 ст.156 КУпАП роздрібна або оптова торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку - тягне за собою накладення штрафу від двохсот до шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі.
Об'єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, полягає у здійсненні роздрібної або оптової торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.
Поняття господарської діяльності наводиться у статті 3 Господарського кодексу України. Під господарською діяльністю розуміють діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямовану на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.
Так, на підтвердження вчинення ОСОБА_2 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП до протоколу додано: заяву повідомлення на службу «102», яка зареєстрована 06.11.2021 року за № 2310 заявником є працівник поліції(а.с.3), фототаблиця на якій міститься фото цигарок марки «Фест»,(а.с.4), фото таблиця паспорта громадянина ОСОБА_1 (а.с.5-6) копія договору про надання користування торгівельного місця на території КП «Любешівський ринок» (а.с.7) Щодо вказаного документу, суд звертає увагу, що копія договору неналежної якості, оскільки не виявляється можливим прочитати жодного реквізиту документу, зокрема дані щодо сторін договору, текст читається лише частково. Крім того, до матеріалів справи додано: рапорт поліцейського СРПП ВПД № 1(смт. Любешів) Камінь-Каширського РВП ГУНП у Волинській області Корецького Ю. від 06.11.2021 року, письмові пояснення ОСОБА_2 від 06.11.2021 року; диск із відеозаписом. Також, містяться характеризуючи дані на особу, яка притягується до адміністративної відповідальності та довідка про склад сімї ОСОБА_1 (а.с.11-12)
Разом з тим, суд звертає увагу, що вказані документи, долучені до обох протоколів про адміністративне правопорушення ВАБ № 036234 від 06.11.2021 року та ВАБ № 036235 від 20.11.2021 року, тобто додатки ідентичні за змістом. Відмінність складає лише рапорт поліцейського СРПП ВПД № 1(смт. Любешів) Камінь-Каширського РВП ГУНП у Волинській області Корецького Ю. від 20.11.2021 року,
Вказані докази не підтверджують вчинення ОСОБА_2 , адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, оскільки не підтверджують реалізацію вказаних цигарок, а сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не може бути беззаперечним доказом вини особи, в тому чи іншому діянні, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини особи, тобто не узгоджується із стандартом доказування "поза розумним сумнівом" (рішення від 18 січня 1978 року у справі "Ірландія проти Сполученого Королівства" (Ireland v. theUnitedKingdom), який застосовується при оцінці доказів, а такі докази можуть "випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту".
Рапорти працівників поліції наявні в матеріалах справи суд не бере до уваги, оскільки поліцейські є зацікавленими особами, а тому їх рапорти не можуть бути єдиним доказом вчинення адміністративного правопорушення, такий висновок суду узгоджується з правовою позицією Верховного Суду висловленою в постанові від 20 травня 2020 року по справі № 524/5741/16-а (провадження № К/9901/33786/18), де Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в п. 53 вказаної постанови зазначив, що рапорт працівника поліції не може слугувати однозначним доказом винуватості особи у вчиненні адміністративних правопорушень.
Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за наявності факту адміністративного правопорушення та вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними доказами.
Однак, крім вказівки в фабулі протоколу про продаж двох пачок цигарок, без марки акцизного податку, матеріали додані до вказаного протоколу про адміністративне правопорушення не містять документів, які б об'єктивно доводили, факт продажу цигарок, кому здійснювався продаж, за яку ціну вони продавались та суму отриманих коштів також не вказано жодного свідка, який би міг підтвердити факт продажу.
Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Отже, у матеріалах справи недостатньо доказів для встановлення об'єктивної сторони правопорушення за ч.1 ст.156 КУпАП ( роздрібну торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами без марок акцизного податку), що в свою чергу виключає об'єктивну сторону даного адміністративного правопорушення та унеможливлює його склад.
Щодо протоколу складеного за ч. 1 ст.164 КУпАП, вказана норма передбачає відповідальність, зокрема, за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.
Відповідно до ст. 3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва - підприємцями.
Так, об'єктивна сторона інкримінованого ОСОБА_2 , правопорушення полягає у порушенні законодавства, що регулює здійснення провадження господарської діяльності. Базовим об'єктом даного адміністративного проступку є суспільні відносини у сфері державного регулювання господарської діяльності, а саме це Господарський кодекс України, закони України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності", "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності", "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців" та іншими нормативно-правовими документами.
Судом встановлено, що протокол про адміністративне правопорушення має суттєві недоліки у ньому, зокрема, суть адміністративного правопорушення не відповідає ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у ч. 1 статті 164 КУпАП, диспозиція якої є бланкетною, тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших галузей права.
Основна особливість бланкетної диспозиції полягає в тому, що така норма має загальний і конкретизований зміст.
Загальний зміст статті 164 КУпАП полягає в тому, що з ним пов'язане визначення правопорушенням діянь, які описані в диспозиції цієї статті.
Конкретизований зміст бланкетної диспозиції передбачає певну деталізацію відповідних положень інших нормативно правових актів, що наповнює норму більш конкретним змістом для встановлення саме тих ознак, які мають значення для правової кваліфікації.
Згідно із зазначеним, під час проведення правової кваліфікації діяння необхідно обов'язково встановити, який саме нормативно правовий акт та у якій редакції був чинним на момент вчинення конкретного правопорушення та встановлював порядок здійснення діяльності, який особа, що притягається до відповідальності, порушила, в чому полягає невідповідність її дій закону.
Всупереч цьому зміст об'єктивної сторони правопорушення при викладенні обставин його вчинення не розкрито і не описано, а лише констатовано факт вчинення такого порушення, без посилання на норму Закону, що є недопустимим, так як порушує право на захист особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Крім того, суть правопорушення не містить посилання на докази про систематичний характер здійснення реалізації тютюнових виробів, як на одну із ознак господарської діяльності, виходячи із змісту ст.19 Господарського кодексу України.
Відсутні також обґрунтування порушення ч. 1 ст. 164 КУпАП. Як вже зазначалось судом протокол про адміністративне правопорушення та додатки до нього не містять відомостей та доказів, які підтверджують продаж цигарок, за яку ціну вони продавались та суму отриманих коштів, також не вказано жодного свідка, який би міг підтвердити факт продажу.
При цьому, суд зауважує, що санкція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає накладення штрафу разом з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої, проте в матеріалах справи відсутні дані про гроші, отримані від реалізації, які повинні бути вилучені у правопорушника.
Також, в матеріалах справи відсутні відомості, які б підтвердили факт наявності чи відсутності у ОСОБА_2 , ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності. Інформація про перевірку отримання особою яка притягується до адміністративної відповідальності ліцензії, яка міститься в рапорті поліцейського СРПП ВПД № 1(смт. Любешів) Камінь-Каширського РВП ГУНП у Волинській області Корецького Ю. від 20.11.2021 року(а.с.11), не може бути взята до уваги судом, оскільки вона ніяким іншим документом не підтверджується. Таким чином, твердження працівників поліції про відсутність ліцензії на провадження вказаного виду господарської діяльності не підтверджено належними та допустимими доказами.
Сам факт зберігання, тютюнових виробів (без мети отримання прибутку) не узгоджується з диспозицією ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Також, відповідно до п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» господарська діяльність це діяльність фізичних і юридичних осіб, пов'язана з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов'язкові ознаки якої - безпосередність, систематичність її здійснення, з метою отримання прибутку.
З аналізу вказаних правових норм слідує, що відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП настає у разі доведення систематичної діяльності особи, спрямованої на отримання доходу, зокрема, від продажу товарів, при цьому, така діяльність повинна містити саме ознаки господарської (підприємницької) діяльності в розумінні чинного законодавства.
Будь-яких достатніх та допустимих доказів того, що ОСОБА_1 систематично здійснює господарську діяльність без відповідної ліцензії з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку, до протоколу про адміністративне правопорушення не додано.
Разом з тим, у фабулі протоколу вказується що ОСОБА_1 06.11.2021 року близько 11 години 20 хвилин здійснював продаж тютюнових виробів без ліцензії, тоді як протокол складено 20.11.2021 року- що свідчить про складення протоколу про адміністративне правопорушення з порушенням строків встановлених ч. 2 ст. 254 КУпАП. За таких обставин враховуючи все вище викладене у своїй сукупності, суд доходить висновку про відсутність складу адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.
Відповідно до ст. 265 КУпАП, речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об'єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у статтях 234-1, 234-2, 244-4, 262 і 264 цього Кодексу. Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.
Разом із тим, відповідно до положень Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», Закону України «Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції», постанови Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2010 року № 1251 «Про затвердження Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів» у разі виявлення фактів ввезення на територію України, зберігання, транспортування та продажу на території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка (України) такі товари підлягають обов'язковому вилученню з вільного обігу в дохід держави (конфіскації).
З огляду на наведені норми закону, виходячи із проголошених Конституцією України основних засад судочинства і завдань правосуддя та з метою недопущення обігу тютюнових виробів з порушенням вимог законодавства, що регулює ці питання, суддя вважає, що вилучені згідно протоколу серії ВАБ № 036235 від 20.11.2021 року у ОСОБА_1 тютюнові вироби: в кількості 12 пачок, місце знаходження яких невідоме, оскільки матеріали не містять документу, з якого можна встановити їх місце знаходження, слід конфіскувати.
Згідно вимог ст. 40-1 КУпАП судовий збір у провадженні по справі про адміністративне правопорушення у разі винесення судом (суддею) постанови про накладення адміністративного стягнення сплачується особою, на яку накладено таке стягнення.
Відповідно статтею 4 Закону України «Про судовий збір» та ст.40-1 КУпАП визначено, що судовий збір стягується лише у разі ухвалення судом постанови про накладення адміністративного стягнення, а тому виходячи з норм ст.ст. 247,284 КУпАП, суддя не вбачає підстав для стягнення судового збору з ОСОБА_1 .
Керуючись ст.ст. 156, 164, 221, 247, 280, 283, 284, 289, 294 КУпАП, суддя,
Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 156 КУпАП, ч.1ст. 164 КУпАП, на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП у зв'язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення закрити.
Тютюнові вироби згідно протоколу серії ВАБ № 036235 від 20.11.2021 року в кількості 12 пачок - конфіскувати.
Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до Волинського апеляційного суду.
Суддя Любешівського районного суду Волинської області Ольга ЦИБЕНЬ