вул. Симона Петлюри, 16/108, м. Київ, 01032, тел. (044) 235-95-51, е-mail: inbox@ko.arbitr.gov.ua
"20" січня 2022 р. м. Київ Справа № 911/2993/21
Господарський суд Київської області у складі судді Сокуренко Л.В. за участю секретаря судового засідання Абраменко М.К., розглянувши справу
За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «КОМПАНІЯ «ПОЛІССЯ»
до Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські регіональні електромережі»
про визнання недійсним акту
Учасники судового процесу:
від позивача: Усенко М. М. ;
від відповідача: Іванов В. Г.;
Товариство з обмеженою відповідальністю «Компанія «Полісся» звернулося до Господарського суду Київської області з позовною заявою до Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські регіональні мережі» про визнання недійсним акту.
Ухвалою Господарського суду Київської області у справі № 911/2993/21 від 19.10.2021 позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія «Полісся» залишено без руху.
19.10.2021 та 20.10.2021 від заявника надійшли до суду документи на виконання вимог ухвали суду від 19.10.2021.
Ухвалою Господарського суду Київської області від 25.10.2021 відкрито провадження у справі № 911/2993/21 та розгляд справи постановлено здійснювати за правилами загального позовного провадження; зобов'язано позивача надати суду оригінали всіх документів по суті спору, доданих до позовної заяви (для огляду); надано відповідачу строк для подання відзиву на позовну заяву, а позивачу - для подання відповіді на відзив. Ухвалою суду від 25.10.2021 судом вирішено призначити підготовче засідання на 18.11.2021.
02.11.2021 до канцелярії суду від позивача надійшла заява про доповнення предмету спору у справі № 911/2993/21.
18.11.2021 до канцелярії суду від позивача надійшло клопотання про долучення документів на підтвердження понесених позивачем витрат на правничу допомогу.
18.11.2021 до канцелярії суду від позивача надійшло клопотання про призначення у справі № 911/2993/21 судово-технічної експертизи.
18.11.2021 до канцелярії суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву.
18.11.2021 до канцелярії суду від позивача надійшло клопотання про долучення платіжного доручення до матеріалів справи.
18.11.2021 в судове засідання прибули представники сторін та надали усні пояснення по справі. У судовому засіданні представник позивача надав усні пояснення щодо заяви про доповнення предмету спору у справі; суд повідомив сторін, що дана заява буде розглянута судом в наступному судовому засіданні; протокольно долучено відзив до матеріалів справи. Ухвалою суду, яка занесена до протоколу судового засідання, відкладено підготовче судове засідання на 09.12.2021 о 15:50.
24.11.2021 до канцелярії суду від позивача надійшла заява про зміну предмету спору у справі № 911/2993/21.
09.12.2021 в судове засідання прибули представники сторін та надали усні пояснення по справі. В судовому засіданні суд протокольно прийняв додаткову заяву про зміну предмета до матеріалів справи. В судовому засіданні представник позивача усно клопотав про залишення без розгляду заяви про доповнення предмету спору; суд протокольно задовольнив клопотання позивача; суд повідомив сторони, що заява позивача про призначення експертизи буде розглянута судом в наступному судовому засіданні. Ухвалою суду, яка занесена до протоколу судового засідання, відкладено підготовче судове засідання на 20.01.2022 о 16:10.
13.01.2022 до канцелярії суду від позивача надійшла відповідь на відзив.
20.01.2022 в судове засідання прибули представники сторін та надали усні пояснення по справі.
В судовому засіданні 20.01.2022 позивачем надано усні пояснення щодо клопотання про призначення судової технічної експертизи у справі № 911/2993/21.
В судовому засіданні 20.01.2022 судом розглянуто та задоволено раніше подане клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія «Полісся» про призначення у справі судово-технічної експертизи.
При цьому, суд виходив із наступного.
Як вбачається із обставин спору, позивачем заявлено позовні вимоги про визнання незаконним та скасування рішення засідання комісії Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські регіональні електромережі» по розгляду акту про порушення Правил роздрібного ринку електроенергії позивачем № К042112 від 21.01.2020 р., оформленого протоколом № 254 від 04.03.2020 року.
21.01.2020 представниками відповідача було проведено технічну перевірку засобу обліку електроенергії типу АСЕ 6000 № 83778754. Під час проведення технічної перевірки дотримання споживачем ПРРЕЕ було виявлено порушення позивачем ПРРЕЕ, внаслідок чого було складено Акт про порушення ПРРЕЕ № К042112 від 21.01.2020, в якому вказано порушення позивачем пп. 8, пп. 9, пп. 19 п. 5.5.5 ПРРЕЕ, зокрема, замінена (порушена) схема підключення засобу обліку електричної енергії № 83778754; змінено чергування фаз у вторинних колах на непряме (А>С>В). На підставі акта про порушення було прийнято рішення оформлене протоколом № 254 від 04.03.2020, відповідно до розрахунку відповідача, за нарахований обсяг електричної енергії позивач має сплатити 1 526 488,85 грн..
Не погоджуючись з проведеними відповідачем нарахуваннями, позивач зазначає наступне.
Як зазначає позивач, предметом доказування у дані справі є визнання недійсним акта про порушення правил роздрібного ринку електричної енергії. Однією з підстав, на які посилається позивач у своєму позові є те, що лічильник АСЕ 6000, який було встановлено для обліку електроенергії позивача, має відповідний сертифікат № UA-MI/1-643-2011 від 19.07.2011 р. і відповідає стандарту IEC 62053-21. На думку позивача, згідно п. 8.2 ДСТУ IEC 62053-21 при зміні фаз, граничні похибки лічильника становлять +/- 1,5%, тобто заміна послідовності фаз жодним чином не впливає на показники лічильника. Позивач вважає, що навіть у разі зміни позивачем фаз у лічильнику (як було встановлено в акті про порушення № К042112 від 21.01.2020), такі дії не могли вплинути на правильність нарахування лічильником електроенергії та, відповідно, жодних порушень з боку позивача не було. Крім того, у разі будь-яких втручань в роботу лічильника позивача чи третіх осіб, це одразу було б відображено у внутрішній пам'яті лічильника.
У зв'язку із цим, з метою встановлення чи спростування вищенаведеної інформації, що має ключове значення для вирішення даного спору, позивач вважає за необхідне провести судову технічну експертизу.
У свою чергу відповідач вважає, що актом про порушення зафіксовано саме зміну чергування фаз у вторинних колах на непряме А>С>В.
Крім того, відповідач зазначає, що як слідує з акту обстеження (технічної перевірки) точки розрахункового обліку № 004437-СОЕ від 16.07.2019 р. щодо лічильника АСЕ 6000 № 83778754, станом на момент проведення перевірки встановлено чергування фаз - пряме, проведені зміни схеми включення приладу обліку - зміни не проводились, недооблік електричної енергії є відсутнім.
Враховуючи викладене, відповідач вважає, що в матеріалах справи достатньо доказів порушення позивачем ПРРЕЕ.
Враховуючи все вищенаведене у сукупності, беручи до уваги наявність суперечливих фактів щодо наявності та/або відсутності факту втручання позивача в роботу лічильника АСЕ 6000 № 83778754, внаслідок чого було змінено чергування фаз у вторинних колах на непряме А>С>В, суд вбачає за необхідне проведення судової технічної експертизи.
Поняття судової експертизи визначено у статті 1 Закону України «Про судову експертизу», як дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об'єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.
Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення. Недопустимим є порушення перед експертом питань, вирішення яких не спрямовано на встановлення даних, що входять до предмета доказування у справі.
Відповідно до частин 1, 2 статті 98 Господарського процесуального кодексу України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.
Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:
1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;
2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
У разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу.
При цьому, судом враховано, що у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Дульський проти України» (заява № 61679/00) зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід'ємну частину судової процедури.
Експертиза призначається у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування, рішення суду має прийматися у повній відповідності з нормами процесуального та матеріального права, з повним та об'єктивним дослідженням обставин та доказів.
Наразі, суд зауважує, що для встановлення означених вище обставин, є необхідним застосування відповідних методів, методик та експертних знань, зокрема, стосовно технічної експертизи лічильника АСЕ 6000 № 83778754, що не може бути зроблено господарським судом самостійно без залучення відповідних фахівців.
За таких обставин, виходячи з наведеного вище у сукупності, господарський суд дійшов висновку про наявність умов, передбачених частиною 1 статті 99 Господарського процесуального кодексу України, для призначення у справі судової експертизи для встановлення всіх обставин, які входять до предмету доказування.
Відповідно до ч. 1 ст. 100 Господарського процесуального кодексу України, про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.
Частиною 1 ст. 102 Господарського процесуального кодексу України визначено, що матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом, або учасник справи, якщо експертиза проводиться за його замовленням. При призначенні експертизи суд з урахуванням думки учасників справи визначає, які саме матеріали необхідні для проведення експертизи. Суд може також заслухати призначених судом експертів з цього питання. Копії матеріалів, що надаються експерту, можуть залишатися у матеріалах справи.
Частинами 3-6 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).
Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.
Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз'яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов'язаний мотивувати таке відхилення або зміну.
Питання, які ставляться експерту, і його висновок з них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта.
Слід зазначити, що господарський суд не зв'язаний пропозиціями сторін щодо питань для судової експертизи, але може враховувати їх у вирішенні питання про призначення і проведення судової експертизи; максимально конкретно визначити питання, які мають бути роз'ясненні судовим експертом, та сформулювати їх у логічній послідовності.
Отже, виходячи з вищевикладеного, з урахуванням вимог Наказу № 53/5 від 08.10.1998 р. Міністерства юстиції України «Про затвердження Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень», суд приймає до уваги питання для судового експерта, які запропоновано поставити на вирішення судового експерта позивачем.
Абзацами 1-2 підпункту 1.2.13 Інструкції про порядок призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 встановлено, що згідно з процесуальним законодавством України експертами виконуються первинні, додаткові, повторні, комісійні та комплексні експертизи. Первинною є експертиза, коли об'єкт досліджується вперше.
Згідно з ч. 3 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).
Відповідно до п. 1.6. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Мінюсту від 08.10.1998 року № 53/5, експертизи та дослідження проводяться експертними установами, як правило, за зонами регіонального обслуговування, згідно із переліком зон, наведеним у додатку до даної Інструкції.
Відповідно до статті 7 Закону України «Про судову експертизу», судово-експертну діяльність у кримінальному провадженні здійснюють державні спеціалізовані установи, а в інших випадках - також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом. До державних спеціалізованих установ належать, зокрема, науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України.
Пунктом 1.5 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень встановлено, що експертизи та дослідження проводяться експертними установами, як правило, за зонами регіонального обслуговування. За наявності обставин, що зумовлюють неможливість або недоцільність проведення експертизи в установі за зоною обслуговування, особа або орган, які призначають експертизу, зазначивши відповідні мотиви, можуть доручити її виконання експертам іншої установи.
Позивачем було запропоновано доручити проведення судової технічної експертизи по справі Товариству з обмеженою відповідальністю «НІСЕ-ЕКСПЕРТИЗА» (04207, м. Київ, вул. Маршала Тимошенка, 21, корпус. 3, офіс 7), а відповідачем не надано заперечення щодо зазначеної експертної установи.
Отже, з урахуванням територіальної зони обслуговування та досвіду проведення експертних досліджень, суд дійшов висновку щодо доручення проведення експертизи по справі Товариству з обмеженою відповідальністю «НІСЕ-ЕКСПЕРТИЗА» (04207, м. Київ, вул. Маршала Тимошенка, 21, корпус. 3, офіс 7).
Крім того, суд вважає за доцільне зазначити, що згідно з ч. 1 та ч. 3 ст. 102 Господарського процесуального кодексу України, матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом, або учасник справи, якщо експертиза проводиться за його замовленням. При призначенні експертизи суд з урахуванням думки учасників справи визначає, які саме матеріали необхідні для проведення експертизи. Суд може також заслухати призначених судом експертів з цього питання. Копії матеріалів, що надаються експерту, можуть залишатися у матеріалах справи.
При визначенні матеріалів, що надаються експерту чи експертній установі, суд у необхідних випадках вирішує питання про витребування відповідних матеріалів за правилами, передбаченими цим Кодексом для витребування доказів.
Наразі судом зазначається, що в судовому зсіданні 19.01.2022 судом повідомлено сторін, що вилучення лічильника АСЕ 6000 № 83778754 для проведення судової технічної експертизи має бути проведено у обов'язковій присутності представника відповідача - Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські регіональні електромережі».
Згідно з ч. 3, 5 ст. 100 Господарського процесуального кодексу України, ухвала про призначення експертизи направляється особам, яким доручено проведення експертизи, та учасникам справи. Об'єкти та матеріали, що підлягають дослідженню, направляються особі, якій доручено проведення експертизи (провідному експерту або експертній установі).
В ухвалі про призначення експертизи суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.
Згідно з ч. 1 ст. 103 Господарського процесуального кодексу України, експертиза проводиться у судовому засіданні або поза межами суду, якщо це потрібно у зв'язку з характером досліджень, або якщо об'єкт досліджень неможливо доставити до суду, або якщо експертиза проводиться за замовленням учасника справи.
У ч.2 статті 125 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд може зобов'язати учасника справи, який заявив клопотання про виклик свідка, призначення експертизи, залучення спеціаліста, перекладача, забезпечення, витребування або огляд доказів за їх місцезнаходженням, попередньо (авансом) оплатити витрати, пов'язані з відповідною процесуальною дією. Якщо клопотання заявили декілька учасників справи, необхідну грошову суму авансом в рівних частках сплачують відповідні учасники справи, а у випадках, коли відповідна процесуальна дія здійснюється з ініціативи суду, - сторони в рівних частках.
Враховуючи, що клопотання про призначення судової експертизи заявлено позивачем, а також беручи до уваги, що саме позивач оспорює правомірність складення акта про порушення ПРРЕЕ № К042112 від 21.01.2020, на підставі якого було прийняте рішення комісії, яке оформлене протоколом № 254 від 04.03.2020 р., в свою чергу, останнім надано згоду на здійснення оплати, тому суд дійшов висновку, що доцільним є покладення на Товариство з обмеженою відповідальністю «Компанія «Полісся» витрат на попередню оплату судової експертизи.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України, суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи. Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 229 Господарського процесуального кодексу України, провадження у справі зупиняється на час проведення експертизи.
За таких обставин, враховуючи, що в судовому засіданні 20.01.2022 судом призначено судову експертизу, проведення якої за характером досліджень має відбуватись поза межами суду (в експертній установі), провадження у справі № 911/2993/21 підлягає зупиненню.
Керуючись ст. ст. 99, 100, 228, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, суд -
1. Задовольнити клопотання позивача про призначення судової технічної експертизи по справі № 911/2993/21.
2. Призначити судову технічну експертизу по справі № 911/2993/21, проведення якої доручити Товариству з обмеженою відповідальністю «НІСЕ-ЕКСПЕРТИЗА» (04207, м. Київ, вул. Маршала Тимошенка, 21, корпус 3, офіс 7).
3. На вирішення експерту поставити наступні питання:
3.1. Чи наявна похибка в обліку спожитої електричної енергії лічильником АСЕ 6000 № 83778754, що належить Товариству з обмеженою відповідальністю «Компанія «Полісся», при невірному підключенні черговості фаз, а саме замість А-В-С, А-С-В? Якщо так, то в якому розмірі?
3.2. Чи є зміни в обсязі обліку електричної енергії за період до та після невірного підключення фаз згідно журналу подій лічильника АСЕ 6000 № 83778754?
4. Витрати по проведенню експертизи покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Компанія «Полісся» (07441, Київська обл., Броварський р-н, с. Тарасівка, вул. 9 Січня; код ЄДРПОУ 24217371).
5. Зобов'язати Товариство з обмеженою відповідальністю «Компанія «Полісся» (07441, Київська обл., Броварський р-н, с. Тарасівка, вул. 9 Січня; код ЄДРПОУ 24217371) забезпечити оплату експертизи та її проведення Товариством з обмеженою відповідальністю «НІСЕ-ЕКСПЕРТИЗА» (04207, м. Київ, вул. Маршала Тимошенка, 21, корпус 3, офіс 7).
6. Зобов'язати учасників справи надати в розпорядження експерта на його вимогу всі необхідні документи для проведення судової експертизи.
7. Зобов'язати експерта повідомити сторін (Товариство з обмеженою відповідальністю «Компанія «Полісся», Приватне акціонерне товариства «ДТЕК Київські регіональні електромережі») про дату і час вилучення лічильника АСЕ 6000 № 83778754 для проведення судової технічної експертизи.
8. Зобов'язати експерта після проведення експертизи копію висновку направити на адресу учасників справи.
9. Попередити експерта про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку, та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків відповідно до ст.ст. 384, 385 Кримінального Кодексу України.
10. Провадження у справі № 911/2993/21 зупинити до закінчення проведення судової експертизи.
11. Ухвалу надіслати учасникам справи та Товариству з обмеженою відповідальністю «НІСЕ-ЕКСПЕРТИЗА» (04207, м. Київ, вул. Маршала Тимошенка, 21, корпус 3, офіс 7).
12. Матеріали справи № 911/2993/21 надіслати до Товариства з обмеженою відповідальністю «НІСЕ-ЕКСПЕРТИЗА» (04207, м. Київ, вул. Маршала Тимошенка, 21, корпус 3, офіс 7).
13. Згідно ч. 1 ст. 235 Господарського процесуального кодексу України дана ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та відповідно до підпункту 17.5 пункту 17 Розділу XI «Перехідні положення» Господарського процесуального кодексу України може бути оскаржена в апеляційному порядку до Північного апеляційного господарського суду через Господарський суд Київської області шляхом подачі апеляційної скарги протягом 10 днів з дня її складання.
Повний текст ухвали складено та підписано 03.02.2022.
Суддя Л.В. Сокуренко