31 січня 2022 року м. Харків справа №917/459/21
Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий, суддя-доповідач Попков Д.О.
судді Істоміна О.А., Зубченко І.В.
секретар судового засідання Лутаєва К.В.
за участю представників учасників справи:
прокурор Ковальова І.І. (службове посвідчення №057340 від 09.10.2020р.);
від позивача 1 Корецька М.О. (в порядку самопредставництва (згідно Витягу з реєстру);
від позивача 2 не з'явився;
від відповідача 1 не з'явився;
від відповідача 2 не з'явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Трансгазпром», м.Київ
на рішення господарського суду Полтавської області
ухвалене 19.10.2021р. (повний текст підписано 20.10.2021р.) у м. Полтаві
у справі №917/459/21 (суддя Ціленко В.А.)
за позовом керівника Полтавської окружної прокуратури Полтавської області, м. Полтава в інтересах держави в особі органів, уповноважених державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах: 1) Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, м. Харків 2) Терешківської сільської ради Полтавського району Полтавської області, с. Терешки Полтавської області
до 1) Терешківського ліцею Терешківської сільської ради Полтавського району Полтавської області, с. Терешки Полтавської області 2) Товариства з обмеженою відповідальністю «Трансгазпром», м.Київ
про визнання недійсними додаткових угод, повернення безпідставно сплачених коштів
І. Короткий зміст вимог і рішення суду першої інстанції:
1. Керівник Полтавської окружної прокуратури Полтавської області, м. Полтава в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, м. Харків (далі - Позивач 1) та Терешківської сільської ради Полтавського району Полтавської області, с. Терешки Полтавської області (далі - Позивач 2) звернувся до Господарського суду Полтавської області з позовом до Терешківського ліцею Терешківської сільської ради Полтавського району Полтавської області, с. Терешки Полтавської області (далі - Відповідач 1) та Товариства з обмеженою відповідальністю «Трансгазпром», м. Київ (далі - Відповідач 2) з вимогами про:
- визнання недійсною додаткову угоду №1 від 28.02.2020р. до договору №18GAS-2020 від 10.02.2020р., укладену між Терешківським ліцеєм Терешківської сільської ради Полтавського району Полтавської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Трансгазпром»;
- визнання недійсною додаткову угоду №2 від 28.02.2020р. до договору №18GAS-2020 від 10.02.2020р., укладену між Терешківським ліцеєм Терешківської сільської ради Полтавського району Полтавської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Трансгазпром»;
- визнання недійсною додаткову угоду №3 від 31.03.2020р. до договору №18GAS-2020 від 10.02.2020р., укладену між Терешківським ліцеєм Терешківської сільської ради Полтавського району Полтавської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Трансгазпром»;
- визнання недійсною додаткову угоду №3.1 від 01.11.2020р. до договору №18GAS-2020 від 10.02.2020р., укладену між Терешківським ліцеєм Терешківської сільської ради Полтавського району Полтавської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Трансгазпром»;
- стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Трансгазпром» на розрахункові рахунки Терешківського ліцею Терешківської сільської ради Полтавського району Полтавської області 119555,22грн. надмірно сплачених грошових коштів, з урахуванням недійсності оскаржуваних додаткових угод.
2. Ухвалою Господарського суду Полтавської області від 19.04.2021р. було відкрито провадження у справі №917/459/21 та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження.
3. Рішенням Господарського суду Полтавської області від 19.10.2021р. (повний текст підписано 20.10.2021р.) у справі №917/459/21 позовні вимоги керівника Полтавської окружної прокуратури Полтавської області в інтересах держави в особі органів, уповноважених державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах: Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України та Терешківської сільської ради Полтавського району Полтавської області були задоволені частково - стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Трансгазпром» на користь Терешківського ліцею Терешківської сільської ради Полтавського району Полтавської області 119555,22грн. надмірно сплачених грошових коштів, тоді як в частині визнання недійсними додаткових угод №1, №2 від 28.02.2020р., №3 від 31.03.2020р., №3.1 від 01.11.2020р. до договору про постачання природного газу №18GAS-2020 від 10.02.2020р. було відмовлено.
4. Означене рішення суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог обґрунтоване тим, що оспорюванні додаткові угоди №1, №2 від 28.02.2020р., №3 від 31.03.2020р., №3.1 від 01.11.2020р. є нікчемними згідно зі ст.ст.36, 37 Закону України «Про публічні закупівлі», і відповідно не породжують жодних правових наслідків для сторін, а відтак визнання їх недійсними судом не вимагається (абз.1 ч.2 ст.215 Цивільного кодексу України). Місцевим судом встановлено, що оспорюванні додаткові угоди на збільшення ціни газу укладалися у період не тільки відсутності коливання ціни такого товару на ринку, а і коли протягом лютого, березня 2020р. ціна на товар зменшувалась, до того ж ціну за одиницю товару збільшено не на 10%, як того вимагає спеціальний Закон, а на 60%, що призвело до суттєвого збільшення суми, визначеної у договорі. Таким чином, суд зазначив, що визнання додаткових угод до договору недійсними не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону і не потребують визнання їх недійсними судом, тому заявлений позов щодо визнання недійсними додаткових угод задоволенню не підлягає.
Рішення суду в частині задоволення позовних вимог обґрунтоване виконанням Терешківським ліцеєм Терешківської сільської ради Полтавського району Полтавської області додаткових угод поза межами ціни за одиницю товару, визначеного договором №18GAS-2020 від 10.02.2020р., які є нікчемними та не мають під собою правової підстави, а відтак набувають ознак неправомірності, отже друга сторона повинна повернути все незаконно одержане стороні, яка виконала правочин, у порядку односторонньої реституції, що випливає зі змісту ч.1 ст.216 Цивільного кодексу України. При цьому, суд зазначив, що заявлені до стягнення кошти в сумі 119555,22грн. не можуть стягуватися на підставі ст.1212 Цивільного кодексу України у разі нікчемності додаткових угод, оскільки предметом регулювання інституту безпідставного набуття чи збереження майна є відносини, які виникають у зв'язку з безпідставним отриманням чи збереженням майна і які не врегульовані спеціальними інститутами цивільного права, тоді як нікчемність додаткових угод в означеній справі (недійсність відповідно до закону) не означає відсутності між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані договором №18GAS-2020 від 10.02.2020р.
ІІ. Короткий зміст вимог та узагальнених доводів апеляційної скарги:
5. Товариство з обмеженою відповідальністю «Трансгазпром», не погодившись з прийнятим рішенням суду, звернулось з апеляційною скаргою до Східного апеляційного господарського суду, в якій просить рішення Господарського суду Полтавської області від 19.10.2021р. у справі №917/459/21 скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
6. Підставами для задоволення апеляційних вимог Скаржник зазначає, що додатковими угодами була змінена ціна договору в межах 10%, як це передбачено Законом України «Про публічні закупівлі» в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин - на дату внесення змін до договору (істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі, при цьому, сторони наділені правом вносити зміни до ціни товару без обмеження кількості та періодичності таких змін, і такі зміни сторони вносять з урахуванням вже внесених попередніх змін), тоді як матеріали справи та висновки місцевого суду не містять правового обґрунтування в чому саме полягає порушення Відповідачем 2 п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», а відтак, встановлена судом недійсність додаткових угод на підставі ст.215 Цивільного кодексу України є незаконною та не тягне за собою наслідків, визначених ст.216 цього Кодексу. До того ж, Скаржник зауважив, що враховуючи, що початкова ціна договору була на рівні 4125,75грн., а ціна, що встановлена додатковою угодою №3.1 від 01.11.2020р. - 6040,52грн., загальна вартість 1000куб.м. природного газу збільшилась на 46,4%, а не на 60% як зазначено у рішенні суду. Зазначив, що з наданих до матеріалів справи довідок вбачається наявність обставин коливання ціни товару (природного газу), тоді як відповідно до актів прийому-передачі природного газу за періоди: лютий-березень 2020р. та жовтень-грудень 2020р., що містяться в матеріалах справи, загальний обсяг природного газу склав 77,7471куб.м. з відповідною вартістю 440320,16грн., що в повній мірі співпадає з ціною договору.
ІІІ. Узагальнені доводи та заперечення учасників справи:
7. Керівником Полтавської окружної прокуратури Полтавської області, в межах визначеного апеляційним судом строку, наданий відзив на апеляційну скаргу, за змістом якого останній проти її задоволення заперечує, зазначаючи, що:
7.1. довідки Української енергетичної біржі та Харківської торгово-промислової палати, на які посилається Скаржник, були предметом перевірки органом контролю - Північно-східним офісом Державної аудиторської служби України з точки зору їх достатності для підтвердження обставин, настання яких передбачено законом для зміни ціни за одиницю товару. За аналізом установлено, що у довідках на які посилається Скаржник лише зафіксовано ціну газу, яка склалась на ринку, на певну дату та зовсім не відображено їх коливання у певному періоді. До того ж, відповідно до даних офіційного сайту Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» ціна на природний газ, який використовують промислові споживачі та інші суб'єкти господарської діяльності, для потреб, що не підпадають під дію Положення про покладення спеціальних обов'язків на суб'єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, у цей період фактично не зросла, а навпаки зменшувалась;
7.2. укладення додаткової угоди №2 від 28.02.2020р. навіть із зазначенням іншої дати початку її дії все одно суперечить положенню ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо неналежного обґрунтування коливання ціни на ринку та п.5.1.1 договору щодо заборони протягом 90 днів з дня укладення договору збільшити ціну за одиницю товару;
7.3. Товариство з обмеженою відповідальністю «Трансгазпром» визнало, що в результаті збільшення ціни за одиницю товару поставило Замовнику у 2020р. 77747,1куб.м. газу, що на 28977,9куб.м. менше, ніж передбачено договором, що свідчить про порушення законодавства при укладенні додаткових угод в частині визначення істотних умов договору;
7.4. посилаючись на висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 14.06.2018р. у справі №904/8354/16, Відповідач допускає неправильне його трактування, використовуючи викладені у ньому положення в обґрунтування необхідності укладення додаткових угод та приведення цін договору до рівня ринкових.
8. Північно-східним офісом Державної аудиторської служби, в межах визначеного апеляційним судом строку, також наданий відзив на апеляційну скаргу, за змістом якого останній проти її задоволення заперечує, зазначаючи, що:
8.1. довідки Української енергетичної біржі та Харківської торгово-промислової палати на підтвердження укладення додаткових угод №1, №2 від 28.02.2020р., №3 від 31.03.2020р. та №3.1 від 01.11.2020р. не підтверджують коливання ціни на природний газ після укладення договору у розумінні постанови Верховного Суду від 18.03.2021р. у справі №924/1240/18 та констатують лише котирувальну ціну природного газу станом на певну дату/містять інформацію про ціни на природний газ за 1000куб.м. у різних постачальників газу з 01.02.2020р., а отже відповідно до постанов Верховного Суду від 18.06.2021р. у справі №927/491/19 та від 23.01.2020р. у справі №907/788/18 збільшення ціни за одиницю товару за додатковими угодами є необґрунтованим, та, до того ж, не відповідає запропонованим змінам;
8.2. твердження Скаржника про те, що укладення додаткової угоди №3.1 від 01.11.2020р. до договору в повній мірі відповідало ринковій ціни на момент її укладення, є безпідставним, оскільки підставою для внесення змін до істотних умов договору відповідно до ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» є не приведення ціни за одиницю товару за договором до ціни товару на ринку, а коливання ціни такого товару на ринку. До того ж, інформація розміщена на офіційних веб-сайтах Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг та Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», що ціни на природній газ протягом лютого-березня 2020р. знижувались.
9. Терешківською сільською радою Полтавського району Полтавської області та Терешківським ліцеєм Терешківської сільської ради Полтавського району Полтавської області, в межах визначеного апеляційним судом строку, в порядку ст.ст.262, 263 Господарського процесуального кодексу України, відзивів на апеляційну скаргу подано не було.
IV. Щодо процедури апеляційного провадження:
10. У відповідності до вимог ст.32 та ч.1 ст.260 Господарського процесуального кодексу України за протоколом автоматизованого розподілу від 29.11.2021р. для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: Попков Д.О. (головуючий, суддя-доповідач), Чернота Л.Ф., Істоміна О.А.
11. Ухвалою від 07.12.2021р. вказана судова колегія відкрила апеляційне провадження у справі №917/459/21, а ухвалою від 24.12.2021р., після проведення підготовчих дій, призначила розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Трансгазпром» у судовому засіданні на 17.01.2022р. об 14:30 з повідомленням учасників справи.
12. Розпорядженням керівника апарату Східного апеляційного господарського суду від 13.01.2022р. «Щодо повторного автоматичного розподілу справ» у зв'язку із знаходженням у відпустці члену судової колегії, судді Черноти Л.Ф., відповідно п.2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду її було замінено на суддю Зубченко І.В., що також вбачається з витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.01.2022р. у справі №917/459/21.
13. У судовому засіданні 17.01.2022р. Східним апеляційним господарським судом оголошено перерву до 31.01.2022р. об 11:30, про що учасники справи були повідомлені під розписку та відповідною ухвалою суду від 17.01.2022р.
14. Враховуючи викладене в п.п.10-13 цієї постанови, та відсутність визначених ст.ст.38, 39 Господарського процесуального кодексу України підстав для відводу/самовідводу члені судової колегії, сформована судова колегія Східного апеляційного господарського суду у складі Попков Д.О. (головуючий, суддя-доповідач), Істоміна О.А., Зубченко І.В. відповідає вимогам «суду, створеним відповідно до закону» у розумінні п.1 ст.6 ратифікованої Україною Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950р.
15. Фіксація судового засідання апеляційної інстанції здійснювалась у протоколі судового засідання та за допомогою відеозаписувального технічного засобу у відповідності до вимог ст.ст.222, 223 Господарського процесуального кодексу України з урахуванням п.17.7. його Перехідних положень в порядку розгляду апеляційної скарги, встановленому ст.270 цього Кодексу.
16. Прокурор та уповноважений представник Позивача 1 у судове засідання 31.01.2022р. з'явились, проти задоволення апеляційної скарги заперечували з підстав, викладених у відзивах на апеляційну скаргу. На запитання суду Прокурор повідомив, що задоволені оскаржуваним рішенням вимоги про стягнення грошових коштів з Відповідача 2 заявлені на користь Відповідача 1.
Представники Позивача 2 та Відповідачів у судове засідання 31.01.2022р., попри вжиті судом заходи з належного повідомлення, не з'явились, про причини неявки не повідомили, що за висновком судової колегії, враховуючи повідомлення їх належним чином, визнання явки не обов'язковою та достатність матеріалів справи, не перешкоджає розгляду справи по суті.
17. Згідно із вимогами ст.269 Господарського процесуального кодексу України справа переглядається апеляційним судом за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряється законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, якщо під час розгляду не буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
V. Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини:
18. Як вбачається з наявних матеріалів справи, 03.01.2020р. Терешківським ліцеєм Терешківської сільської ради Полтавського району Полтавської області (Замовник) було оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівлі (prozorro.gov.ua) оголошення UA-2020-01-03-001478-а (а.с.16 т.1) про проведення відкритих торгів на закупівлю товарів (природний газ, ДК 021:2015:09120000-6 - Газове паливо, 106725м.куб., строк поставки - до 31.12.2020р.) (роздруківка з сайту prozorro.gov.ua щодо закупівлі - а.с.а.с.20-23 т.1).
19. Матеріали справи містять форму протоколу про розкриття тендерних пропозицій (а.с.17 т.1), звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2020-01-03-001478-а від 10.02.2020р. (а.с.18 т.1) та повідомлення про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю «Трансгазпром» (переможцем процедури закупівлі) з ціною пропозиції - 440320,32грн. з ПДВ (а.с.19 т.1).
20. 10.02.2020р. за результатами проведених відкритих торгів між Товариством з обмеженою відповідальністю «Трансгазпром» (Постачальник) та Терешківським ліцеєм Терешківської сільської ради Полтавського району Полтавської області (Споживач) було укладено договір №18GAS-2020 (договір та Специфікація - а.с.а.с.24-29 т.1), відповідно до п.1.1 якого Постачальник постачає товар згідно коду ДК 021:2015 (CPV 2008)-09120000-6-Газове паливо (природний газ) Споживачеві в обсягах і порядку, передбачених договором для забезпечення потреб Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість газу і наданих послуг у розмірах, строках, порядку та на умовах, передбачених договором. За розрахункову одиницю поставленого природного газу приймається метр кубічний природного газу, приведений до стандартних умов і виражений в енергетичних одиницях.
20.1. За змістом п.1.3. договору сторонами визначено, що обов'язковою умовою постачання природного газу Споживачу є наявність у нього укладеного у встановленому порядку з Оператором ГРМ договору про розподіл природного газу та/або з Оператором ГТС договору на транспортування природного газу для набуття права санкціонованого відбору газу з газорозподільної та газотранспортної системи.
20.2. У п.3.1 договору сторони узгодили, що постачання природного газу здійснюється за ціною, що вільно встановлюється між Постачальником та Споживачем. Загальний обсяг природного газу, що постачається для потреб Споживача складає 106725куб.м. та ціною за 1000куб.м. з урахуванням вартості замовлення потужності - 3438,13грн., крім того ПДВ (20%) - 687,62грн. Ціна природного газу до сплати за 1000куб.м. - 4125,75грн. та загальна сума договору становить 440320,32грн. (пп.пп.3.1.1 -3.1.3 договору).
20.2. Положеннями п.3.4. договору сторони визначили підстави для зміни ціни природного газу, передбачивши, зокрема у пп.3.4.1. зміну кон'юнктури (зміна закупівельної ціни природного газу у власників ресурсу (газодобувних підприємств, оптових продавців, власників імпортованого ресурсу газу), а за змістом пп.3.5.1. договору така зміна має опосередковуватися укладанням відповідної додаткової угоди у строк, що не перевищує 10 робочих днів від дати настання змін.
20.3. Згідно з пп.пп.5.1.1, 5.1.2 договору встановлено, що Постачальник має право не раніше ніж через 90 днів з дня підписання договору, збільшувати ціну за одиницю товару, при цьому зменшуючи обсяг продукції, яка постачається в межах суми договору, але не більше ніж 10% від ціни за одиницю товару, встановленої на день підписання договору. Така зміна ціни за одиницю товару повинна бути фінансово та економічно обґрунтованою в письмовому вигляді, з наданням документу від уповноваженого на те органу (Інспекції по цінам, Торгово-промислової Палати України (або її структурних підрозділів), та ін.) та не частіше ніж 30 днів з моменту останньої зміни ціни за одиницю товару збільшувати вартість товару, у разі коливання вартості товару на ринку та/або з інших причин, які впливають на формування ціни товару Постачальника.
20.4. Відповідно до п.11.1 договору останній набирає чинності з моменту його підписання та діє в частині постачання природного газу з 01.01.2020р. до 31.12.2020р., а в частині проведення розрахунків до їх повного виконання.
21. Листом №35.1-GAS-2020 від 13.02.2020р. (а.с.35 т.1) Товариство з обмеженою відповідальністю «Трансгазпром» звернулось до Терешківського ліцею Терешківської сільської ради Полтавського району Полтавської області з проханням укласти/підписати додаткову угоду щодо збільшення ціни по договору на постачання природного газу, беручи до уваги зміну (збільшення) ціни газу на ринку України. До означеного листа надано копію довідки, витяг із сайту Української енергетичної біржі (УЕБ), додаткова угода №1.
21.1. Відповідно до наявного в матеріалах справи листа №13.02-132 від 13.02.2020р. (а.с.36 т.1) ТБ «Українська енергетична біржа» повідомила Товариство з обмеженою відповідальністю «Трансгазпром», що котирувальна ціна природного газу ресурсу лютого 2020р. станом на 13.02.2020р. становить 4503,36грн./тис. куб.м. з ПДВ та додатково повідомило, що 13 лютого на ТБ «Українська енергетична біржа» не було укладено біржових угод з реалізації ресурсу лютого, тому, згідно з Порядком визначення котирувальних цін та інших форм інформування про ціни на ТБ «Українська енергетична біржа» застосовуються котирування попереднього торгового дня, коли було здійснено реалізацію ресурсу лютого 2020р. - 12.02.2020р.
Матеріали справи також містять лист ТБ «Українська енергетична біржа» №17/02-140 від 17.02.2020р. (а.с.38 т.1) щодо ціни природного газу, зміст якого з наявної в матеріалах справи копії встановити неможливо.
21.2. З довідки Харківської торгово-промислової палати №194/20 від 21.02.2020р. (а.с.39 т.1) вбачається, що рівень цін по постачанню природного газу для установ і організацій, які фінансуються з державного та місцевого бюджетів, згідно з інформацією офіційних сайтів суб'єктів ринку природного газу з 01.02.2020р. складає 6548,99-8023,48грн./за 1000куб.м.
22. Листом №55-GAS-2020 від 25.02.2020р. (а.с.37 т.1) Товариство з обмеженою відповідальністю «Трансгазпром» звернулось до Терешківського ліцею Терешківської сільської ради Полтавського району Полтавської області з проханням укласти/підписати додаткову угоду щодо збільшення ціни по договору на постачання природного газу, з урахуванням вартості замовлення потужності, беручи до уваги зміну (збільшення) ціни газу на ринку України. До означеного листа надано копію довідки, додаткова угода.
23. 28.02.2020р. сторони уклади додаткову угоду №1 до договору (а.с.30 т.1), у якій домовились, що ціна на природний газ, що буде постачатися з 07.02.2020р. становить 3781,94грн., крім того податок на додану вартість 20% - 756,39грн., а разом 4538,33грн. (ціна порівняно із первісною збільшилась на 412,58грн., що становить 10%).
28.02.2020р. сторони уклади додаткову угоду №2 до договору (а.с.31 т.1), у якій домовились, що ціна на природний газ, що буде постачатися з 07.02.2020р. становить 4160,13грн., крім того податок на додану вартість 20% - 832,03грн., а разом 4992,16грн. (ціна збільшилась на 866,41грн., що становить 21% порівняно з первісною ціною та на 453,83грн., що становить 9,99% порівняно з ціною у додатковій угоді №1).
24. Листом №71-GAS-2020 від 25.03.2020р. (а.с.40 т.1) Товариство з обмеженою відповідальністю «Трансгазпром» звернулось до Терешківського ліцею Терешківської сільської ради Полтавського району Полтавської області з проханням укласти/підписати додаткову угоду щодо збільшення ціни по договору на постачання природного газу, з урахуванням вартості замовлення потужності, беручи до уваги зміну (збільшення) ціни газу на ринку України. До означеного листа надано копію довідки, додаткова угода.
Відповідно до наявного в матеріалах справи листа №25/03-233 від 25.03.2020р. (а.с.41 т.1) Українська енергетична біржа повідомила Товариство з обмеженою відповідальністю «Трансгазпром», що середньозважена ціна природного газу ресурсу березня за результатами електронних біржових торгів на ТБ «Українська енергетична біржа» станом на 23.03.2020р. склала 5299,88грн./тис.куб. з ПДВ.
25. 31.03.2020р. сторони уклади додаткову угоду №3 до договору (а.с.32 т.1), у якій домовились, що ціна на природний газ, що буде постачатися з 01.03.2020р. становить 4576,15грн., крім того податок на додану вартість 20% - 915,23грн., а разом 5491,38грн. (ціна збільшилась на 1365,63грн., що становить 33% порівняно з первісною ціною та на 499,22грн. - 10% порівняно з ціною у додатковій угоді №2).
26. Листом №16/10-7/20 від 16.10.2020р. (а.с.42 т.1) Товариство з обмеженою відповідальністю «Трансгазпром» звернулось до Терешківського ліцею Терешківської сільської ради Полтавського району Полтавської області з проханням підписати додаткову угоду про збільшення ціни у договорі, враховуючи збільшення ціна на газ на ринку в середньому з 4702,90грн. (без потужностей) станом на 29.09.2020р. до 5466,31грн. (без потужностей, із потужністю - 5630,20грн.) станом на 09.10.2020р. за 1000куб.м. До означеного листа надано копію довідок та два примірника проекту додаткової угоди.
Відповідно до наявного в матеріалах справи листа №29/09-758 від 29.09.2020р. щодо ціни природного газу (а.с.44 т.1) Українська енергетична біржа повідомила, що середньозважена ціна природного газу ресурсу вересня за результатами електронних біржових торгів на ТБ «Українська енергетична біржа» станом на 29.09.2020р. склала 4702,90грн./тис.куб. з ПДВ, а відповідно до листа №13/10-818 від 13.10.2020р. (а.с.43 т.1) середньозважена ціна природного газу ресурсу жовтня за результатами електронних біржових торгів на ТБ «Українська енергетична біржа» станом на 09.10.2020р. склала 5466,31грн./тис.куб. з ПДВ.
27. 01.11.2020р. сторони уклади додаткову угоду №3.1 до договору (а.с.33 т.1), у якій домовились, що ціна на природний газ, що буде постачатися з 01.11.2020р. становить 6040,52грн. з ПДВ (ціна збільшилась на 1914,77грн. - 46,4% порівняно з первісною ціною та на 549,15грн. - 10% порівняно з ціною у додатковій угоді №3).
28. У подальшому, додатковою угодою №4 від 29.12.2020р. (а.с.34 т.1) сторони продовжили строк дії договору на строк, достатній для проведення процедури закупівлі з 01.01.2021р. до 31.01.2021р. включно.
Будь-які інші умови договору, окрім наведених щодо ціні та строку дії (зокрема - щодо обсягу закупівлі), вказаними додатковими угодами не змінювалися.
29. Матеріали справи містять акти прийому-передачі природного газу за лютий, березень, жовтень, листопад 2020р. (а.с.а.с.55-58 т.1) та рахунок-акт за грудень 2020р. (а.с.59 т.1), відповідно до яких Терешківський ліцей Терешківської сільський ради за цей період спожив газ в кількості 777471м.куб. (що на 27,15% менше, ніж передбачено п.3.1 договору) та перерахував Товариству з обмеженою відповідальністю «Трансгазпром» за договором №18GAS-2020 від 10.02.2020р. 440320,32грн., що підтверджується відповідними платіжними дорученнями про сплату (а.с.а.с.60-64 т.1).
30. Судом встановлено, що 07.04.2020р. Полтавська місцева прокуратура листом №35-3980вих-20 від 07.04.2020р. (а.с.45 т.1) звернулась до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, у якому зазначила, що в діях сторін договору №18GAS-2020 від 10.02.2020р. вбачається порушення вимог ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» та просило опрацювати в межах наданих повноважень означену інформацію, провести моніторинг процедури закупівлі, перевірити дії замовника та учасників процедури закупівлі на відповідність законодавству, вжити заходів до встановлення винних осіб та притягнення їх до відповідальності, відшкодування заподіяних збитків.
У відповідь на означений лист Управління Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України (лист №20-16-21-2-17/1802 від 23.04.2020р. - а.с.46 т.1) повідомило, що з метою з'ясування порушеного питання для обґрунтованого прийняття рішення про початок моніторингу, Управлінням направлено до Замовника запит про надання необхідної інформації.
30.1. Листом №35-7369вих-20 від 11.06.2020р. (а.с.47 т.1) Полтавська місцева прокуратура звернулась до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області з проханням в строк до 22.06.2020р. повідомити про вжиті в межах повноважень заходи до встановлення винних осіб в межах відкритих торгів UA-2020-01-03-001478-а щодо закупівлі за кодом ДК 021:2015:09120000-6 - Газове паливо, та притягнення їх до відповідальності.
У відповідь на означений лист Управління Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України (лист №20-16-21-2-17/2595 від 12.06.2020р. - а.с.48 т.1) повідомило, що з метою з'ясування порушеного питання для обґрунтованого прийняття рішення про початок моніторингу, Управлінням направлено до Замовника запит про надання необхідної інформації, а також зазначило, що у разі початку моніторингу закупівлі UA-2020-01-03-001478-а прокуратуру буде повідомлено додатково.
30.2. Листом №35-10034вих-20 від 06.08.2020р. (а.с.84 т.1) Полтавська місцева прокуратура звернулась до Терешківського ліцею Терешківської сільської ради Полтавського району Полтавської області з проханням в строк до 11.08.2020р. надати належним чином засвідчені документи щодо виконання договору №18GAS-2020 від 10.02.2020р., які були надані останнім разом з листом №01-18/167 від 14.08.2020р. (а.с.85 т.1).
30.3. Листом №35-1251вих-21 від 02.02.2021р. (а.с.49 т.1) Полтавська місцева прокуратура звернулась до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області з проханням в строк до 08.02.2021р. надати інформацію та належним чином завірені копії: наказу №34 про початок моніторингу процедури закупівлі UA-2020-01-03-001478-а від 17.06.2020р.; висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-01-03-001478-а від 10.07.2020р.; реагування та вжиті заходи для відшкодування шкоди, завданої внаслідок закупівлі газу за протиправними угодами, у тому числі шляхом звернення до суду з позовом про визнання недійсними вказаних угод та стягнення надміру сплачених коштів.
У відповідь на означений лист Управління Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України (лист №201625-17/588-2021 від 08.02.2021р. - а.с.50 т.1) направило Полтавській обласній прокуратурі копію наказу №34 про початок моніторингу процедури закупівлі від 17.06.2020р. (а.с.51 т.1) та копію висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 10.07.2020р. (а.с.а.с.52-54 т.1), а також повідомило, що права органу державного фінансового контролю на звернення до суду із позовами за результатами здійснення моніторингу закупівель (у тому числі щодо визнання договорів, додаткових угод недійсними) законодавством не передбачено.
31. З наявного в матеріалах справи висновку Управління Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі UA-2020-01-03-001478-а від 17.06.2020р. вбачається, що під час моніторингу встановлено, що дані, вказані у довідках Української енергетичної біржі та Харківської торгово-промислової палати не відображають коливання ціни товару на ринку в бік її збільшення в період між укладенням договору №18GAS-2020 від 10.02.2020р. та додаткових угод №1 та №2 від 28.02.2020р., №3 від 31.03.2020р., таким чином укладення таких додаткових угод суперечить вимогам п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі». Окрім того, зазначено, що укладення додаткових угод на збільшення ціни товару відбулося в строки, що порушують пп.5.1.1 та 5.1.2 договору, тоді як відповідно до позиції Міністерства економічного розвитку і торгівлі в Україні, дія договору з 01.01.2020р. (тобто до дати укладення договору) суперечить ч.1 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині застосування ч.3 ст.631 Цивільного кодексу України.
32. Листом №35-1249вих-21 від 02.02.2021р. (а.с.69 т.1) Полтавська місцева прокуратура звернулась до Терешківської сільський ради Полтавської області з проханням в строк до 08.02.2021р. надати інформацію про джерела фінансування діяльності Терешківського ліцею та, зокрема, договору №18GAS-2020 від 10.02.2020р., а також реагування адміністрації ліцею, Терешківської сільський ради, відділу освіти, сім'ї, молоді та спорту виконавчого комітету Терешківської сільський ради та вжиті заходи для відшкодування шкоди, наданої внаслідок закупівлі газу за протиправними угодами, у тому числі шляхом звернення до суду з позовом про визнання недійсними вказаних угод та стягнення надмірно сплачених коштів.
У відповідь на означений лист Терешківська сільська рада Полтавської області (лист №348 від 08.02.2021р. - а.с.70 т.1) повідомила, що на чергову сесію скликання ради заплановано розгляд питання стосовно фінансово-господарської діяльності Терешківського ліцею за 2020р. та додатково листом №690 від 16.03.2021р. (а.с.71 т.1) повідомлено, що було проведено службове розслідування щодо факту відключення газопостачання у Терешківському ліцеї та встановлено винних осіб, тоді як питання щодо звернення до суду про визнання недійсними додаткових угод та стягнення грошових коштів не розглядалися.
33. Листом №35-1250вих-21 від 02.02.2021р. (а.с.86 т.1) Полтавська місцева прокуратура звернулась до Терешківського ліцею Терешківської сільської ради Полтавського району Полтавської області з проханням в строк до 08.02.2021р. повідомити, зокрема, про виконання договору №18GAS-2020 від 10.02.2020р. в квітні-грудні 2020р., його розірвання/припинення, джерела фінансування, реагування та вжиті заходи для відшкодування шкоди, наданої внаслідок закупівлі газу за протиправними угодами.
У відповідь на означений лист Терешківський ліцей (лист №01-18/33 від 08.02.2021р. - а.с.87 т.1) повідомив, що фінансування проводиться виконавчим комітетом Терешківської сільської ради та надано в підтвердження дій за договором №18GAS-2020 від 10.02.2020р. відповідні документи, зокрема: протокол засідання тендерного комітету №19 від 14.08.2020р. (а.с.а.с.88, 89 т.1), лист №01-18/166 від 14.08.2020р. про намір розірвати договір (а.с.90 т.1) та відповідь на означений лист №17-GAS-2020/18/8 від 17.08.2020р. Товариства з обмеженою відповідальністю «Трансгазпром» (а.с.а.с.91, 92 т.1), відповідно до якого останнє зазначає про відсутність підстав для розірвання договору.
34. Вказані в п.п.18-33 цієї постанови обставини підтверджуються матеріалами справи та сторонами не заперечуються.
35. Листами №55-120-76ВИХ-21 від 18.03.2021р. та №55-120-77ВИХ-21 від 18.03.2021р. (а.с.а.с.111, 112 т.1) Полтавська окружна прокуратура повідомила Північно-східний офіс Державної аудиторської служби України та Терешківську сільську раду Полтавської області про здійснення представництва держави в їх особі на підставі ч.4 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» при внесенні позовної заяви про визнання недійсним додаткових угод №1, №2 від 28.02.2020р., №3 від 31.03.2020р., №3.1 від 01.11.2020р. до договору №18GAS-2020 від 10.02.2020р. та повернення безпідставно сплачених коштів, та звернулась з відповідним позовом до суду.
36. Матеріали справи містять Прейскуранти на природний газ із ресурсів Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» на період поставки з 1 по 31.01.2020р. (включно) (а.с.66 т.1), на період поставки з 1 по 29.02.2020р. (включно) (а.с.67 т.1), на період поставки з 1 по 31.03.2020р. (включно) (а.с.68 т.1), а також результати моніторингу функціонування ринку природного газу за І квартал 2020р. з веб-сайту НКРЕКП (а.с.а.с.248-264 т.1).
37. Відносно означених обставин спірні правовідносини були розглянуті місцевим судом в контексті приписів законодавства, що регулює відносини у сфері з публічних закупівель, а також положень Цивільного та Господарського кодексів України.
VІ. Оцінка апеляційного суду:
38. За змістом ст.ст.4, 5 Господарського процесуального кодексу України, ст.15 Цивільного кодексу України та ст.20 Господарського кодексу України правомірність і обґрунтованість задоволення позовних вимог вимагає наявності та доведеності наступної сукупності елементів: наявність у Позивача захищуваного суб'єктивного права/охоронюваного законом інтересу, порушення (невизнання або оспорювання) такого права/інтересу з боку визначеного Відповідача та належність (адекватність характеру порушення та відповідність вимогам діючого законодавства) застосованого способу судового захисту. Відсутність або недоведеність будь-якого із вказаних елементів, що становлять предмет доказування для Позивача, унеможливлює задоволення позову.
39. Сутність розглядуваного спору полягає у встановленні наявності/відсутності підстав для визнання недійсним додаткових угод №1, №2 від 28.02.2020р., №3 від 31.03.2020р., №3.1 від 01.11.2020р. до договору №18GAS-2020 від 10.02.2020р. через недодержання при їх укладенні ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» та вимог ст.203 Цивільного кодексу України, а також стягненні на підставі ст.1212 Цивільного кодексу України безпідставно сплачених за такими додатковими угодами коштів в сумі 119555,22грн.
40. Беручи до уваги статус суб'єкту, який ініціював розгляд означеної спору, в процесуальному аспекті положень ч.2 ст.19 Конституції України предметом судової оцінки в розглядуваній справі, враховуючи зміст ч.ч.3, 4 ст.23 Закону України “Про прокуратуру” та ч.5 ст.53 Господарського процесуального кодексу України, також є:
- порушення чи загроза порушення інтересів держави (кореспондується із згадуваною в п.31 постанови умовою звернення до суду, передбаченою ч.2 ст.4 Господарського процесуального кодексу України та ст.ст.15, 16 Цивільного кодексу України);
- нездійснення або неналежне здійснення захисту таких інтересів компетентним державним органом або відсутність такого органу/відсутність у нього повноважень відносно звернення до суду з позовною заявою.
40.1. Апеляційний суд зазначає, що за змістом апеляційної скарги не висувається претензії щодо правомірності ініціації прокурором позову у розглядуваному випадку.
40.2. Своєю чергою, визначений за змістом державний інтерес у формі “правильного застосування законодавства” в контексті п.45 рішення Європейського суду з прав людини у справі “Трегубенко проти України” при витрачанні бюджетних коштів в межах процедури закупівлі є достатньою підставою для ініціювання позову прокурором, зважаючи на міркування забезпечення суспільних інтересів щодо законності розподілу обмежених ресурсів.
40.3. Наразі, обставини неналежного і недостатнього реагування визначених у якості позивачів суб'єктів на повідомлені прокурором обставини наявності, на його думку, порушення інтересів держави та вимоги чинного законодавства у розглядуваному випадку достатньою мірою встановлені у п.п.30-33 цієї постанови та утворює достатні процесуальні підстави для звернення Прокурора з розглядуваним позовом. При цьому, колегія суддів апеляційного суду підкреслює, що само по собі дотримання формальних вимог щодо ініціації позову Прокурором не може ототожнюватися із підтвердженням обґрунтованості позовних вимог та вказувати на безсумнівну наявність порушення як з боку Відповідачів, так і на неправомірність бездіяльності Позивачів з невжиття відповідних заходів самостійно - такі складові визначаються при оцінці обґрунтованості позовних вимог по суті.
41. Беручи до уваги правову природу розглядуваних правовідносин, кореспондуючі права та обов'язки їх сторін, оцінка правомірності заявлених вимог має здійснюватися судом з урахуванням положень, насамперед, Закону України «Про публічні закупівлі» та відповідних норм Цивільного та Господарського кодексів України.
Викладене зумовлює погодження із доводами місцевого суду щодо визначення норм матеріального права, у світлі яких має вирішуватися питання відносно розглядуваного спору.
42. Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.
За змістом ч.1 ст.215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину, яким у розумінні ч.2 ст.202 Цивільного кодексу України є спірний договір, є недодержання в момент його вчинення вимог ч.ч.1-3, 5, 6 ст.203 Цивільного кодексу України.
43. За приписами п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на дату укладення спірних додаткових угод №1, №2 від 28.02.2020р., №3 від 31.03.2020р.) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Приписами п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на дату укладення додаткової угоди №3.1 від 01.11.2020р.) встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
43.1. Відповідно до ч.1 ст.651 Цивільного кодексу України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом, тоді як Закон України «Про публічні закупівлі» не містить виключень з цього правила.
43.2. Таким чином, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:
- відбувається за згодою сторін;
- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);
- підстава збільшення - у даному випадку коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);
- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;
- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.
44. Проаналізувавши наявні матеріали справи та доводи апеляційної скарги, судова колегія, враховуючи позицією об'єднаної палати Верховного Суду, викладену у постанові від 18.06.2021р. справі №927/491/19, та позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 13.07.2021р. у справі №927/550/20, погоджується з висновком місцевого суду щодо відмови у задоволенні вимог про визнання додаткових угод недійсними та відхиляє доводи апеляційної скарги з огляду на наступне:
44.1. Метою регулювання передбаченого ст.36 Закону «Про публічні закупівлі» (отже і ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції станом на 01.11.2020р.), а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.
Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про публічні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. При цьому, обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Апеляційний суд зауважує, що будь-який суб'єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик та укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.
44.2. Дії Замовника з підписання оскаржуваних додаткових угод №1, №2 від 28.02.2020р., №3 від 31.03.2020р., №3.1 від 01.11.2020р., який мав беззаперечне право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі №18GAS-2020 від 10.02.2020р., без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозицій Товариства з обмеженою відповідальністю «Трансгазпром» про збільшення цін (ціна 1000куб.м. газу збільшилася на 46,4%, як вірно зазначено в апеляційній скарзі проте не впливає на правильність вирішення спору, порівняно з первісною ціною - з 4125,75грн. до 6040,52грн., тоді як обсяг поставки газу за договором зменшився на 27,15% - з 106725куб.м. до 777471куб.м.), призвели до повного нівелювання результатів відкритих торгів, оскільки держава втратила можливість скористатися пропозиціями інших їх учасників та була змушена оплачувати газ за ціною, на 46,4% вищою аніж встановлена договором, укладеним внаслідок відкритих торгів.
Таким чином,перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення (у розглядуваному випадку на 46,4%) шляхом так званого «каскадного» укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку Постачальника.
44.3. При цьому, роз'яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю», що міститься у листі №3302-06/34307-06 від 27.10.2016р., згідно з яким у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10% від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов'язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін, не є нормою права і не мають юридичного значення, оскільки право тлумачити норму права є виключним правом суду.
45. Апеляційний суд погоджується із релевантністю для спірних правовідносин наведеної Позивачем 1 у відзиві на позовну заяву правової позиції за постановою Верховного Суду від 18.03.2021р. у справі №924/1240/18, згідно з якою внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим - у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.
Наразі, наявні у матеріалах справи відомості Української енергетичної біржі та Харківської торгово-промисловою палатою про ціну на газ не можуть вважатися належною у розумінні наведених у п.43.2. цієї постанови критеріїв підставою для укладання спірних додаткових угод, оскільки:
45.1. довідки лише фіксують певну ціну на певну дату, але не її коливання упродовж відповідного періоду, який за змістом п.5.5.1 взагалі не може розпочинатися раніше спливу 90-денного строку з моменту підписання договору (тобто не раніше 10.05.2020р., що унеможливлює укладання додаткових угод №№1, 2 і 3);
45.2. не дають підстави для ігнорування встановленого п.5.5.2. договору додаткового до вказаного вище у п.5.5.1. обмеження у можливості здійснити збільшення ціни не частіше ніж 30 днів з моменту останньої зміни ціни - угоди №№1 і 2 укладені в один день, тоді як без їх врахування додаткова угода №3, яка також укладена до спливу 90-денного строку безумовної сталої (не збільшуваної) ціни запроваджує збільшення на 33% порівняно із первісною вартістю природного газу (п.25 цієї постанови);
45.3. не доводять передбаченої п.3.4.1. договору умови зміни ціни - збільшення закупівленої ціни, адже матеріали справи взагалі не містять жодних доказів, що Постачальник у розглядуваний період застосування спірних додаткових угод дійсно змушений був придбавати природний газ для його подальшої переді Споживачу на виконання обов'язків за договором №18GAS-2020 від 10.02.2020р. за цінами, вказаними у відповідних довідках, тим більше, що у спірних додаткових угодах ціна збільшувалася до розмірів, що перевищують ціни за відомостями ТБ «УЕБ» (п.п.21-27 цієї постанови).
46. Відповідно до ч.1 ст.37 Закону «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на дату укладення спірних додаткових угод №1, №2 від 28.02.2020р., №3 від 31.03.2020р.) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч.4 ст.36 цього Закону, тоді як згідно з ч.1 ст.43 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на дату укладення додаткової угоди №3.1 від 01.11.2020р.) договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору з порушенням вимог ч.4 ст.41 цього Закону - умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.
За висновком судової колегії, означені вимоги законодавства у повній мірі підлягають застосуванню і до додаткових угод до договору про закупівлю, тією мірою, якої вони впливають (змінюють) первісно визначені істотні умови закупівлі, з урахуванням яких певну особу і було визначено переможцем відповідної процедури.
46.1. Аналіз положень означених статей Закону України «Про публічні закупівлі», ст.ст.15, 16, 203, 215 Цивільного кодексу України дає змогу дійти висновку, що якщо недійсність правочину встановлена законом, то визнання недійсним такого правочину судом не вимагається, оскільки визнання недійсним нікчемного правочину законом не передбачено. Відтак, визнання додаткових угод до договору недійсними не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону.
46.2. З огляду на викладене вище, колегія суддів зазначає, що оскільки додаткові угоди №1, №2 від 28.02.2020р., №3 від 31.03.2020р., №3.1 від 01.11.2020р. до договору через невідповідність на момент їх вчинення вимогам ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на дату укладення спірних додаткових угод №1, №2 від 28.02.2020р., №3 від 31.03.2020р.) та ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на дату укладення додаткової угоди №3.1 від 01.11.2020р.) відповідно щодо дотримання належних умов для запровадження збільшення ціни товару закупівлі є нікчемними силу закону, і, відповідно, не породжують жодних правових наслідків для сторін, відсутні підстави для задоволення вимог про визнання вказаних угод недійсними, що узгоджується з висновком об'єднаної палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 18.06.2021р. у справі №927/491/19.
46.3. Таким чином, апеляційний суд погоджується з цієї підставою відхилення позовних вимог прокурора за оскаржуваним рішенням та відхиляє позицію Скаржника щодо правомірності означених угод
47. Щодо позовних вимог про стягнення безпідставно сплачених за оскаржуваними додатковими угодами коштів в сумі 119555,22грн., судова колегія частково погоджується із висновком суду першої інстанції та зазначає, що:
47.1. Договірний характер правовідносин виключає можливість застосування до них судом положень ст.1212 Цивільного кодексу України, і такий характер правовідносин між сторонами у розглядуваному випадку зберігається між сторонами безвідносно до нікчемності додаткових угод, адже така нікчемність не зачіпає договору №18GAS-2020 від 10.02.2020р.
47.2. водночас, застосування місцевим судом у якості самостійно визначеної правової підстави для стягнення коштів конструкцію односторонньої реституції за ч.1 ст.216 Цивільного кодексу України не узгоджується із належим до застосування у даному випадку (проте не заявленим у якості способу судового захисту) вимогами з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, передбаченими ст.670 Цивільного кодексу України. Правова позиція щодо застосування наведених правових норм викладена у постанові об'єднаної палати Верховного Суду від 18.06.2021р. у справі №927/491/19 та постанові Верховного Суду від 13.07.2021р. у справі №927/550/20.
48. Крім того, судова колегія зазначає, що за змістом ч.ч.1, 3, 4 ст.45 Господарського процесуального кодексу України позивачем є особа, яка має право вимоги (кредитор), а відповідачем - особа, яка повинна виконати зобов'язання (боржник). При цьому відповідач має бути такою юридичною чи фізичною особою, за рахунок якої, в принципі, можливо було б задовольнити позовні вимоги. У судовому порядку підлягають захисту порушене право й охоронювані законом інтереси саме від відповідача (аналогічний висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2019р. у справі №910/17792/17).
Визначення відповідача (відповідачів), предмета та підстав спору є правом позивача, натомість установлення належності відповідача (відповідачів) й обґрунтованості позову є обов'язком суду, який виконується під час розгляду справи (аналогічні висновки викладено у постановах Великої Палати Верховного Суду від 17.04.2018р. у справі №523/9076/16-ц, від 20.06.2018р. у справі №308/3162/15-ц, від 21.11.2018р. у справі №127/93/17-ц, від 12.12.2018р. у справах №570/3439/16-ц та №372/51/16-ц, від 11.09.2019р. у справі №910/7122/17).
Прокурором в розглядуваному випадку, визначивши органи, уповноважені державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, не було зазначено як Позивача особу, на користь якої має бути виконано рішення суду в частині стягнення 119555,22грн., у той час як Терешківський ліцей Терешківської сільської ради Полтавського району Полтавської області зазначено відповідачем у справі.
Відтак, оскільки прокурором в частині позовних вимог про стягнення коштів особою, на користь якої мало б відбутися задоволенні цих вимог та стягнення коштів зазначено не позивача, а відповідача, і процесуальне законодавство не надає суду повноважень щодо зміни процесуального статусу учасника справи на стадії апеляційного перегляду, колегія суддів не вбачає наявності підстав для задоволення позовних вимог в цій частині, що зумовлює скасування рішення суду першої інстанції. Означена позиція узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 12.01.2022р. у справі №921/511/20.
Водночас, судова колегія зауважує, що прокурор не позбавлений права звернутись з відповідним позовом в інтересах належного позивача та отримувача коштів у загальному порядку, визначеному процесуальним законодавством.
49. На підставі викладених в п.п.47,48 цієї постанови міркувань, колегія суддів дійшла висновку про скасування переглядуваного рішення Господарського суду Полтавської області від 19.10.2021р. у справі №917/459/21 в частині задоволенні позовних вимог про стягнення з Відповідача 2 на користь Відповідача 1 надміру сплачених грошових коштів в сумі 119555,22грн. на підставі ч.4 ст.277 Господарського процесуального кодексу України через порушення місцевим судом при задоволенні таких позовних вимог норм процесуального права та відмову у задоволенні означених позовних вимог прокурора. Своєю чергою, враховуючи викладені у п.п.43-48 цієї постанови висновки апеляційного суду, які зумовлюють відхилення доводів апеляційної скарги Скаржника, апеляційна скарга останнього, з огляду на скасування судового рішення в частині, підлягає частковому задоволенню.
50. Відповідно до ч.9 ст.129 Господарського процесуального кодексу України такий результат апеляційного перегляду має наслідком віднесення на рахунок Скаржника половини понесених ним судових витрат за подання апеляційної скарги, тоді як інша частина судових витрат (8512,50грн.) покладається на Відповідача 1, адже саме відповідачі є особами, через неправильні дії яких з укладання спірних додаткових угод виник розглядуваний спір.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.74, 76, 78, 129, 269, 270, 273, 275-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Трансгазпром», м. Київ на рішення Господарського суду Полтавської області від 19.10.2021р. (повний текст підписано 20.10.2021р.) у справі №917/459/21 задовольнити частково.
2. Рішення Господарського суду Полтавської області від 19.10.2021р. (повний текст підписано 20.10.2021р.) у справі №917/459/21 скасувати в частині задоволення позовних вимог керівника Полтавської окружної прокуратури Полтавської області в інтересах держави в особі органів, уповноважених державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах: Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України та Терешківської сільської ради Полтавського району Полтавської області про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Трансгазпром» на користь Терешківського ліцею Терешківської сільської ради Полтавського району Полтавської області 119555,22грн. надмірно сплачених грошових коштів, тоді як в іншій частині рішення Господарського суду Полтавської області від 19.10.2021р. у справі №917/459/21 залишити без змін.
3. У задоволенні позовних вимог керівника Полтавської окружної прокуратури Полтавської області, м. Полтава в інтересах держави в особі органів, уповноважених державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах: Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, м. Харків та Терешківської сільської ради Полтавського району Полтавської області, с. Терешки Полтавської області до Терешківського ліцею Терешківської сільської ради Полтавського району Полтавської області, с. Терешки Полтавської області та Товариства з обмеженою відповідальністю «Трансгазпром», м. Київ - відмовити у повному обсязі.
4. Стягнути з Терешківського ліцею Терешківської сільської ради Полтавського району Полтавської області (вул. Шевченка, 9-А, с. Терешки, Полтавський район, Полтавська область, 38762, ідентифікаційний код 23545191) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Трансгазпром» (вул. Звіринецька, 63, м. Київ, 01014, ідентифікаційний код 41334204) 8512,50грн. судового збору за подання апеляційної скарги.
5. Постанова набирає сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту, з урахуванням порядку подання касаційної скарги, передбаченого п.17.5. Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України.
У судовому засіданні 31.01.2022р. проголошено вступну та резолютивну частину постанови. Повний текст постанови складено та підписано 01.02.2022р.
Головуючий, суддя-доповідач Д.О. Попков
Суддя О.А. Істоміна
Суддя І.В. Зубченко
Надіслано судом до ЄДРСР - 01.02.2022р.