26 січня 2022 року
м. Хмельницький
Справа № 686/9002/19
Провадження № 11-кп/4820/152/22
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12019240010001154, №12019240010001283, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 14 липня 2020 року,
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 14 липня 2020 року
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця
м. Городок Хмельницької області, жителя
АДРЕСА_1 , громадянина України, не працюючого, не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.3 ст.358, ч.4 ст.358, ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України та призначено покарання:
- за ч.1 ст.263 КК України у виді трьох років позбавлення волі;
- за ч.3 ст.358 КК України у виді двох років обмеження волі;
- за ч.4 ст.358 КК України у виді одного року обмеження волі;
- за ч.1 ст.307 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.307 КК України у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, крім житла;
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, крім житла.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з дня вступу вироку в законну силу, зараховано у строк покарання час перебування під вартою з 15 травня 2019 року до дня набрання вироком законної сили день за день.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу залишено без змін.
Стягнуто із ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 8 167,42 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до вимог ст.100 КПК України.
За вироком суду, ОСОБА_7 , в порушення ст.ст.2, 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», у невстановлений час, місці та спосіб умисно, незаконно придбав з метою збуту згорток з фольги із порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,131 г, яку до 22 год 20 хв 08 березня 2019 року незаконно зберігав при собі з метою збуту.
08 березня 2019 року, о 22 год 20 хв, ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку №2/1б, на вулиці Курчатова в місті Хмельницькому, під час здійснення контролю за вчиненням злочину, умисно, незаконно збув особі під зміненими анкетними даними « ОСОБА_8 » за 300 грн порошкоподібну речовину білого кольору в згортку з фольги, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,131 г.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 у невстановлений час, місці та спосіб, умисно, незаконно, повторно придбав з метою збуту згорток з фольги із порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,071276 г, яку незаконно, повторно, зберігав при собі з метою збуту до 16 год 15 хв 16 квітня 2019 року.
16 квітня 2019 року о 16 год 15 хв ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку №53/1 на проспекті Миру у місті Хмельницькому, під час здійснення контролю за вчиненням злочину, умисно, незаконно, повторно збув особі під зміненими анкетними даними " ОСОБА_8 " за 400 грн порошкоподібну речовину білого кольору в згортку з фольги, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,071276 г.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 у невстановлений час, місці та спосіб, умисно, незаконно, придбав з метою збуту згорток з фольги з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,0735 г, яку умисно, незаконно, повторно, зберігав при собі з метою збуту до 13 год 25 хв 07 травня 2019 року.
07 травня 2019 року о 13 год 25 хв ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку №1 на вулиці Володимирській в місті Хмельницькому, під час здійснення контролю за вчиненням злочину, незаконно, умисно, повторно збув особі під зміненими анкетними даними " ОСОБА_8 " за 200 грн порошкоподібну речовину білого кольору в згортку з фольги, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,0735 г.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 у невстановлений час, місці та спосіб, умисно, незаконно, повторно, придбав з метою збуту один пакет із порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 2,301386 г та три згортки із речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою 0,869 г, 0,315 г та 0,216 г, загальною масою 1,4 г.
Тоді ж ОСОБА_7 на автомобілі марки "Daewoo Nexia", реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , яка перебувала в нього в користуванні, умисно, незаконно, повторно перевіз вищезгадані наркотичні речовини з метою подальшого збуту до адреси свого проживання - кв. АДРЕСА_2 , де в невстановлений час, розфасував частину психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 1,7955 г в 22 згортки з фольги, помістивши їх в п'ять окремих прозорих пакетів із фіксуючою смужкою із цифровими позначками - "50", "100", "150", "200", "300", частину психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,2735 г, помістив в один прозорий пакет із фіксуючою смужкою, частину психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,00454 г, разом з ложкою помістив в один прозорий пакет із фіксуючою смужкою, частину психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 0,076808? г помістив в тринадцять прозорих пакетів із фіксуючою смужкою, а іншу частину психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,005838 г. залишив на поверхні дзеркала, що знаходилося на письмовому столі в одній з кімнат квартири.
Після цього ОСОБА_7 там же, в невстановлений час, з метою подальшого збуту помістив попередньо розфасовані п'ять окремих прозорих пакетів із фіксуючою смужкою із цифровими позначками - "50", "100", "150", "200", "300", в яких знаходилися 22 згортки з фольги, які містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 1,7955 г, та один прозорий пакет із фіксуючою смужкою, який містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,2735 г до власного гаманця, де умисно, незаконно, повторно, зберігав з метою збуту до 14 год 10 хв 15 травня 2019 року; один прозорий пакет із фіксуючою смужкою, в середині якого знаходилася ложка та психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,00454 г та два паперових згортки, в яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 0,869 г та 0,315 г, помістив до багажного відділення автомобіля марки "Daewoo Nexia", реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 де умисно, незаконно, повторно, зберігав з метою збуту до 15 год 10 хв 15 травня 2019 року; а іншу частину психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 0,082646? г, яка знаходилася у тринадцяти прозорих пакетах із фіксуючою смужкою на поверхні дзеркала та один паперовий згорток із особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою 0,216 г, умисно, незаконно, повторно, до 16 год 15 хв 15 травня 2019 року зберігав на письмовому столі, що знаходився в одній з кімнат вказаної квартири, з метою подальшого збуту.
Після цього ОСОБА_7 близько 12 год 50 хв 15 травня 2019 року, на автомобілі "Daewoo Nexia", реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , з адреси власного проживання, умисно, незаконно, з метою подальшого збуту, повторно перевіз до будинку АДРЕСА_3 , психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 2,21874 г та особливо небезпечний та особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою 1,184 г.
15 травня 2019 року близько 13 год 05 хв ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_3 , під час здійснення контролю за вчиненням злочину, незаконно, повторно збув особі під зміненими анкетними даними " ОСОБА_8 " за 200 грн. згорток з фольги із порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якого обмежено - амфетамін, масою 0,1012 г.
Також 15 травня 2019 року, в період з 14 год 10 хв до 14 год 32 хв під час затримання ОСОБА_7 та в ході його особистого обшуку за адресою: АДРЕСА_3 , в гаманці останнього виявлено та вилучено п'ять прозорих пакетиків із фіксуючою смужкою, із цифровими позначками - "50", "100", "150", "200", "300", в яких знаходився 21 згорток з фольги, із порошкоподібною речовиною білого кольору, що містить в своєму складі психотропну речовину обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 1,6943 г та прозорий пакет із фіксуючою смужкою із порошкоподібною речовиною білого кольору, що містить в своєму складі психотропну речовину обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,2735 г, які ОСОБА_7 умисно, незаконно, повторно, зберігав при собі з метою подальшого збуту.
Крім того, 15 травня 2019 року в період з 15 год до 15 год 35 хв, під час обшуку автомобіля "Daewoo Nexia", реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , у багажному відділенні виявлено та вилучено два паперових згортки, в яких міститься особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 0,869 г та 0,315 г загальною масою 1,184 г та прозорий пакет із фіксуючою смужкою із залишками порошкоподібної речовини білого кольору, що містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,00454 г, які ОСОБА_7 , умисно, незаконно, повторно, зберігав з метою подальшого збуту.
Також 15 травня 2019 року в період з 16 год 15 хв до 18 год 55 хв під час обшуку за адресою проживання ОСОБА_7 , а саме в кв. АДРЕСА_2 виявлено та вилучено тринадцять прозорих пакетів із фіксуючою смужкою з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 0,222008 г, дзеркало із нашаруванням порошкоподібної речовини білого кольору, яка містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,005838 г та паперовий згорток із речовиною рослинного походження у висушеному та подрібненому стані, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою (в перерахунку на висушену речовину) 0,216 г, які ОСОБА_7 умисно, незаконно, повторно зберігав за адресою власного проживання з метою збуту.
Окрім цього, ОСОБА_7 в порушення вимог п.1 «Переліку видів майна, що не може перебувати у власності громадян, громадських об'єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України», затвердженого постановою Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» від 17 червня 1992 року № 2471-ХІІ, п. 9 Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 року №576, а також Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом Міністра внутрішніх справ від 21 серпня 1998 року № 622, на початку січня 2019 року, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_4 , знайшов пакет, в якому знаходилось дев'ять патронів, які є боєприпасами до нарізної спортивно-мисливської вогнепальної зброї калібру 5,6 мм, довгими гвинтівковими спортивно-мисливськими патронами кільцевого запалення калібру 5,6 мм, з яких вісім патронів, виробництва торгової марки "Восток", шість патронів, які є боєприпасами до нарізної мисливської вогнепальної зброї, калібру НОМЕР_2 , що є гвинтівковими мисливськими патронами кільцевого запалення, калібру НОМЕР_2 , виробництва компанії "CascadeCartridges, Inc" США, сорок шість патронів, які є боєприпасами калібру 9 мм Р.А., виготовленими шляхом спорядження саморобним способом холостих (шумових), пістолетних патронів калібру 9 мм Р.А.К, виробництва компанії "GurelHuntingMarket", Туреччина, кулями діаметром 6 мм, масою 0,9 г., виготовленими з металу сірого кольору, які незаконно придбав як знайдене та умисно, незаконно, зберігав в квартирі АДРЕСА_2 до моменту проведення обшуку в 16 год 15 хв 15 травня 2019 року.
У березні 2019 року ОСОБА_7 , достовірно знаючи про позбавлення його постановою Вінницького міського суду Вінницької області від 16 жовтня 2018 року права керування транспортними засобами, вирішив вчинити підроблення посвідчення водія та його подальше використання.
Реалізовуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_7 у березні 2019 року під час свого перебування у Територіальному сервісному центрі Хмельницької області на вулиці Західно-Окружній, 1/1 у місті Хмельницькому, зустрів невстановлену досудовим розслідуванням особу, з якою за винагороду домовився про спільне виготовлення підробленого посвідчення водія, надавши при цьому свої анкетні дані та копію паспорта громадянина України і копію посвідчення водія серії - НОМЕР_3 від 31 травня 2014 року.
Після цього невстановленою досудовим слідством особою, у невстановлений час та місці, за допомогою комп'ютерної техніки та струменевого принтера, із використанням отриманої від ОСОБА_7 інформації, виготовлено (підроблено) бланк офіційного документа - посвідчення водія, яке не відповідає встановленому зразку, а також до нього внесено відомості щодо серії - ВХР № 603144, анкетні дані та фотокартку, надані ОСОБА_7 , і 14 березня 2019 року на території Територіального сервісного центру Хмельницької області по вулиці Західно-Окружній, 1/1 міста Хмельницького передано ОСОБА_7
15 березня 2019 року близько 03 год 25 хв, ОСОБА_7 , керуючи автомобілем "Deo Nexia", реєстраційний номер НОМЕР_1 , по проспекту Миру 65 в місті Хмельницькому, після зупинки працівниками поліції, виконуючи їх законну вимогу щодо пред'явлення документів на транспортний засіб та посвідчення водія, діючи умисно, з метою створити перед працівниками поліції видимість наявності у нього посвідчення водія, використав шляхом пред'явлення та надання для перевірки завідомо підроблений для нього офіційний документ - посвідчення водія серії НОМЕР_4 із його анкетними даними та фотокарткою, бланк якого не відповідає бланкам встановленого зразку.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок Хмельницького міськрайонного суду від 14 липня 2020 року та перекваліфікувати його дії з ч.ч.1, 2 ст.307 КК України на ч.1 ст.309 КК України, а також змінити строк покарання відповідно до санкції ст.309 КК України.
Зазначає, що не оскаржує вирок в частині призначеного покарання за ч.1 ст.263, ч.ч.3, 4 ст.358 КК України.
Вважає, що дане обвинувачення (придбання наркотичних засобів для подальшого їх збуту з метою наживи) не знайшло свого підтвердження як на досудовому слідстві, так і під час судового розгляду в суді першої інстанції.
На його думку, він ніколи не займався збутом наркотичних засобів.
Крім того, посилається на те, що надавав " ОСОБА_8 " наркотичні засоби безоплатно, при цьому не вимагав у нього грошових коштів, зробив це виключно для збереження здоров'я та життя як самого " ОСОБА_8 ", так і людей, які могли стати жертвами його дій.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати вирок Хмельницького міськрайонного суду від 14 липня 2020 року в частині визнання винуватим ОСОБА_7 за ч.1 ст.307, ч.2 ст.307, ч.1 ст.263 КК України, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.307, ч.2 ст.307, ч.1 ст.263 КК України закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України - у зв'язку із невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпаними можливостями їх отримати.
Зазначає, що вирок суду першої інстанції є таким, що не ґрунтується на нормах закону, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, встановленим за результатами судового слідства, висновки суду ґрунтуються на доказах, які отримані з порушенням процесуального порядку, та в розумінні ст.ст.86, 87 КПК України, є недопустимими.
При ухваленні вироку судом не здійснено належну оцінку досліджених в судовому засіданні доказів, що призвело до неправильного застосування норм матеріального та процесуального права і, як наслідок, неправомірного засудження обвинуваченого.
Захисник вказує, що за епізодом збуту наркотичного засобу обвинуваченим 08 березня 2019 року клопотання захисника судом першої інстанції розглянуто не було, не наведено мотивів його відхилення, чим порушено положення ч.1 ст.20 (право на захист), ч.1, ч.6 ст.22 (принцип змагальності сторін) КПК України.
Окрім того, суд першої інстанції, зазначаючи в мотивувальній частині вироку про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України, посилався на матеріали оперативних закупок від 08 березня 2019 року.
Недодержання вимог Закону має наслідком визнання доказів недопустимими, вони не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень, на них не може послатися суд при ухваленні судового рішення.
В матеріалах кримінального провадження міститься Протокол про результати проведення оперативно-технічних заходів №8705/121/120.18 від 15 листопада 2018 року, зміст якого містить суперечності між собою, не відповідає дійсним обставинам справи.
При проведенні оперативної закупки 08 березня 2019 року, як і при подальших оперативних закупках, ОСОБА_7 було спровоковано на передачу наркотичних засобів особі із зміненими анкетними даними ОСОБА_8 , що свідчить про провокацію злочину. Така позиція узгоджується із висновками Верховного Суду.
Крім того, всі матеріали здобуті в кримінальному провадженні №12019240010001154, а саме по обвинуваченню за ч.1, ч.2 ст.307, за ч.1 ст.263 КК України, що розпочалося на підставі протизаконної оперативної закупки та внаслідок провокації, - є неналежними доказами.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які підтримали апеляційні скарги з викладених у них мотивів; прокурора, який відповідно до положень ст. 439 КПК України апеляційні скарги підтримав частково, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних мотивів.
Згідно вимог ч.1 ст.404 КПК України, рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.
Вирок суду в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч.3 ст.358 КК України - підробка офіційного документу, вчинена за попередньою змовою групою осіб та за ч.4 ст.358 КК України - використання завідомо підробленого документа, обвинуваченим та його захисником не оскаржується.
Вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.358, ч.4 ст.358 КК України є доведеною.
Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України вирок суду у цій частині апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На думку колегії суддів судом першої інстанції не в повній мірі дотримані вимоги зазначеної норми.
Суд першої інстанції вважає доведеним обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307 , ч.2 ст.307, ч.1 ст.263 КК України.
Разом з тим колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 307 КК України за епізодом від 08 березня 2019 року з огляду на наступне.
Відповідно до ч.4 ст.246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.
Отже рішення про проведення оперативної закупки, яка відбувається у тому числі й в межах оперативно-розшукових заходів, також приймається прокурором.
З матеріалів кримінального провадження видно, що 07 лютого 2019 року начальником ПЗВП ХВП ГУНП в Хмельницькій області підполковником поліції ОСОБА_9 за погодженням з керівником Хмельницької місцевої прокуратури, була винесена постанова про проведення оперативної закупки в межах оперативно-розшукової справи №18/27/01/0104 від 10.09.2018, про готування до вчинення злочину пов'язаного із незаконним обігом наркотиків.
Вказаною постановою доручено спільно з працівниками УПН ГУНП в Хмельницькій області провести оперативну закупку у період часу з 14 лютого 2019 року по 08 березня 2019 року включно.
Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Докази мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами (органами); способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, їхню послідовність, склад учасників; докази мають бути закріплені належним чином.
Недодержання вказаних вимог має наслідком визнання доказів недопустимими.
Таким чином постанова про проведення оперативної закупки від 07.02.2019, в порушення ч.4 ст.246 КПК України, прийнята не уповноваженою на те особою, що тягне за собою недопустимість такого доказу.
Враховуючи, що допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази («плоди отруєного дерева» - рішення Європейського суду з прав людини у справах «Балтицький проти України», «Тейксера де Кастро проти Португалії» «Шабельник проти України»), стають недопустимими, колегія суддів визнає недопустимими доказами :
- протокол огляду грошових купюр та покупця від 08.03.2019; протокол вилучення придбаного товару від 08.03.2019; протокол про результати проведення оперативної закупки від 11.03.2019, згідно яких ОСОБА_10 вручено грошові кошти купюрами 50, 50 та 200 грн для закупки наркотичних засобів та психотропних речовин, заборонених засобів у нього не виявлено. Після зустрічі з ОСОБА_7 у ОСОБА_8 з лівої кишені куртки вилучено згорток фольги з порошкоподібною речовиною білого кольору, яку він придбав в обвинуваченого 08 березня 2019 року, о 22 год. 20 хв., біля будинку №2/1б, на вул.Курчатова в м.Хмельницький як амфетамін за 300 грн.; протокол про результати проведення оперативно-технічних засобів від 11.03.2019 та протоколом огляду DVD-R диска від 29.07.2019 де містяться роздруківки розмов ОСОБА_7 з ОСОБА_8 де вони домовляються про зустріч 08.03.2019 в мікрорайоні Гречани близько 22 год., а також розмови з невідомими особами, з яких випливає, що він здійснює продаж невідомої наркотичної речовини; висновок експерта №8.6-0171:19 від 15.03.2019, згідно якого порошкоподібна речовина, вилучена у ОСОБА_8 08.03.2019, містить психотропну речовину - амфетамін, обіг якого обмежено, масою 0,131 г.
Відповідно до ч.1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
При цьому колегія суддів зауважує, що самі лише покази свідка ОСОБА_8 по епізоду від 08 березня 2019 року не є достатнім доказом вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 счт.307 КК України за цим епізодом.
Отже вирок суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК України за епізодом від 08 березня 2019 року підлягає скасуванню із закриттям у цій частині кримінального провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.
Враховуючи що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.307 КК України за епізодом від 08.03.2019 є недоведено, колегія суддів приходить до висновку про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого за епізодом від 16 квітня 2019 року з ч.2 ст. 307 КК України на ч.1 ст.307 КК України, оскільки відсутня така кваліфікуюча ознака як повторність.
Дії ОСОБА_7 за епізодом від 16 квітня 2019 року апеляційним судом кваліфікуються за ч.1 ст.307 КК України, як незаконне придбання з метою збуту, зберігання з метою збуту та незаконний збут психотропної речовини.
В судовому зсіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні злочинів, пов'язаних з незаконним обігом наркотичних засобів та психотропних речовин, визнав частково. Пояснив, що за декілька днів до 08 березня 2019 року, в мікрорайоні Дубово в невідомої особи придбав амфетамін та канабіс для власного вживання, який за допомогою свого автомобіля "Deo Nexia", перевіз за місцем проживання. Там розфасував амфетамін та канабіс на порції для зручнішого власного вживання і в подальшому зберігав при собі, в автомобілі та вдома.
08 березня 2019 року до нього зателефонував ОСОБА_8 та просив продати амфетамін, на що він відмовився, але останній декілька разів дзвонив і вмовляв продати, бо він страждає наркоманією і в нього "ломка". Пожалівши ОСОБА_8 , він 08 березня 2019 року поїхав у АДРЕСА_5 , де віддав йому безкоштовно один пакетик з амфетаміном. ОСОБА_8 з метою віддячити йому та відшкодувати кошти за потрачений бензин дав йому 300 грн.
За аналогічних обставин, пожалівши ОСОБА_8 , він дав йому безоплатно амфетамін 16 квітня 2019 року на проспекті Миру, а ОСОБА_8 дав йому 400 грн. за витрачений бензин; 07 травня 2019 року на вул. Володимирській дав йому безоплатно амфетамін, а ОСОБА_8 дав йому 200 грн. за витрачений бензин; 15 травня 2019 року на вул. Проскурівській дав йому безоплатно амфетамін, а ОСОБА_8 дав йому 200 грн. за витрачений бензин. Масу і кількість наркотичних засобів та психотропних речовин, які вилучені в ОСОБА_8 та в нього, зокрема, в автомобілі та за місцем проживання, не заперечує.
За епізодом незаконного придбання і зберігання боєприпасів ОСОБА_7 у суді першої інстанції та в апеляційному суді вину визнав у повному обсязі, вказавши, що в мікрорайоні Дубово на смітнику знайшов пакет з патронами і, усвідомлюючи, що це є боєприпаси, зберігав, маючи на меті віддати знайомим мисливцям.
Допитаний в в судовому засіданні суду першої інстанції свідок під псевдонімом ОСОБА_8 пояснив, що знає ОСОБА_7 як особу, що здійснює продаж наркотиків. 08 березня, 16 квітня, 07 травня, 15 травня 2019 року він купив у ОСОБА_7 за 300 грн., 400 грн., 200 грн., 200 грн. відповідно, амфетамін. Закупки проводились під контролем працівників поліції. На здійснення закупки він давав письмову згоду. У всіх випадках на ньому була апаратура для запису. Гроші на закупку давали працівники поліції, які при понятих оглядали його до і після закупки.
Об'єктивно вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307 (епізод від 16.04.2019), ч.2 ст.307, ч.1 ст.263 КК України підтверджується наступними доказами:
- протоколами огляду грошових купюр та покупця від 16.04.2019, протоколом вилучення придбаного товару від 16.04.2019, протоколом про результати проведення оперативної закупки від 16.04.2019, згідно яких ОСОБА_10 вручено грошові кошти купюрами 100, 50, 50 та 200 грн. для закупки амфетаміну, заборонених засобів у нього не виявлено. Після зустрічі з ОСОБА_7 у ОСОБА_8 з лівої кишені куртки вилучено згорток фольги з речовиною білого кольору, яку він придбав в обвинуваченого 16 квітня 2019 року, о 16 год. 15 хв., біля будинку №53/1 на проспекті Миру у м.Хмельницький як амфетамін за 400 грн.;
- висновком експерта №8.6-0284:19 від 11.05.2019, згідно якого порошкоподібна речовина, вилучена у ОСОБА_8 16.04.2019, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, масою 0,071276 г.;
- протоколами огляду грошових купюр та покупця від 07.05.2019, протоколом вилучення придбаного товару від 07.05.2019, протоколом про результати проведення оперативної закупки від 07.05.2019, згідно яких ОСОБА_10 вручено грошові кошти купюрами 50, 50, 20, 20, 10 грн. для закупки амфетаміну, заборонених засобів у нього не виявлено. Після зустрічі з ОСОБА_7 у ОСОБА_8 з правої кишені штанів вилучено згорток фольги з речовиною білого кольору, яку він придбав в обвинуваченого 07 травня 2019 року, о 13 год. 25 хв., біля будинку №1 на вул.Володимирській в м.Хмельницький, як амфетамін за 200 грн.;
- висновком експерта №8.6-0299:19 від 14.05.2019, згідно якого порошкоподібна речовина, вилучена у ОСОБА_8 07.05.2019, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, масою 0,0735 г.;
- протоколами огляду грошових купюр та покупця від 15.05.2019, протоколом вилучення придбаного товару від 15.05.2019, протоколом про результати проведення оперативної закупки від 15.05.2019, згідно яких ОСОБА_10 вручено грошові кошти купюрами 100, 20, 20, 20, 10, 10, 10, 10 грн. для закупки наркотичних засобів та психотропних речовин, заборонених засобів у нього не виявлено. Після зустрічі з ОСОБА_7 у ОСОБА_8 з лівої кишені штанів вилучено згорток фольги з речовиною білого кольору, яку він придбав в обвинуваченого 15 травня 2019 року, близько 13 год. 05 хв., біля будинку №109 на вул.Проскурівській в м.Хмельницький, як амфетамін за 200 грн.;
- протоколом про результати проведення оперативно-технічних засобів від 27.05.2019 та протоколом огляду DVD-R диска від 26.07.2019 де містяться роздруківки розмов ОСОБА_7 з невідомими особами, з яких випливає, що він здійснює продаж наркотичних речовин;
- протоколом обшуку від 15.05.2019 з відеозаписом його проведення, згідно якого в автомобілі «Daewoo Nexia», реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , в багажному відділенні виявлено та вилучено два паперових згортки, в яких містилась невідома речовина рослинного походження та пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, якими виявились особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс та психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін відповідно;
- протоколом обшуку від 15.05.2019 з відеозаписом його проведення, згідно якого в кв. АДРЕСА_2 , де проживав ОСОБА_7 , виявлено та вилучено тринадцять прозорих пакетів та дзеркало із порошкоподібною речовиною білого кольору та паперовий згорток із речовиною рослинного походження у висушеному та подрібненому стані, якими виявились психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін та особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс відповідно, а також боєприпаси;
протоколом затримання від 15.05.2019 з відеозаписом його проведення, згідно якого у ОСОБА_7 під час особистого обшуку виявлено та вилучено 21 згорток з фольги та прозорий пакет із порошкоподібною речовиною білого кольору, якою виявилась психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін;
- висновком експерта №8.6-0397:19 від 26.06.2019, згідно якого: порошкоподібна речовина, вилучена у ОСОБА_8 15.05.2019, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, масою 0,1012 г.; - порошкоподібна речовина, вилучена у ОСОБА_7 15.05.2019 під час затримання і особистого обшуку , містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, масою 1,6943 г. та 0,2735 г; - речовина рослинного походження зеленого кольору, що вилучена під час обшуку автомобіля, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою 0,869 г та 0,315 г; порошкоподібна речовина, білого кольору, що вилучена під час обшуку автомобіля, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, масою 0,00454 г.; - речовина рослинного походження зеленого кольору, що вилучена під час обшуку житла ОСОБА_7 , є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою 0,216 г; - порошкоподібна речовина, вилучена під час обшуку житла ОСОБА_7 , містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, масою 0,1258 г, 0,0194 г, 0,06134 г, 0,015468 г, 0,005838 г;
- протоколами про результати аудіо-, відео контролю особи від 14.04.2019, 08.05.2019, 16.05.2019 з відеозаписами їх проведення, з яких вбачаються обставини збуту ОСОБА_7 амфетаміну ОСОБА_8 ;
- повідомленням заступника начальника ГУ НП в Хмельницькій області ОСОБА_11 від 27.05.2020 на виконання ухвали суду від 18.05.2020 про те, що в межах ОРС №18/27/01/01/04 від 10.09.2018 в березні 2019 року виділено 300 грн. коштів спеціального призначення, а в межах кримінального провадження №12019240010001154 в квітні 2019 року виділено 400 грн., в травні 2019 року - 200 грн., в травні 2019 року - 200 грн. коштів спеціального призначення;
- висновком експерта №3.1-0059:19 від 10.06.2019, згідно якого вилучені з житла ОСОБА_7 дев'ять патронів, є боєприпасами до нарізної спортивно-мисливської вогнепальної зброї калібру 5,6 мм, довгими гвинтівковими спортивно-мисливськими патронами кільцевого запалення калібру 5,6 мм, з яких вісім патронів, виробництва торгової марки "Восток", шість патронів, є боєприпасами до нарізної мисливської вогнепальної зброї, калібру НОМЕР_2 , що є гвинтівковими мисливськими патронами кільцевого запалення, калібру НОМЕР_2 , виробництва компанії "CascadeCartridges, Inc" США, сорок шість патронів, є боєприпасами калібру 9 мм Р.А., виготовленими шляхом спорядження саморобним способом холостих (шумових), пістолетних патронів калібру 9 мм Р.А.К, виробництва компанії "GurelHuntingMarket", Туреччина, кулями діаметром 6 мм, масою 0,9 г., виготовленими з металу сірого кольору;
Вказаним доказам суд першої інстанції дав належну оцінку відповідно до вимог ст.ст. 85, 86, 94 КПК України, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності і взаємозв'язку для прийняття процесуального рішення.
Колегія суддів вважає, що вищезазначені докази є належними, допустимими, достатніми та доводять вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307 КК України за епізодом від 16.04.2019 - незаконне придбання з метою збуту, зберігання з метою збуту та незаконний збут психотропної речовини; ч.2 ст.307 КК України - незаконні придбання з метою збуту, перевезення з метою збуту, зберігання з метою збуту психотропної речовини і наркотичного засобу, незаконний збут психотропної речовини, вчинені повторно, якщо предметом таких дій була психотропна речовина у великих розмірах та особливо небезпечний наркотичний засіб; ч.1 ст.263 КК України як придбання та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу.
З урахуванням викладеного безпідставними є доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника про відсутність належних та допустимих доказів на підтвердження вчинення ним кримінальних правопорушень передбачених ч.ч.1, 2 ст.307 КК України (окрім епізоду від 08.03.2019), ч.1 ст.263 КК України.
Не знаходить підстав колегія суддів ддля задоволення вимог апеляційної скарги обвинуваченого про необхідність перекваліфікації його дій з ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.309 КК України, з посиланням на те, що ним не здійснювався збут заборонених речовин.
Суд першої інстанції правильно у вироку вказав, що про збут наркотичних засобів і психотропних речовин свідчить їх кількість, спосіб упакування та розфасування.
Так в ході особистого обшуку ОСОБА_7 було виявлено та вилучено п'ять прозорих пакетиків із фіксуючою смужкою, із цифровими позначками - «50», «100», «150», «200», «300», в яких знаходився 21 згорток з фольги, із порошкоподібною речовиною білого кольору, що містить в своєму складі психотропну речовину обіг якої обмежено, в ході обшуку автомобіля, який належить останньому, виявлено та вилучено два паперових згортки, в яких міститься особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, прозорий пакет із фіксуючою смужкою із залишками порошкоподібної речовини білого кольору, що містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, та в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 було виявлено і вилучено тринадцять прозорих пакетів із фіксуючою смужкою з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін.
Отже зазначена кількість, фасування вказаних речовин, місця їх виявлення, кількість епізодів злочинної діяльності за ст. 307 КК України, мета вчинення вказаних злочинів, їх послідовність свідчать про наявність у ОСОБА_7 умислу на їх збут, а також спростовує твердження сторони захисту про провокативні дії працівників правоохоронних органів.
Про наявність мети збуту також частково свідчать покази обвинуваченого.
Досліджені судом докази доводять те, що ОСОБА_7 неодноразово збув особі під зміненими анкетними даними ОСОБА_8 психотропну речовину.
Крім того, під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції та в суді апеляційної інстанції не здобуті докази, які б свідчили про провокативні дії щодо вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 307 КК України (епізод від 16.04.2019), ч.2 ст.307 КК України.
З урахуванням того, що оперативна закупка від 08.03.2019 року, яка проводилася на підставі постанови начальника ПЗВП ХВП ГУНП в Хмельницькій області про проведення оперативної закупки від 07 лютого 2019 року, колегією суддів визнана незаконною, не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про суперечливість даних щодо походження коштів, які були виділенні для проведення цієї закупки.
Не ґрунтуються на положеннях процесуального закону твердження захисника обвинуваченого про те, що всі матеріали здобуті в кримінальному провадженні №12019240010001154, а саме по обвинуваченню за ч.1, ч.2 ст.307, за ч.1 ст.263 КК України, що розпочалося на підставі протизаконної оперативної закупки та внаслідок провокації, є неналежними доказами.
Колегія суддів погодилася з доводами апеляційної скарги захисника обвинуваченого про те, що оперативна закупка 08 березня 2019 року була проведена з істотним порушенням вимог КПК України та є недопустимим доказом.
Разом з тим визнання її недопустимим доказом, згідно положень ч.1 ст.214 КПК України не тягне за собою визнання незаконним внесення відомостей до ЄРДР, а також визнання незаконними подальших слідчих дій.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено у відповідності до вимог ст.65 КК України з врахуванням особи винного, ступеня тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, обставини, що пом'якшує покарання.
При призначенні покарання суд врахував, що ОСОБА_7 , в силу ст.89 КК України не судимий, вчинив кримінальний проступок, нетяжкий і тяжкі злочини, не працює, характеризується негативно.
Обставиною, що пом'якшує покарання обвинуваченого суд визнав активне сприяння у розкритті злочинів.
Обставини, що обтяжують покарання судом першої інстанції не встановлено, не встановлено таких і судом апеляційної інстанції.
З урахуванням викладеного суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією усього майна, крім житла.
І таке покарання, на думку колегії суддів, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 14 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині визнання його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК України (за епізодом від 08 березня 2019 року) скасувати та закрити у цій частині кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв'язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Вирок в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 за епізодом від 16.04.2019 змінити.
ОСОБА_7 вважати засудженим за:
- ч.1 ст.263 КК України до покарання у виді трьох років позбавлення волі;
- ч.3 ст.358 КК України до покарання у виді двох років обмеження волі;
- ч.4 ст.358 КК України до покарання у виді одного року обмеження волі;
- за ч.1 ст.307 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі;
- ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, крім житла.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 вважати засудженим до остаточного покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, крім житла.
В решті вирок Хмельницького міськрайонного суду від 14 липня 2020 року залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді: