Постанова від 18.01.2022 по справі 420/6843/19

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/6843/19

Головуючий в 1 інстанції: Цховребова М.Г.

П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача - Шляхтицького О.І.,

суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,

секретар - П'ятіна В.В.,

за участю:

представника апелянта - Александрова О.І.,

ОСОБА_1, представників позивача: Бобрешової С.А., Савенко Л.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Державної служби морського та річкового транспорту України (Морська адміністрація) на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 липня 2021 року по справі № 420/6843/19 за позовом ОСОБА_1 до Державної служби морського та річкового транспорту України про визнання протиправним та скасування наказу, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернувся з вищевказаним адміністративним позовом, у якому просив (з урахуванням ухвали суду від 01.12.2020, якою :

- визнати протиправним та скасувати наказ № 02-Д від 18.10.2019 року "Про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 ";

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу державного контролю (нагляду) за безпекою судноплавства на морському та річковому транспорті в Чорноморському морському порту - капітана Чорноморського морського порту Чорноморського міжрегіонального управління з 18 жовтня 2019 року;

- стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з дня звільнення з роботи 18 жовтня 2019 року по день прийняття рішення по цій справі.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що відповідно до окремого доручення Голови державної служби морського та річкового транспорту України ОСОБА_6 з метою обговорення виробничих питань доручили позивачу, Капітану Чорноморського морського порту Морської адміністрації ОСОБА_1 прибути 04.09.2019 до будівлі Морської адміністрації, за адресою: вул. Преображенська, 25, м. Київ, о 10 год. 00 хв. У зв'язку з виконанням окремого доручення було оформлено відрядження з 03.09.2019 до 05.09.2019 включно, тому позивач був відсутній на робочому місці та не виконував обов'язки капітана морського порту, що підтверджується табелем обліку робочого часу з 1 по 30 вересня 2019 року. Таким чином, на момент виходу судна "ІНФОРМАЦІЯ_1" з порту, обов'язки ОСОБА_1 виконувала особа, яка заміщує його у порядку визначеному п. 5 ч. 1 Положення "Про капітана морського порту", затвердженого наказом № 190 Міністерства інфраструктури України від 27 березня 2013 року, а саме - ОСОБА_2 . Отже, проступків чи грубих порушень з боку ОСОБА_1 , що стали приводом для складення дисциплінарної справи у відношенні нього взагалі не може бути, оскільки знаходячись у відрядженні на час виходу судна "ІНФОРМАЦІЯ_1" з порту 3 вересня 2019 року, останній не надавав та не міг надавати дозвіл на вихід даного судна з Чорноморського морського порту.

Від працівників служби Капітана морського порту позивачу стало відомо, що позивача звільнили, у зв'язку з чим 24.10.2019 прибув до в.о. Голови Державної служби морського та річкового транспорту України М.П. Божко. Разом із цим, насторожує факт завчасного (поспішного) прийняття рішення дисциплінарною комісією, пояснення позивача щодо дисциплінарного провадження було надіслано електронною поштою 18.10.2019 о 13:39 за київським часом, наказ про рішення щодо звільнення позивача з посади також виданий 18.10.2019.

Позивач також зазначив , що йому не була надана можливість ознайомлення з дисциплінарною справою та не прийняті його пояснення до прийняття рішення про звільнення. Так, 24.10.2019 року позивача ознайомили з Наказом № 02-Д від 18.10.2019 року державної служби Морського та річкового транспорту України про накладення на ОСОБА_1 , начальника відділу контролю (нагляду) за безпекою судноплавства на морському та річковому транспорті в Чорноморському морському порту-капітана Чорноморського морського порту Чорноморського міжрегіонального управління, дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення із займаної посади у зв'язку з перевищенням службових повноважень, що не містить складу злочину та адміністративного правопорушення.

Отже, відсутні дії, які можуть кваліфікуватись як дисциплінарний проступок (позивач знаходився у відрядженні за окремим дорученням Голови Державної службі морського та річкового транспорту України і його обов'язки виконував заступник ОСОБА_2 ), Дисциплінарна комісія не визначила і не встановила, у чому ж полягає протиправність дій позивача, в чому полягає суб'єктивна сторона дисциплінарного проступку, в чому шкідливість наслідків відповідних дій. Відсутні протиправний характер, вина, умисел та настання шкідливих наслідків. Крім того, в процесі службового розслідування, наявні чисельні процедурні порушення Закону України № 889-VIII "Про державну службу", а також при звільненні, не отримання від позивача письмового пояснення, не ознайомлення з матеріалами дисциплінарної справи перед прийняттям рішення про накладення дисциплінарного стягнення, а також застосування дисциплінарного стягнення під час відсутності позивача на службі у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю. Таким чином, Дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ Державної служби морського та річкового транспорту України та Державна служба морського та річкового транспорту України необґрунтовано прийняла рішення щодо застосування виняткового виду дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби, яке не відповідає критеріям обґрунтованості, розумності та пропорційності. Відсутня належна правова мотивація здійснення дисциплінарного провадження, обґрунтування змісту перевищення службових повноважень, порядку його проведення та оцінки тяжкості проступку, а також рівня юридичних гарантій захисту прав позивача, як державного службовця.

Відповідач проти задоволення позову заперечував, надав до суду першої інстанції відзив на позовну заяву, у якому зазначив, що всупереч Порядку оформлення приходу суден у морський порт, надання дозволу на вихід суден у море та оформлення виходу суден із морського порту, затвердженого наказом Міністерства інфраструктури України від 27.06.2013 № 430, ОСОБА_1 03.09.2019 видано дозвіл на вихід судна з порту, що вказує на дії ОСОБА_1 , які мають ознаки неналежного виконання ним посадових обов'язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівництва у частині дотримання порядку надання дозволу на вихід судна з порту. В діях (або бездіяльності) ОСОБА_1 , наявні дисциплінарні проступки, які полягали в перевищені службових повноважень під час прийняття рішень стосовно виходу судна "ІНФОРМАЦІЯ_1" з Чорноморського морського порту, що призвело до грубих порушень та заподіяло шкоди авторитету державної служби, встановлено наявність ознак дисциплінарних проступків, передбачених п. п. 3, 5, 7, частини другої статті 65 Закону України "Про державну службу".

Посилання позивача про накладання на нього дисциплінарного стягнення під час його лікарняного не відповідає дійсності та спростовується Табелем обліку робочого часу Державної служби морського та річкового транспорту України з 1 жовтня по 31 жовтня 2019 року, за яким ОСОБА_1 перебував на робочому місті. Відомостей щодо перебування ОСОБА_1 на амбулаторному спостереженні в Інституті очних хвороб і тканинної терапії 18.10.2019 в Державній службі морського та річкового транспорту не міститься.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 26 липня 2021 року позов задовольнив.

Визнав протиправним та скасував наказ Державної служби морського та річкового транспорту України від 18.10.2019 № 02-Д "Про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 ".

Поновив ОСОБА_1 на посаді начальника відділу контролю (нагляду) за безпекою судноплавства на морському та річковому транспорті в Чорноморському морському порту - капітана Чорноморського морського порту Чорноморського міжрегіонального управління з 18 жовтня 2019 року.

Зобов'язав Державну службу морського та річкового транспорту України самостійно здійснити нарахування та виплату ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 18.10.2019 по 26.07.2021.

Допустив негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу контролю (нагляду) за безпекою судноплавства на морському та річковому транспорті в Чорноморському морському порту - капітана Чорноморського морського порту Чорноморського міжрегіонального управління та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах стягнення за один місяць.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, Державна служба морського та річкового транспорту України подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з'ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв'язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.

Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:

- суд першої інстанції безпідставно не звернув увагу на те, що Морською адміністрацією обґрунтовано доведено, що ОСОБА_1 порушив пункт 3.1 розділу III Порядку оформлення приходу суден у морський порт, надання дозволу на вихід суден у море та оформлення виходу суден із морського порту, затвердженого наказом Міністерства інфраструктури України від 27.06.2013 № 430 із доданням всіх доказів та пояснень;

- висновок суду першої інстанції, про недотримання вимог щодо ясності, чіткості, доступності, зрозумілості та обґрунтованості рішень, щодо оскаржуваного наказу не відповідає обставинам справи;

- судом першої інстанції безпідставно та необґрунтовано була надана оцінка діям ІСКМП під час проведення перевірки судна «ІНФОРМАЦІЯ_1» , ІМО НОМЕР_2 оскільки оцінка дій інспектора Морської адміністрації не входить в предмет доказування по справі, оскільки оскаржується саме наказ про застосування дисциплінарного стягнення відносно позивача, якій поніс відповідальність за свої дії безпосередньо як капітана морського порту, а не у зв'язку з організацією чи проведенням перевірки судна інспектором Морської адміністрації;

- висновки суду першої інстанції щодо відсутності в діях ОСОБА_1 складу дисциплінарного правопорушення є необґрунтованими та хибними, які здійснені шляхом неправильного застосування норм матеріального права;

- суд першої інстанції не врахував, що з тверджень позивача саме ОСОБА_3 , а не позивач видав дозвіл на вихід судна з порту, що прямо суперечить Порядку та Кодексу торговельного мореплавства України та низці інших нормативно-правових актів;

- інші доводи апеляційної скарги відтворюють зміст відзиву до позову.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що Наказом Державної служби морського та річкового транспорту України від 15.01.2019 № 16-к "Про призначення ОСОБА_1 " (а.с.20,т.1), відповідно до статті 31 Закону України "Про державну службу", призначено ОСОБА_1 на посаду начальника відділу державного контролю (нагляду) за безпекою судноплавства на морському та річковому транспорті в Чорноморському морському порту - капітана Чорноморського морського порту Чорноморського міжрегіонального управління з 16.01.2019, як такого, що успішно пройшов конкурсний відбір.

17.10.2019 складений висновок Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Державної служби морського та річкового транспорту України про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності (а.с.5-12, т.2), відповідно до якого дисциплінарна комісія дійшла висновку:

1. В діях начальника відділу контролю (нагляду) за безпекою судноплавства на морському та річковому транспорті в Чорноморському морському порту - капітана Чорноморського морського порту Чорноморського міжрегіонального управління ОСОБА_1 підтверджуються відомості щодо наявності дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4, 5, 7 частини другої статті 65 Закону України "Про державну службу" а саме: дії, що шкодять авторитету Морської адміністрації, неналежне виконання посадових обов'язків, перевищення службових повноважень та також є наявні підстави для застосування дисциплінарного стягнення відповідно до пункту 4 частини першої, та частини п'ятої статті 66 Закону України "Про державну службу".

2. Внести подання Голові Державної служби морського та річкового транспорту України звільнити ОСОБА_1 з посади начальника відділу контролю (нагляду) за безпекою судноплавства на морському та річковому транспорті в Чорноморському морському порту - капітана Чорноморського морського порту Чорноморського міжрегіонального управління за вчинення дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 7 частини другої статті 65 Закону України "Про державну службу" (перевищення службових повноважень).

За змістом цього висновку, дисциплінарна комісія, розглянувши дисциплінарну справу ОСОБА_1 , начальника відділу контролю (нагляду) за безпекою судноплавства на морському та річковому транспорті в Чорноморському морському порту - капітана Чорноморського морського порту Чорноморського міжрегіонального управління, з дисциплінарного провадження, ініційованого наказом Голови Державної служби морського та річкового транспорту України від 15.08.2019 № 286-к "Про відкриття дисциплінарного провадження ОСОБА_1 ", відповідно до вимог статті 69 Закону України "Про державну службу" встановила наступне:

ОСОБА_1 призначений 16.01.2019 на посаду начальника відділу контролю (нагляду) за безпекою судноплавства на морському та річковому транспорті в Чорноморському морському порту - капітана Чорноморського морського порту Чорноморського міжрегіонального управління згідно з наказом Державної служби морського та річкового транспорту України від 15.01.2019 № 16-к.

Підставою для відкриття дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_1 стала службова записка від 09.09.2019, відповідно до якої ОСОБА_4 , головний спеціаліст відділу контролю (нагляду) за безпекою судноплавства на морському та річковому транспорті в Чорноморському морському порту Чорноморського міжрегіонального управління повідомляє ОСОБА_5 , начальника Чорноморського міжрегіонального управління, що 28.08.2019 ОСОБА_4 було проведено перевірку судна "ІНФОРМАЦІЯ_1" (ІМО НОМЕР_2), за результатами якої було виявлено три зауваження, до яких застосовано код реагування " 17" (недолік має бути усунений до виходу судна) та складено відповідний акт за формами "А" та "В";

Повторна перевірка судна на предмет усунення недоліків не проводилась. Жодної інформації від капітана судна, або агента щодо усунення недоліків, визначених в акті перевірки судна форми "В" від 28.08.2019, до відділу контролю (нагляду) за безпекою судноплавства на морському та річковому транспорті в Чорноморському морському порту не надходило.

Незважаючи на це, всупереч Порядку оформлення приходу суден у морський порт, надання дозволу на вихід суден у море та оформлення виходу суден із морського порту, затвердженого наказом Міністерства інфраструктури України від 27.06.2013 № 430, ОСОБА_1 03.09.2019 судну видано дозвіл на вихід з порту, що вказує на дії ОСОБА_1 , які мають ознаки неналежного виконання ним посадових обов'язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівництва у частині дотримання порядку надання дозволу на вихід судна з порту.

ОСОБА_5 службовою запискою від 10.09.2019 № 4496/15/17-19 повідомив Голову Морської адміністрації ОСОБА_6 про вищезазначені дії ОСОБА_1 , які, як він вбачає, мають ознаки неналежного виконання ним посадових обов'язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівництва у частині дотримання порядку надання дозволу на вихід судна з порту.

ОСОБА_7 , директор Департаменту державного нагляду та контролю за безпекою на морському та річковому транспорті, відповідно до інформації, що міститься у службовій записці ОСОБА_5 від 10.09.2019 № 4496/15/17-19, службовою запискою від 18.09.2019 № 4687/02/17-19 повідомив Голову Морської адміністрації ОСОБА_6 про те, що дії ОСОБА_1 під час оформлення виходу судна "ІНФОРМАЦІЯ_1" (ІМО НОМЕР_2) з морського порту можуть мати ознаки дисциплінарних проступків: перевищення службових повноважень, неналежного виконання ним посадових обов'язків, актів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівництва у частині дотримання порядку надання дозволу на вихід судна з порту.

В ході дисциплінарного провадження Дисциплінарною комісією направлено запит від 11.10.2019 № 05 до Управління персоналом щодо надання інформації про наявність або відсутність дисциплінарних стягнень ОСОБА_1 .

Управління персоналом довідкою від 11.10.2019 повідомляє, що ОСОБА_1 за час перебування на посаді начальника відділу контролю (нагляду) за безпекою судноплавства на морському та річковому транспорті в Чорноморському морському порту - капітана Чорноморського морського порту Чорноморського міжрегіонального управління до дисциплінарної відповідальності не притягався.

ОСОБА_8 , начальник Управління організації роботи та документообігу, на запит Дисциплінарної комісії від 11.10.2019 № 08 надала завірені належним чином копії:

положення про Чорноморське міжрегіональне управління служби морського та річкового транспорту України Державної служби морського та річкового транспорту України (далі - положення відділу);

положення відділу контролю (нагляду) за безпекою судноплавства на морському та річковому транспорті в Чорноморському морському порту Чорноморського міжрегіонального управління Державної служби морського та річкового транспорту України (далі - положення відділу);

посадової інструкції головного спеціаліста відділу контролю (нагляду) за безпекою судноплавства на морському та річковому транспорті в Чорноморському морському порту Чорноморського міжрегіонального управління Державної служби морського та річкового транспорту України (далі - посадова інструкція головного спеціаліста);

ОСОБА_1 на запит Дисциплінарної комісії від 11.10.2019 № 07 стосовно надання пояснення з приводу обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження повідомив наступне:

Судно "ІНФОРМАЦІЯ_1" прибуло до Чорноморського морського порту 27.08.2019 о 21:25. Головним спеціалістом відділу контролю (нагляду) за безпекою судноплавства на морському та річковому транспорті в Чорноморському морському порту Чорноморського міжрегіонального управління ОСОБА_4 було здійснено перевірку вказаного судна 28.08.2019, ніяких повідомлень чи доповідних щодо отримання судном 3-х зауважень, до яких застосовано код реагування 17, ним чи черговим інспектором СКМП отримано не було, відповідний акт за формами "А" та "В", де вказувались результати перевірки судна з ознаками застосованих заходів стосовно коду реагування 17, з'явився в СКМП Чорноморськ 03.09.2019 о 19:27. Судно "ІНФОРМАЦІЯ_1" отримало дозвіл на вихід з Чорноморського морського порту 03.09.2019 о 17:30. ОСОБА_1 персонально стало відомо про ситуацію щодо судна 03.09.2019 о 23:00, але вплинути на ситуацію з затриманням судна вже було неможливо.

На підставі свідчень чергового ДП "МОРРІЧСЕРВІС" ОСОБА_3 , який здійснював оформлення виходу судна "ІНФОРМАЦІЯ_1", ОСОБА_4 знаходився поряд в момент пред'явлення агентом судна вихідних документів та здійснення оформлення виходу судна. На поставлене до нього питання, - "Чи має він які-небудь зауваження чи претензії щодо оформлення виходу судна з Чорноморського морського порту", відповів, що ніяких зауважень не має.

Головні спеціалісти відділу контролю (нагляду), які виконують функції з перевірки суден у Чорноморському морському порту, згідно з наказом Міністерства транспорту України від 17.07.2003 № 545 та наказу Міністерства інфраструктури України від 27.06.2013 № 430, безпосередньо підпорядковуються Чорноморському міжрегіональному управлінню, та повинні доповідати про факти затримання суден безпосередньо до Чорноморського міжрегіонального управління, але беручи до уваги той факт, що Чорноморське міжрегіональне управління не повідомляло капітана Чорноморського морського порту щодо претензій до судна, можливо припустити, що міжрегіональне управління також не було проінформовано щодо ситуації, яка склалася із судном "ІНФОРМАЦІЯ_1".

На думку ОСОБА_1 , причиною виникнення описаної вище ситуації із судном "ІНФОРМАЦІЯ_1" є людський фактор, втома та перевантаження. Головний спеціаліст відділу контролю (нагляду) за безпекою судноплавства на морському та річковому транспорті в Чорноморському морському порту Чорноморського міжрегіонального управління ОСОБА_4 є сумлінним та відповідальним працівником, який ніколи не допускав подібних помилок.

До свого пояснення ОСОБА_1 надав роздруківку кореспонденції з гаджета "Телеграм" щодо ситуації з судном "ІНФОРМАЦІЯ_1" на 4 аркушах та копії сторінок журналу Реєстрації виходу суден на 2 аркушах.

Безпосередній керівник ОСОБА_1 , начальник Чорноморського міжрегіонального управління ОСОБА_5 на запит Дисциплінарної комісії від 11.10.2019 № 06 стосовно надання характеристики та інформації щодо оцінки поведінки та рівня виконання службових завдань ОСОБА_1 і надання пояснення з приводу обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, повідомив аналогічну інформацію, яка співпадає з поясненням ОСОБА_1 та надав характеристику ОСОБА_1 .

Дисциплінарною комісією встановлено, що відповідно до пункту 1.3 посадової інструкції головного спеціаліста відділу контролю (нагляду) за безпекою судноплавства на морському та річковому транспорті в Чорноморському морському порту Чорноморського міжрегіонального управління Державної служби морського та річкового транспорту України, головний спеціаліст Відділу підпорядковується безпосередньо начальнику Відділу, а також, відповідно до пункту 2.1.21. у межах повноважень, здійснює огляд суден перед початком навігації, а також перед виходом у рейс після завантаження з метою проведення оцінки їх придатності до плавання на річкових внутрішніх водних шляхах та відповідно до пункту 2.1.27 складає в установленому порядку акти та видає обов'язкові для виконання приписи щодо усунення порушень і недоліків, пов'язаних з порушенням правил безпеки на річковому транспорті (крім суден флоту рибної промисловості), та здійснює контроль за виконанням таких приписів.

Також Дисциплінарною комісією встановлено, що головний спеціаліст ОСОБА_4 виконував свої обов'язки відповідно до своєї посадової інструкції, про що свідчить наявність складених відповідних актів за формами "А" та "В".

Відповідно до функцій, визначених у положенні відділу контролю (нагляду) за безпекою судноплавства на морському та річковому транспорті в Чорноморському морському порту Чорноморського міжрегіонального управління Державної служби морського та річкового транспорту України, начальник відділу контролю (нагляду) за безпекою судноплавства на морському та річковому транспорті в Чорноморському морському порту - капітан Чорноморського морського порту Чорноморського міжрегіонального управління:

3.1.2. здійснює державний нагляд (контроль) за додержанням вимог законодавства на морському та річковому транспорті, підготовку пропозицій щодо їх удосконалення, а також законодавства про судноплавство на суднах у Чорноморському морському порту, територіальних та внутрішніх водах, на внутрішніх водних шляхах України;

3.1.4. здійснює заходи державного нагляду (контролю) за безпекою на морському та річковому транспорті та звітує перед керівництвом Управління;

3.1.28 складає в установленому порядку акти та видає обов'язкові для виконання приписи та здійснює заходи державного нагляду (контролю) за безпекою на морському та річковому транспорті та звітує перед керівництвом Управління одо усунення порушень і недоліків, пов'язаних з порушенням правил безпеки на річковому транспорті (крім суден флоту рибної промисловості), та здійснює контроль за виконанням таких приписів;

4.1.7. вносить керівництву Управління пропозиції з вирішення проблемних питань діяльності Відділу;

5.8.8. здійснює нагляд за дотриманням вимог щодо порядку заходження суден у морський порт і виходу з морського порту;

5.8.10. здійснює оформлення приходу суден у морський порт і виходу з морського порту;

5.8.17 організовує у Відділі роботу з документами у відповідності до вимог законодавства та здійснює контроль за додержанням термінів їх виконання, начальник відділу контролю (нагляду) за безпекою судноплавства на морському та річковому транспорті в Чорноморському морському порту - капітан Чорноморського морського порту Чорноморського міжрегіонального управління;

Дисциплінарною комісією встановлено, що ОСОБА_1 , як керівник цього Відділу, не забезпечив належний контроль за оформленням виходу судна "ІНФОРМАЦІЯ_1" з Чорноморського морського порту.

Також Дисциплінарною комісією встановлено, що дії ОСОБА_1 не відповідають пункту 3.1 розділу ІІІ Порядку оформлення приходу суден у морський порт, надання дозволу на вихід суден у море та оформлення виходу суден із морського порту, затвердженого наказом Міністерства інфраструктури України від 27.06.2013 № 430, дозвіл на вихід судна з порту надає капітан морського порту відповідно до Правил контролю суден з метою забезпечення безпеки мореплавства, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 17 липня 2003 року № 545, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 23 березня 2004 року за № 353/8952, та після перевірки суднових документів, зазначених у пункті 4.3 розділу IV цього Порядку, за умови позитивних результатів контролю судна, а також задовільного морехідного стану судна і готовності до виходу його в море;

Капітан морського порту не дозволяє капітанові судна закордонного плавання виходити з акваторії морського порту без відмітки митного органу в загальній декларації.

За висновками комісії, отриманою в ході дисциплінарного провадження інформацією і поясненням ОСОБА_1 , щодо якого здійснюється дисциплінарне провадження, встановлені факти порушень не спростовані;

- на підставі викладеного, в діях ОСОБА_1 (або бездіяльності) наявні дисциплінарні проступки, які полягали в перевищенні службових повноважень під час прийняття рішень стосовно виходу судна "ІНФОРМАЦІЯ_1" з Чорноморського морського порту, що призвело до грубих порушень та заподіяло шкоди авторитету державної служби, встановлено наявність ознак дисциплінарних проступків, передбачених п.п. 4, 5, 7 ч. 2 ст. 65 Закону України "Про державну службу";

- за результатами розгляду листа начальника Чорноморського міжрегіонального управління ОСОБА_5 та доданої до нього характеристики ОСОБА_1 , дисциплінарною комісією було встановлено, що ОСОБА_5 вказує на обставини, що пом'якшують відповідальність державного службовця, та на відсутність інформації про наявність обставин, що обтяжують дисциплінарну відповідальність державного службовця відповідно до статті 67 Закону України "Про державну службу";

- Дисциплінарною комісією також встановлено, що ОСОБА_1 у період з 16 січня 2019 року по теперішній час дисциплінарних стягнень не мав.

Відповідно до подання Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Державної служби морського та річкового транспорту України від 17.10.2019 року голові Державної служби морського та річкового транспорту України (т.1 а.с.225), зокрема:

- посада державного службовця, щодо якого вноситься клопотання про накладення дисциплінарного стягнення: начальник відділу контролю (нагляду) за безпекою судноплавства на морському та річковому транспорті в Чорноморському морському порту - капітан Чорноморського морського порту Чорноморського міжрегіонального управління Державної служби морського та річкового транспорту України;

- прізвище, ім'я, по батькові державного службовця, щодо якого вноситься клопотання про накладення дисциплінарного стягнення: ОСОБА_1 ;

- вид дисциплінарного проступку: перевищення службових повноважень, що не містить складу злочину та адміністративного правопорушення (пункт 7 частини другої статті 65 Закону України "Про державну службу");

- пропозиція щодо виду застосування дисциплінарного стягнення: звільнення із займаної посади (пункт 4 частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу");

- документи, які підтверджують вчинення дисциплінарного проступку: висновок Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Державної служби морського та річкового транспорту України від 17.10.2019.

Наказом Державної служби морського та річкового транспорту України від 18.10.2019 року № 02-Д "Про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 " (т.1 а.с.224), відповідно до пункту 7 частини другої статті 65, частини п'ятої статті 66, пункту 2 частини другої статті 68, пункту 4 частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу", подання Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Державної служби морського та річкового транспорту України від 17.10.2019, наказано, зокрема:

- накласти на ОСОБА_1 , начальника відділу контролю (нагляду) за безпекою судноплавства на морському та річковому транспорті в Чорноморському морському порту - капітана Чорноморського морського порту Чорноморського міжрегіонального управління, дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення із займаної посади у зв'язку з перевищенням службових повноважень, що не містить складу злочину та адміністративного правопорушення.

Не погоджуючись з наказом Державної служби морського та річкового транспорту України від 18.10.2019 року № 02-Д "Про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 ", позивач звернувся до суду із вищенаведеними позовними вимогами.

При вирішені спірного питання судом першої інстанції досліджено докази у справі (копії документів), зокрема (т.1 а.с.21-23, 25-29, 32, 34-42, 44-74, т.3 а.с.20-21, 23-77, 82-83, 215-236):

- сторінок трудової книжки позивача, НОМЕР_1 ;

- позитивної службової характеристики позивача від жовтня 2019 року, наданої начальником Чорноморського міжрегіонального управління Державної служби морського та річкового транспорту України ОСОБА_5;

- окремого доручення Голови Державної служби морського та річкового транспорту України ОСОБА_6, внутрішній № 218/02/13-19 від 03.09.2019 року, підписав ОСОБА_6 (Голова) 03.09.2019 17:58:15, та згідно з яким, відповідно до Положення про Державну службу морського та річкового транспорту України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.09.2017 № 1095, та з метою обговорення виробничих питань, доручено Капітану Чорноморського морського порту Морської адміністрації ОСОБА_1 прибути 04.09.2019 до будівлі Морської адміністрації, за адресою: вул. Преображенська 25, м. Київ, о 10 год. 00 хв.;

- Табеля обліку робочого часу Чорноморського міжрегіонального управління Державної служби морського та річкового транспорту України з 1 по 30 вересня 2019 року, відповідно до даних якого з 3 по 5 вересня 2019 року включно щодо ОСОБА_1 зазначено: Р/ВД/8;

- скриншоту сторінки щодо вхідної електронної пошти щодо пояснення з 4 доданими файлами: запит № 07; 3 службові записки;

- пояснювальної записки ОСОБА_1 з підтвердженням відправки електронною поштою від 18.10.2019 року о 13:47;

- листка непрацездатності № 734603 від 7 жовтня 2019 року щодо звільнення позивача від роботи з 7 по 15 жовтня 2019 року включно;

- листка непрацездатності № 734689 від 21 жовтня 2019 року щодо звільнення позивача від роботи з 21 по 30 жовтня 2019 року включно;

- медичного заключення Інституту очних хвороб і тканинної терапії ім. В.П. Філатова щодо знаходження позивача на амбулаторному спостереженні № 5 17.10.19 та 18.10.19;

- Наказу Державної служби морського та річкового транспорту України № 316-к від 18.09.2019 року "Про дисциплінарне провадження стосовно ОСОБА_1 ";

- Наказу Державної служби морського та річкового транспорту України № 317-к від 18.09.2019 року "Про відсторонення від виконання посадових обов'язків ОСОБА_1 та покладення виконання обов'язків на ОСОБА_12 ";

- заяви позивача від 28 жовтня 2019 року про надання для ознайомлення справи службового розслідування;

- акта контролю суднових запірних пристроїв судна "ІНФОРМАЦІЯ_1", ІМО НОМЕР_2;

- заяви позивача голові Державної служби морського та річкового транспорту України № 20101/0/7-19 від 04.11.2019 року з додатками, з проханням скасувати накази № 316-к, № 317-к та № 02-Д від 18.09.2019 року, ;

- листа позивача капітану судна "ІНФОРМАЦІЯ_1" щодо усунення зауважень згідно протоколу перевірки судна форми В, датованого 28.08.2019;

- листа-відповіді капітана судна "ІНФОРМАЦІЯ_1", в якому зазначено, зокрема що: всі зауваження усунені до відходу судна з порту Чорноморськ; повідомлення про це було надіслано позивачу через їх місцевого агента; тільки після цього судно оформило вихід з порту Чорноморськ; між тим висилає Доклад про усунення зауважень у додатку до цього повідомлення;

- наказу Міністерства інфраструктури України від 27.03.2013 № 190 "Про затвердження Положення про капітана морського порту та службу капітана морського порту" та Положення про капітана морського порту та службу капітана морського порту;

- фотокопії дисциплінарної справи № 02 ОСОБА_1 ;

- скриншоти листування позивача з "Капитания Черноморск";

- пояснень Головіна від 31 жовтня 2019 року, наданих представнику позивача - адвокату Савенко Л.А.;

- фотографій страхувальної сітки на сходні, фотографії нанесення маркування безпечного робочого навантаження на сходні, фотографії нанесення маркування безпечного робочого навантаження на роульси;

- листування позивача з капітаном "ІНФОРМАЦІЯ_1", відповідно до якого, капітан судна повідомив, зокрема, що всі зауваження усунуто до відходу судна із порту Чорноморськ, повідомлення про це було відправлено позивачу через місцевого агента, тільки після цього судно оформило вихід із порту Чорноморськ;

- акта перевірки форми В судна "ІНФОРМАЦІЯ_1", ІМО НОМЕР_2, від 28.08.19 з 3-ма недоліками: 1. страхувальна сітка на сходні встановлена не правильно, 2. безпечне робоче навантаження на сходні не видно, 3. безпечне робоче навантаження на роульси не позначено, з кодом для приписів інспектора та вжитих заходів: 17 - Капітан проінструктований щодо усунення недоліків до відходу судна;

- акта перевірки форми А судна "ІНФОРМАЦІЯ_1", ІМО НОМЕР_2, від 28.08.19, відповідно до якого, зокрема:

1. Назва органу державного контролю, що склав акт: Управління капітана порту, порт Чорноморськ;

16. Недоліки: "так" (див. додану форму В);

17. Судно затримане: "ні";

18. Підтверджувальна документація: "ні".

Також судом першої інстанції досліджені докази - копії документів, наданих відповідачем, зокрема (т.1 а.с.220-222, 226, т.2 а.с.1-84, т.3 а.с.204):

- службової записки А. Фотінюка - директора Департаменту державного нагляду та контролю за безпекою на морському та річковому транспорті № 4687/02/17-19 від 18.09.2019 року стосовно оформлення виходу судна "ІНФОРМАЦІЯ_1" (ІМО НОМЕР_2) з Чорноморського морського порту, у якій зазначено, зокрема, суть питання: відповідно до інформації, що міститься у службовій записці начальника Чорноморського міжрегіонального управління ОСОБА_5 від 10.09.2019 № 4496/15/17-19, дії начальника відділу державного контролю (нагляду) за безпекою судноплавства на морському та річковому транспорті в Чорноморському морському порту - капітана Чорноморського морського порту Чорноморського міжрегіонального управління ОСОБА_1 під час оформлення виходу судна "ІНФОРМАЦІЯ_1" (ІМО НОМЕР_2) з морського порту можуть мати ознаки дисциплінарних проступків: перевищення службових повноважень; неналежного виконання ним посадових обов'язків, актів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівництва у частині дотримання порядку надання дозволу на вихід судна з порту; у зв'язку з вищевикладеним, ОСОБА_7 просив розглянути питання щодо ініціювання дисциплінарного провадження стосовно державного службовця ОСОБА_1 ;

- листа начальника Чорноморського міжрегіонального управління Морської адміністрації ОСОБА_5 № 4496/15/17-19 від 10.09.2019 року, з яким голові Державної служби морського та річкового транспорту України ОСОБА_6 надано службову записку головного спеціаліста відділу контролю (нагляду) за безпекою судноплавства на морському та річковому транспорті в Чорноморському морському порту Чорноморського міжрегіонального управління ОСОБА_14 для вжиття відповідних заходів реагування;

- службової записки ОСОБА_14 - головного спеціаліста відділу контролю (нагляду) за безпекою судноплавства на морському та річковому транспорті в Чорноморському морському порту Чорноморського міжрегіонального управління від 09.09.2019 року стосовно оформлення виходу судна "ІНФОРМАЦІЯ_1" (ІМО НОМЕР_2) з морського порту Чорноморськ, у якій зазначено, зокрема, суть питання: 28.08.2019 ОСОБА_4 , відповідно до пункту 2.1 Правил контролю суден з метою забезпечення безпеки мореплавства, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 17 липня 2003 року № 545, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 23 березня 2004 року за № 353/8952, було проведено перевірку судна "ІНФОРМАЦІЯ_1" (ІМО НОМЕР_2), за результатами якої було виявлено 3 зауваження, до яких застосовано код реагування " 17" (недолік має бути усунений до виходу судна) та складено відповідний акт за формами А та В; повторна перевірка судна на предмет усунення недоліків не проводилась; жодної інформації від капітана судна або агента щодо усунення недоліків, визначених у формі В акту перевірки від 28.08.2019, до відділу контролю (нагляду) за безпекою судноплавства на морському та річковому транспорті в Чорноморському морському порту не надходило; незважаючи на це, у супереч Порядку оформлення приходу суден у морський порт, надання дозволу на вихід суден у море та оформлення виходу суден із морського порту, затвердженого наказом Міністерства інфраструктури України від 27.06.2013 № 430, 03.09.2019 Капітаном морського порту Чорноморськ - ОСОБА_1 судну видано дозвіл на вихід з порту; на підставі викладеного, дії начальника відділу контролю (нагляду) за безпекою судноплавства на морському та річковому транспорті в Чорноморському морському порту - капітана Чорноморського морського порту ОСОБА_1 мають ознаки неналежного виконання ним посадових обов'язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівництва у частині дотримання порядку надання дозволу на вихід судна з порту;

- витягу з Табелю обліку робочого часу Чорноморського міжрегіонального управління Державної служби морського та річкового транспорту України з 1 по 31 жовтня 2019 р., відповідно до даних якого, зокрема з 7 по 15 жовтня 2019 року включно щодо ОСОБА_1 зазначено: ТН; з 1 по 4 жовтня 2019 року включно та з 16 по 18 жовтня 2019 року включно зазначено: 8;

- Дисциплінарної справи № 02 начальника відділу контролю (нагляду) за безпекою судноплавства на морському та річковому транспорті в Чорноморському морському порту - капітана Чорноморського морського порту Чорноморського міжрегіонального управління, з дисциплінарного провадження, ініційованого наказом Голови Державної служби морського та річкового транспорту України ОСОБА_1 , в якій містяться зокрема:

- запит голови Дисциплінарної комісії ОСОБА_16 № 09 від 11.10.2019 року до в.о. начальника відділу контролю (нагляду) за безпекою судноплавства на морському та річковому транспорті в Чорноморському морському порту - капітана Чорноморського морського порту Чорноморського міжрегіонального управління ОСОБА_12 з проханням надати: інформацію та копії документів під час приходу/відходу судна "ІНФОРМАЦІЯ_1" (ІМО НОМЕР_2) з Чорноморського морського порту, яке було перевірено 28.08.2019 головним спеціалістом відділу контролю (нагляду) за безпекою судноплавства на морському та річковому транспорті в Чорноморському морському порту Чорноморського міжрегіонального управління ОСОБА_14, а також копію складеного відповідного акту за формами "А" та "В" від 28.08.2019;

- відповідь від 17.10.2019 на запит № 09 від 11.10.2019 року, з якою надано копії наступних документів: Акт перевірки судна "ІНФОРМАЦІЯ_1" у рамках Чорноморського меморандуму (форма А та В); Акт контролю суднових запірних пристроїв судна "ІНФОРМАЦІЯ_1"; 10 останніх портів заходу судна "ІНФОРМАЦІЯ_1"; суднова роль судна "ІНФОРМАЦІЯ_1"; "Ships particulars" судна "ІНФОРМАЦІЯ_1"; журнал приходу суден порту Чорноморськ; журнал виходу суден порту Чорноморськ;

- запит голови Дисциплінарної комісії ОСОБА_16 № 08 від 11.10.2019 року до начальника Управління організації роботи та документообігу ОСОБА_8 з проханням надати завірені належним чином копії: положення про Чорноморське міжрегіональне управління служби морського та річкового транспорту України Державної служби морського та річкового транспорту України; положення відділу контролю (нагляду) за безпекою судноплавства на морському та річковому транспорті в Чорноморському морському порту Чорноморського міжрегіонального управління Державної служби морського та річкового транспорту України; посадової інструкції головного спеціаліста відділу контролю (нагляду) за безпекою судноплавства на морському та річковому транспорті в Чорноморському морському порту Чорноморського міжрегіонального управління Державної служби морського та річкового транспорту України;

- Положення відділу контролю (нагляду) за безпекою судноплавства в морському та річковому транспорті в Чорноморському морському порту Чорноморського міжрегіонального управління Державної служби морського та річкового транспорту України, затвердженого наказом Державної служби морського та річкового транспорту України, відповідно до якого, зокрема:

5.1. Відділ очолює начальник Відділу - капітан Чорноморського морського порту, який призначається на посаду та звільняється з посади у порядку передбаченому законодавством про державну службу.

5.2. У разі відсутності начальника відділу - капітана Чорноморського морського порту чи неможливості здійснювати ним свої повноваження з інших причин його обов'язки виконує інша особа відповідно до наказу Голови морської адміністрації;

- запит голови Дисциплінарної комісії ОСОБА_16 № 06 від 11.10.2019 року до начальника Чорноморського міжрегіонального управління ОСОБА_5 з проханням надати: характеристику та інформацію щодо оцінки поведінки та рівня виконання службових завдань ОСОБА_1 ; інформацію щодо обставин, які пом'якшують або обтяжують дисциплінарну відповідальність державного службовця відповідно до статті 67 Закону України "Про державну службу"; пояснення з приводу обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, а також належним чином завірені копії документів та матеріалів, що підтверджують/або спростовують факт вчинення дисциплінарного проступку; інші відомості, які характеризують зазначеного державного службовця і які можуть бути використані під час підготовки провадження, а також іншу інформацію та копії документів, які сприятимуть повному та об'єктивному розгляду питання;

- лист-відповідь на запит № 06 від 11.10.2019 року, до якого додано службову характеристику на позивача та пояснення ОСОБА_5 від 17.10.2019 року, у яких зазначено, зокрема:

"..... з приводу неналежного виконання начальником відділу державного контролю (нагляду) за безпекою судноплавства на морському та річковому транспорті в Чорноморському морському порту - капітаном Чорноморського морського порту, ОСОБА_1 посадових обов'язків у частині дотримання порядку надання дозволу на вихід судна з порту, а саме судна "ІНФОРМАЦІЯ_1", ІМО НОМЕР_2, прапор Маршалові острови, Агенти "Stark Shipping LLC", та "NOVIK LLC" може пояснити, що за інформацією ОСОБА_1 , зазначене судно "ІНФОРМАЦІЯ_1", прибуло до морського порту Чорноморськ 27 серпня 2019 року о 21.25 годині;

- головним спеціалістом відділу контролю (нагляду) за безпекою судноплавства на морському та річковому транспорті в морському порту Чорноморськ ОСОБА_4 , 28 серпня 2019 року була здійснена перевірка вказаного судна, при цьому ніяких повідомлень чи доповідні щодо отримання судном 3-х зауважень, до яких застосовано код реагування 17, ОСОБА_1 отримано не було;

- відповідний акт за формами А та В де вказувались результати перевірки судна з ознаками застосованих заходів стосовно коду реагування 17 з'явився у службі капітана морського порту Чорноморськ лише о 19.27 годині 3 вересня 2019 року;

- судно "ІНФОРМАЦІЯ_1" отримало дозвіл на вихід з морського порту Чорноморськ о 17.30 годині, 3 вересня 2019 року;

- безпосередньо про ситуацію навколо судна "ІНФОРМАЦІЯ_1" ОСОБА_1 стало відомо о 23 годині 03 вересня 2019 року, але вплинути на ситуацію з затриманням судна він не мав змоги;

- на підставі свідчень чергового ДМ "Сервіс" ОСОБА_3 який здійснював на той час, оформлення виходу судна "ІНФОРМАЦІЯ_1", будь-яких зауважень чи претензій щодо оформлення виходу судна "ІНФОРМАЦІЯ_1" з порту Чорноморськ висунуто не було;

- у відповідності до статті 67 Закону України від 10 грудня 2015 року № 889-VIII "Про державну службу" обставини, що пом'якшують або обтяжують дисциплінарну відповідальність, дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов'язків;

- за час проходження державної служби, ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності не притягався;

- враховуючи зазначене, а також належне відношення ОСОБА_1 до своїх посадових обов'язків, пропонував комісії до дисциплінарної відповідальності його не притягати;

- запит голови Дисциплінарної комісії ОСОБА_16 № 07 від 11.10.2019 року до позивача з проханням надати: пояснення з приводу обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, а також належним чином завірені копії документів та матеріалів, що підтверджують/або спростовують факт вчинення дисциплінарного проступку; інформацію щодо обставин, які пом'якшують або обтяжують дисциплінарну відповідальність державного службовця відповідно до статті 67 Закону України "Про державну службу"; інші відомості, які характеризують позивача і які можуть бути використані під час підготовки дисциплінарного провадження, а також іншу інформацію та копії документів, які сприятимуть повному та об'єктивному розгляду питання ...."

- лист-відповідь (пояснення) позивача на запит № 07 від 11 жовтня 2019 року, щодо надання пояснення з приводу неналежного виконання позивачем посадових обов'язків у частині дотримання порядку надання дозволу на вихід судна з порту, а саме судну "ІНФОРМАЦІЯ_1", ІМО НОМЕР_2, прапор Маршалові острови, Агенти "Stark Shipping LLC", та "NOVIK LLC", у якому позивач повідомив наступне:

" .... судно "ІНФОРМАЦІЯ_1", прибуло до морського порту Чорноморськ 27 серпня 2019 року о 21.25 годині. Головним спеціалістом відділу контролю (нагляду) за безпекою судноплавства на морському та річковому транспорті в морському порту Чорноморськ Чорноморського міжрегіонального управління ОСОБА_14 здійснена перевірка вказаного судна 28 серпня 2019 року, ніяких повідомлень чи докладних щодо отримання судном 3-х зауважень, до яких застосовано код реагування 17, позивачем чи черговим інспектором СКМП отримано не було, відповідний акт за формами А та В, де вказувались результати перевірки судна з ознаками застосованих заходів стосовно коду реагування 17, з'явився в СКМП Чорноморськ о 19.27 годині 03 вересня 2019 року. Судно "ІНФОРМАЦІЯ_1" отримало дозвіл на вихід з морського порту Чорноморськ о 17.30 годині, 03 вересня 2019 року. Позивачу персонально стало відомо про ситуацію навколо судна "ІНФОРМАЦІЯ_1" о 23 годині, 03 вересня 2019 року, але вплинути на ситуацію з затриманням судна вже було неможливо;

- на підставі свідчень чергового ДМ "Сервіс" ОСОБА_3 який здійснював на той час, оформлення виходу судна "ІНФОРМАЦІЯ_1", ОСОБА_4 знаходився поряд в момент пред'явлення агентом судна відхідних документів та здійснення оформлення виходу судна. На поставлене до нього питання, - чи має він які не будь зауваження чи претензії щодо оформлення виходу судна "ІНФОРМАЦІЯ_1" з порту Чорноморськ, відповів, що ніяких зауважень не має;

- головні спеціалісти відділу контролю (нагляду) які виконують функції з перевірки суден у морському порту Чорноморськ, згідно Наказу Міністерства транспорту № 545 від 17 липня 2003 року та Міністерства інфраструктури України № 430 від 27.06.2013 року, безпосередньо підпорядковуються Чорноморському міжрегіональному відділенню, та повинні доповідати про факти затримання суден безпосередньо до Чорноморського міжрегіонального відділення, але приймаючи до уваги той факт, що Чорноморське міжрегіональне відділення не повідомляло капітана морського порту Чорноморськ щодо претензій до судна "ІНФОРМАЦІЯ_1", можливо припустити що міжрегіональне відділення також не було проінформоване щодо ситуації яка склалася з судном "ІНФОРМАЦІЯ_1";

- на думку позивача причиною виникнення описаної вище ситуації пов'язаної з судном "ІНФОРМАЦІЯ_1", є людський фактор, втома та перевантаження. Головний спеціаліст відділу контролю (нагляду) ОСОБА_4 є сумлінним та відповідальним працівником, який ніколи не допускав подібних помилок;

- роздруківка листування з чату "Капитания Черноморск", 12 учасників, згідно з якою акт перевірки форми В судна "ІНФОРМАЦІЯ_1", ІМО НОМЕР_2, від 28.08.19 з 3-ма зауваженнями з кодом реагування 17, з'явився в чаті о 19:27;

- сторінки журналу реєстрації виходу суден, відповідно до даних якого щодо судна "ІНФОРМАЦІЯ_1", зокрема час оформлення виходу: 17-30; час виходу: 23:00;

- дозвіл на вихід НОМЕР_3 судна "ІНФОРМАЦІЯ_1", відповідно до якого, зокрема дата й час виходу з порту: 23:25 03.09.2019, дата й час видачі дозволу на вихід з порту: 17:25 03.09.2019, виданий за підписом капітана порту...".

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно положень Закону № 889-VIII, посилання у висновку дисциплінарної комісії, як на підставу для здійснення викладених у ньому висновків, та на підставі якого фактичного прийнято оскаржений наказ, на документ, в якому зазначено припущення ("можуть мати") про те, що дії ОСОБА_1 під час оформлення виходу судна "ІНФОРМАЦІЯ_1" (ІМО НОМЕР_2) з морського порту мають ознаки дисциплінарних проступків: перевищення службових повноважень, неналежного виконання ним посадових обов'язків, актів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівництва у частині дотримання порядку надання дозволу на вихід судна з порту - є необґрунтованим та законодавчо безпідставним.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Спірні правовідносини врегульовано законодавством (чинним та у редакції станом на момент виникнення відповідних правовідносин): Законом України "Про державну службу" від 10.12.2015 року № 889-VIII (далі - Закон № 889-VIII), Порядком оформлення приходу суден у морський порт, надання дозволу на вихід суден у море та оформлення виходу суден із морського порту, затвердженим Наказом Міністерства інфраструктури України 27.06.2013 № 430, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 23 липня 2013 р. за № 1230/23762 (далі - Порядок № 430), Правилами контролю суден з метою забезпечення безпеки мореплавства, затвердженими наказом Міністерства транспорту України 17.07.2003 № 545, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 23 березня 2004 р. за № 353/8952 (далі - Правила № 545).

Відповідно до частин 1, 2 статті 65 Закону № 889-VIII підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов'язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Дисциплінарними проступками є:

1) порушення Присяги державного службовця;

2) порушення правил етичної поведінки державних службовців;

3) вияв неповаги до держави, державних символів України, Українського народу;

4) дії, що шкодять авторитету державної служби;

5) невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень;

6) недотримання правил внутрішнього службового розпорядку;

7) перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення;

8) невиконання вимог щодо політичної неупередженості державного службовця;

9) використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або в неправомірних особистих інтересах інших осіб;

10) подання під час вступу на державну службу недостовірної інформації про обставини, що перешкоджають реалізації права на державну службу, а також неподання необхідної інформації про такі обставини, що виникли під час проходження служби;

11) неповідомлення керівнику державної служби про виникнення відносин прямої підпорядкованості між державним службовцем та близькими особами у 15-денний строк з дня їх виникнення;

12) прогул державного службовця (у тому числі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин;

13) поява державного службовця на службі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння;

14) прийняття державним службовцем необґрунтованого рішення, що спричинило порушення цілісності державного або комунального майна, незаконне їх використання або інше заподіяння шкоди державному чи комунальному майну, якщо такі дії не містять складу злочину або адміністративного правопорушення;

15) прийняття державним службовцем рішення, що суперечить закону або висновкам щодо застосування відповідної норми права, викладеним у постановах Верховного Суду, щодо якого судом винесено окрему ухвалу.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 66 Закону № 889-VIII до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення:

1) зауваження;

2) догана;

3) попередження про неповну службову відповідність;

4) звільнення з посади державної служби.

У разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4, 5, 12 та 15 частини другої статті 65 цього Закону, суб'єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може бути оголошено догану.

Відповідно до ч. 5 статті 66 Закону № № 889-VIII звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9-11, 13, 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону.

Згідно з ч. 1 ст. 67 Закону № 889-VIII дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов'язків.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 68 Закону № 889-VIII дисциплінарні стягнення накладаються (застосовуються) на державних службовців, які займають посади державної служби категорій "Б" і "В":

зауваження - суб'єктом призначення;

інші види дисциплінарних стягнень - суб'єктом призначення за поданням дисциплінарної комісії.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 74 Закону № 889-VIII дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом'якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби.

Дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця. Вчинення державним службовцем діянь у стані крайньої потреби або необхідної оборони виключають можливість застосування дисциплінарного стягнення.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 87 Закону № 889-VIII підставами для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення є вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення.

Відповідно до ч. 5 ст. 87 Закону № 889-VIII наказ (розпорядження) про звільнення державного службовця у випадках, передбачених частиною першою цієї статті, може бути виданий суб'єктом призначення або керівником державної служби у період тимчасової непрацездатності державного службовця або його відпустки із зазначенням дати звільнення, яка є першим робочим днем, наступним за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначеним у документі про тимчасову непрацездатність, або першим робочим днем після закінчення відпустки.

Відповідно до розділу ІІІ Порядку № 430 "Надання капітаном морського порту дозволу на вихід судна з порту":

3.1. Дозвіл на вихід судна з порту надає капітан морського порту відповідно до Правил контролю суден з метою забезпечення безпеки мореплавства, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 17 липня 2003 року № 545, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 23 березня 2004 року за № 353/8952, та після перевірки суднових документів, зазначених у пункті 4.3 розділу IV цього Порядку, за умови позитивних результатів контролю судна, а також задовільного морехідного стану судна і готовності до виходу його в море.

3.2. Капітан морського порту повинен відмовити у видачі дозволу на вихід судна з порту в разі:

1) порушення вимог до суднових документів.

2) несплати встановлених зборів, штрафів та інших платежів.

3) непридатності судна до плавання, а саме:

наявності крену судна (понад 5 градусів), а також диференту на ніс, якщо цей диферент не передбачений конструкцією судна або якщо випадок завантаження судна з диферентом на ніс не міститься в Інформації з остійності судна;

ненадійного кріплення палубного вантажу;

4) порушення вимог щодо його завантаження, а саме:

завантаження судна понад вантажну марку;

перевищення кількості людей на борту порівняно із кількістю людей, для яких передбачено рятувальні засоби;

5) порушення вимог щодо укомплектування судна екіпажем або наявності інших недоліків, що становлять загрозу безпеці плавання або здоров'ю людей, які перебувають на судні, або загрозу заподіяння шкоди навколишньому природному середовищу, а саме:

відсутності у членів екіпажу судна відповідних чинних кваліфікаційних документів;

неукомплектованості екіпажу відповідно до свідоцтва про мінімальний склад екіпажу, за якого допускається вихід судна в море;

перевищення кількості пасажирів на борту порівняно з кількістю, зазначеною у пасажирському свідоцтві;

ускладнення вільного доступу до рятувальних засобів, проходів, мірильних трубок, пожежних кранів та водостічних отворів, а також засобів боротьби за живучість судна і місць посадки людей у рятувальні засоби, через неправильне розміщення палубного вантажу, тари, предметів суднового постачання чи іншого майна;

відсутності повного комплекту аварійного майна, протипожежних і рятувальних засобів відповідно до встановлених норм;

відсутності або несправності суднового водяного протипожежного обладнання, засобів локалізації аварійних розливів нафти, передбачених судновими документами;

наявності обставин, що перешкоджають безпечному руху суден у портових водах, в тому числі у разі необхідності усунути аварійне забруднення чи наявності загрози аварійного забруднення нафтою;

неготовності екіпажу до боротьби за живучість судна;

невідповідності району й умов плавання запланованого рейсу обмеженням, зазначеним у суднових документах;

некомплектності або несправності апаратури ГМЗЛБ;

відсутності або несправності магнітних компасів, гірокомпаса, ехолота або радіолокаційних станцій та відсутності чинної таблиці девіації магнітного компаса;

наявності навігаційних або гідрометеорологічних обставин, що перешкоджають виходу судна з порту;

неможливості забезпечення евакуації людей із суднових приміщень;

відсутності повного комплекту аварійного майна, протипожежних і рятувальних засобів відповідно до встановлених норм та транспортних небезпек вантажу, зазначених у документах про вантаж;

відсутності лоцмана на борту судна, якщо лоцманське проведення для відповідного судна є обов'язковим.

3.3. Уповноважена особа Служби під час оформлення виходу суден має перевіряти правильність введення інформації до суднового обладнання АІС, пов'язаної з рейсом, звіряючи дані з фактичним станом завантаження судна, відповідність інформації щодо рейсу, відображати результати перевірки суднової АІС (пункт 6.3 Рекомендацій з експлуатаційних вимог до універсальної суднової системи АІС, прийнятих резолюцією MSC.74(69) Комітету з безпеки на морі ІМО від 12 травня 1998 року).

3.4. Вихід судна з порту без дозволу капітана морського порту забороняється.

У разі надходження до капітана порту інформації щодо наявності обмежень з боку контролюючих органів щодо виходу за межі території України судна закордонного прямування капітан порту відмовляє у наданні дозволу на вихід такого судна.

Згідно з п. 4.9 розділу IV Порядку № 430 у разі відсутності встановлених законодавством підстав для відмови у видачі дозволу на вихід з порту капітан порту підтверджує дозвіл на вихід цього судна засобами зв'язку.

Відповідно до п. 1.4 глави 1 Правил № 545 у Правилах наведені нижче терміни вживаються у такому значенні:

- державний інспектор - посадова особа Морської адміністрації, Держрибагентства України або служби капітана морського порту України, яка має відповідну кваліфікацію і уповноважена в установленому законодавством порядку здійснювати контроль за дотриманням на суднах, що заходять у морські порти України, правил мореплавства та вимог міжнародних договорів України з безпеки судноплавства та визначення готовності суден до виходу в море. Державними інспекторами є: інспектор контролю державою порту (далі - ІКДП); інспектор служби капітана морського порту (далі - ІСКМП); інспектор держави прапора (далі - ІДП);

- інспектор контролю державою порту (ІКДП) - державний інспектор Морської адміністрації, якого атестовано в установленому порядку для здійснення контролю за дотриманням на іноземних суднах міжнародних конвенцій України.

Згідно з абз. 1 пп. 2.1.1 п. 2.1 глави 2 Правил № 545 під час стоянки в порту для отримання дозволу капітана морського порту на вихід з порту усі судна підлягають огляду ІСКМП або ІКДП у випадках, передбачених пунктом 2.2 цієї глави.

Підпунктом 2.1.6 пункту 2.1 глави 2 Правил № 545 встановлено, що якщо перевіркою судна встановлено, що:

- є повідомлення про забруднення судном довкілля;

- судно має ознаки субстандартного;

- є інші явні підстави для висновку про невідповідність судна встановленим вимогам, то повинні бути поінформовані ІКДП або ІДП для проведення більш детальної перевірки.

Відповідно до пп. 2.1.8 п. 2.1 глави 2 Правил № 545 за результатами перевірок, передбачених підпунктами 2.1.1-2.1.7 цього пункту складаються акти перевірки за формою А (додаток 2) та формою В (додаток 3) українською або англійською мовами (форма В складається у разі необхідності).

Згідно з пп. 2.1.9 п. 2.1 глави 2 Правил № 545 більш детальна перевірка українських суден здійснюється державними інспекторами Морської адміністрації (Держрибагентства України) і, якщо це потрібно, із залученням фахівців класифікаційного товариства, наукових і проектно-конструкторських організацій морського транспорту тощо.

Більш детальна перевірка іноземних суден здійснюється відповідно до підрозділу 2.2. цих Правил.

Відповідно до пп. 2.1.10 п. 2.1 глави 2 Правил № 545, якщо в результаті перевірки судна виявлені і занесені у форму «В» дані про серйозну невідповідність судна вимогам чинного законодавства, правил мореплавства та міжнародних конвенцій України, капітан порту повинен у встановленому порядку відмовити у видачі дозволу на вихід судна в море до усунення виявлених недоліків.

Явні недоліки, перелічені в акті перевірки за формою B, що стосуються корпусу судна, його механізмів, обладнання або пристроїв, фіксуються за допомогою фото- або відеозасобів. Фото- та/або відеоматеріали в паперовому та/або електронному вигляді зберігаються у справах перевірок суден у відповідних територіальних органах Морської адміністрації за місцем складання та на запит можуть надаватися судновласнику, власнику судна, уповноваженим ними особам або заінтересованим органам.

Вирішуючи спірне питання, суд першої інстанції дійшов висновку, що позиція відповідача зі спірних питань - є помилковою, такою, що не відповідає положенням законодавства України, яке регулює спірні правовідносини, та/або фактичним обставинам справи, з таких підстав.

Згідно зі змістом оскарженого наказу Державної служби морського та річкового транспорту України від 18.10.2019 року № 02-Д "Про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 ":

- на ОСОБА_1 , начальника відділу контролю (нагляду) за безпекою судноплавства на морському та річковому транспорті в Чорноморському морському порту - капітана Чорноморського морського порту Чорноморського міжрегіонального управління, накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення із займаної посади у зв'язку з перевищенням службових повноважень, що не містить складу злочину та адміністративного правопорушення;

- відповідно до:

- пункту 7 частини другої статті 65, частини п'ятої статті 66, пункту 2 частини другої статті 68, пункту 4 частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу",

- подання Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Державної служби морського та річкового транспорту України від 17.10.2019.

Так, відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 65 Закону № 889-VIII, дисциплінарними проступками є: перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення.

Згідно з ч. 5 ст. 66 Закону № 889-VIII, звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9-11, 13, 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону.

Пунктом 2 частини 2 статті 68 Закону № 889-VIII передбачено, що Дисциплінарні стягнення накладаються (застосовуються):

на державних службовців, які займають посади державної служби категорій "Б" і "В":

зауваження - суб'єктом призначення;

інші види дисциплінарних стягнень - суб'єктом призначення за поданням дисциплінарної комісії.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 87 Закону № 889-VIII підставами для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення є: вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення.

При цьому відповідно до пункту 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.12.2003 №15 "Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень", судам необхідно відмежовувати перевищення влади або службових повноважень від зловживання владою або службовим становищем.

Під перевищенням влади або службових повноважень треба розуміти: a) вчинення дій, які є компетенцією вищестоящої службової особи цього відомства чи службової особи іншого відомства; б) вчинення дій, виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках, особливого дозволу, або з додержанням особливого порядку, - за відсутності цих умов; в) вчинення одноособово дій, які могли бути вчинені лише колегіально; г) вчинення дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти.

Урахувавши наведене, суд першої інстанції правильно зазначив, що для кваліфікації дій позивача, як таких, що вчинені з перевищенням службових повноважень необхідним є встановлення зазначених вище обставин, притаманних саме діям, котрі вчиняються із перевищенням службових повноважень, зокрема: наявності виключної компетенції на вчинення таких дій у вищестоящої службової особи цього відомства чи службової особи іншого відомства; вчинення позивачем дій, виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках, або з особливого дозволу, або з додержанням особливого порядку, - за відсутності таких умов; вчинення позивачем таких дій одноособово в той час коли такі дії могли бути вчинені лише колегіально; вчинення позивачем таких дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти.

У поданні Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Державної служби морського та річкового транспорту України від 17.10.2019 голові Державної служби морського та річкового транспорту України, зазначено,зокрема:

Судом встановлено, що згідно зі змістом дозволу на вихід НОМЕР_3 судна "ІНФОРМАЦІЯ_1", зокрема дата й час виходу з порту: 23:25 03.09.2019, дата й час видачі дозволу на вихід з порту: 17:25 03.09.2019, виданий за підписом капітана порту.

Жодних зауважень щодо належності позивачу підпису, як капітана порту, у вказаному дозволі позивачем не зазначено.

При цьому, оскаржуваний позивачем наказ виданий відповідно до подання Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Державної служби морського та річкового транспорту України від 17.10.2019, згідно з яким документи, які підтверджують вчинення дисциплінарного проступку: висновок Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Державної служби морського та річкового транспорту України від 17.10.2019.

Згідно зі змістом цього висновку, вчинення позивачем дисциплінарного проступку встановлено дисциплінарною комісією з таких підстав:

- підставою для відкриття дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_1 стала службова записка від 09.09.2019, відповідно до якої ОСОБА_4 , головний спеціаліст відділу контролю (нагляду) за безпекою судноплавства на морському та річковому транспорті в Чорноморському морському порту Чорноморського міжрегіонального управління повідомляє ОСОБА_5 , начальника Чорноморського міжрегіонального управління, що 28.08.2019 ОСОБА_4 було проведено перевірку судна "ІНФОРМАЦІЯ_1" (ІМО НОМЕР_2), за результатами якої було виявлено три зауваження, до яких застосовано код реагування " 17" (недолік має бути усунений до виходу судна) та складено відповідний акт за формами "А" та "В";

- повторна перевірка судна на предмет усунення недоліків не проводилась. Жодної інформації від капітана судна, або агента щодо усунення недоліків, визначених в акті перевірки судна форми "В" від 28.08.2019, до відділу контролю (нагляду) за безпекою судноплавства на морському та річковому транспорті в Чорноморському морському порту не надходило;

- незважаючи на це, всупереч Порядку оформлення приходу суден у морський порт, надання дозволу на вихід суден у море та оформлення виходу суден із морського порту, затвердженого наказом Міністерства інфраструктури України від 27.06.2013 № 430, ОСОБА_1 03.09.2019 судну видано дозвіл на вихід з порту, що вказує на дії ОСОБА_1 , які мають ознаки неналежного виконання ним посадових обов'язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівництва у частині дотримання порядку надання дозволу на вихід судна з порту;

- в свою чергу, ОСОБА_5 службовою запискою від 10.09.2019 № 4496/15/17-19 повідомив Голову Морської адміністрації ОСОБА_6 про вищезазначені дії ОСОБА_1 , які, як він вбачає, мають ознаки неналежного виконання ним посадових обов'язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівництва у частині дотримання порядку надання дозволу на вихід судна з порту;

- також ОСОБА_7 , директор Департаменту державного нагляду та контролю за безпекою на морському та річковому транспорті, відповідно до інформації, що міститься у службовій записці ОСОБА_5 від 10.09.2019 № 4496/15/17-19, службовою запискою від 18.09.2019 № 4687/02/17-19 повідомляє Голову Морської адміністрації ОСОБА_6 про те, що дії ОСОБА_1 під час оформлення виходу судна "ІНФОРМАЦІЯ_1" (ІМО НОМЕР_2) з морського порту можуть мати ознаки дисциплінарних проступків: перевищення службових повноважень, неналежного виконання ним посадових обов'язків, актів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівництва у частині дотримання порядку надання дозволу на вихід судна з порту;

- Дисциплінарною комісією встановлено, що ОСОБА_1 , як керівник цього Відділу, не забезпечив належний контроль за оформленням виходу судна "ІНФОРМАЦІЯ_1" з Чорноморського морського порту;

- також Дисциплінарною комісією встановлено, що дії ОСОБА_1 не відповідають пункту 3.1 розділу ІІІ Порядку оформлення приходу суден у морський порт, надання дозволу на вихід суден у море та оформлення виходу суден із морського порту, затвердженого наказом Міністерства інфраструктури України від 27.06.2013 № 430, дозвіл на вихід судна з порту надає капітан морського порту відповідно до Правил контролю суден з метою забезпечення безпеки мореплавства, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 17 липня 2003 року № 545, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 23 березня 2004 року за № 353/8952, та після перевірки суднових документів, зазначених у пункті 4.3 розділу IV цього Порядку, за умови позитивних результатів контролю судна, а також задовільного морехідного стану судна і готовності до виходу його в море;

- капітан морського порту не дозволяє капітанові судна закордонного плавання виходити з акваторії морського порту без відмітки митного органу в загальній декларації;

Надаючи правову оцінку оспореному наказу , суд першої інстанції висновувався на тому, що відповідачем не зазначено (не конкретизовано), всупереч яким саме положенням (пункту(-ів)) Порядку оформлення приходу суден у морський порт, надання дозволу на вихід суден у море та оформлення виходу суден із морського порту, затвердженого наказом Міністерства інфраструктури України від 27.06.2013 № 430, ОСОБА_1 03.09.2019 судну видано дозвіл на вихід з порту.

Загальними вимогами, які висуваються до акту індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення відповідним органом конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Встановлені судом обставини свідчать про недотримання відповідачем вимог щодо ясності, чіткості, доступності, зрозумілості та обґрунтованості рішень, щодо оскаржуваного наказу, виконання яких є запорукою передбачуваності для позивача наслідків виконання або невиконання ним законних вимог відповідача.

Відтак, невиконання суб'єктом владних повноважень законодавчо встановлених вимог щодо змісту, форми, обґрунтованості та вмотивованості акта індивідуальної дії призводить до його протиправності.

Колегія суддів погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції, оскільки він узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними, зокрема, в постановах Верховного Суду від 23.10.2018 року по справі № 822/1817/18, від 2 квітня 2019 року по справі № 822/1878/18, від 21 травня 2019 року по справі № 815/2791/18, від 30 липня 2019 року по справі № 320/6312/18, від 20 листопада 2019 року по справі № 560/279/19.

Разом з тим, положеннями розділу ІІІ Порядку № 430 передбачений вичерпний перелік підстав для відмови капітаном морського порту у видачі дозволу на вихід судна з порту.

Відповідно до акта перевірки форми «А» судна "ІНФОРМАЦІЯ_1", ІМО НОМЕР_2, від 28.08.19, зокрема:

1. Назва органу державного контролю, що склав акт: Управління капітана порту, порт Чорноморськ;

16. Недоліки: "так" (див. додану форму «В»);

17. Судно затримане: "ні";

18. Підтверджувальна документація: "ні".

Згідно з актом перевірки форми «В» судна "ІНФОРМАЦІЯ_1", ІМО НОМЕР_2, від 28.08.19, зокрема характер недоліків:

1. страхувальна сітка на сходні встановлена не правильно,

2. безпечне робоче навантаження на сходні не видно,

3. безпечне робоче навантаження на роульси не позначено.

Зафіксовані актом перевірки форми «В» судна "ІНФОРМАЦІЯ_1", ІМО НОМЕР_2, від 28.08.19, недоліки безпосередньо не передбачені вищенаведеними положеннями розділу ІІІ Порядку № 430, як випадки-підстави для відмови капітаном морського порту у видачі дозволу на вихід судна з порту.

Також, відповідно до абз. 1 пп. 2.1.10 п. 2.1 глави 2 Правил № 545, якщо в результаті перевірки судна виявлені і занесені у форму В дані про серйозну невідповідність судна вимогам чинного законодавства, правил мореплавства та міжнародних конвенцій України, капітан порту повинен у встановленому порядку відмовити у видачі дозволу на вихід судна в море до усунення виявлених недоліків.

Проте, в даному випадку судно оглянуто та акт перевірки форми «В» складений лише ІСКМП.

При цьому, відповідно до пп. 2.1.6 п. 2.1 гл. 2 Правил № 545, встановлення перевіркою судна підстав для висновку про невідповідність судна встановленим вимогам - є обов'язковим для інформування ІКДП або ІДП для проведення більш детальної перевірки.

Жодних доводів щодо вчинення в даному випадку дій на виконання вимог, передбачених пп. 2.1.6 п. 2.1 гл. 2 Правил № 545, та/або щодо фактичного проведення більш детальної перевірки судна та оформлення її результатів в порядку, встановленому Правилами № 545, відповідачем не зазначено та доказів на їх підтвердження не надано.

Отже, суд першої інстанції правильно відхилив твердження відповідача, що недоліки, встановлені актом перевірки форми В судна "ІНФОРМАЦІЯ_1", ІМО НОМЕР_2, від 28.08.19, є підставою для відмови капітаном порту у видачі дозволу на вихід судна в море.

Також, згідно з актом перевірки форми «В» судна "ІНФОРМАЦІЯ_1", ІМО НОМЕР_2, від 28.08.19, зокрема код для приписів інспектора та вжитих заходів: 17 - Капітан проінструктований щодо усунення недоліків до відходу судна.

Відповідно до даних журналу реєстрації виходу суден щодо судна "ІНФОРМАЦІЯ_1", час виходу: 23:00.

Отже, фактичний відхід судна "ІНФОРМАЦІЯ_1" відбувся після часу підписання окремого доручення Голови Державної служби морського та річкового транспорту України ОСОБА_6, внутрішній № 218/02/13-19 від 03.09.2019 року (17:58:15), згідно з яким, доручено Капітану Чорноморського морського порту Морської адміністрації ОСОБА_1 прибути 04.09.2019 до будівлі Морської адміністрації, за адресою: вул. Преображенська 25, м. Київ, о 10 год. 00 хв.

При цьому, виходячи з положень Порядку № 430, надання дозволу на вихід судна і оформлення відходу судна - є різними діями, які вчиняються в окремо визначеному порядку, а саме розділом ІІІ "Надання капітаном морського порту дозволу на вихід судна з порту" та розділом ІV "Оформлення виходу судна з порту" відповідно.

З наведеного питання, в тому числі у зв'язку із його спірністю та наданням позивачем вищенаведених доказів щодо усунення встановлених актом перевірки форми «В» недоліків судна, суд першої інстанції звернув увагу, що у висновку дисциплінарної комісії взагалі не зазначено, як саме (відповідно до яких положень діючого законодавства та на підставі яких доказів, з яких джерел тощо) встановлено, що: повторна перевірка судна на предмет усунення недоліків не проводилась; жодної інформації від капітана судна, або агента щодо усунення недоліків, визначених в акті перевірки судна форми "В" від 28.08.2019, до відділу контролю (нагляду) за безпекою судноплавства на морському та річковому транспорті в Чорноморському морському порту не надходило.

Крім того, відповідачем зазначено, що встановлене вказує на дії ОСОБА_1 , які мають ознаки неналежного виконання ним посадових обов'язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівництва у частині дотримання порядку надання дозволу на вихід судна з порту, що відповідає п. 5 ч. 2 ст. 65 Закону № 889-VІІІ, а не п. 7 ч. 2 ст. 65 Закону № 889-VІІІ, відповідно до якого прийнято оскаржений наказ.

Також суд першої інстанції критично оцінив , твердження у висновку, що ОСОБА_5 службовою запискою від 10.09.2019 № 4496/15/17-19 повідомив Голову Морської адміністрації ОСОБА_6 про вищезазначені дії ОСОБА_1 , які, як він вбачає, мають ознаки неналежного виконання ним посадових обов'язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівництва у частині дотримання порядку надання дозволу на вихід судна з порту, з огляду на те що він не відповідає виду та змісту наданого відповідачем суду документу від 10.09.2019 № 4496/15/17-19.

Так, згідно зі змістом листа, а не службової записки начальника Чорноморського міжрегіонального управління Морської адміністрації ОСОБА_5 № 4496/15/17-19 від 10.09.2019 року (т.1 а.с.221) голові Державної служби морського та річкового транспорту України ОСОБА_6 надано інформацію про те, що:

- на адресу Чорноморського міжрегіонального управління Морської адміністрації надійшла службова записка головного спеціаліста відділу контролю (нагляду) за безпекою судноплавства на морському та річковому транспорті в Чорноморському морському порту Чорноморського міжрегіонального управління ОСОБА_14, щодо оформлення виходу судна "ІНФОРМАЦІЯ_1", ІМО НОМЕР_2, з Чорноморського морського порту;

- зі змісту службової записки вбачається, що дії начальника відділу державного контролю (нагляду) за безпекою судноплавства на морському та річковому транспорті в Чорноморському морському порту - капітана Чорноморського морського порту Чорноморського міжрегіонального управління ОСОБА_1, мають ознаки неналежного виконання ним посадових обов'язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівництва у частині дотримання порядку надання дозволу на вихід судна з порту.

З наведеного змісту документу від 10.09.2019 № 4496/15/17-19 вбачається, що він не містить бачення (думки/позиції/тощо) ОСОБА_5 про те, що дії ОСОБА_1 у частині дотримання порядку надання дозволу на вихід судна з порту мають ознаки неналежного виконання ним посадових обов'язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівництва.

Крім того, як було зазначено судом вище, неналежне виконання посадових обов'язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, як дисциплінарний проступок, передбачене п. 5 ч. 2 ст. 65 Закону № 889-VІІІ, а не п. 7 ч. 2 ст. 65 Закону № 889-VІІІ, відповідно до якого прийнято оскаржений наказ.

Згідно з ч. 1 ст. 65 Закону № 889-VIII підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов'язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Згідно з ч. 9 ст. 71 Закону № 889-VIII за результатами службового розслідування складається висновок про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Виходячи з вищенаведених положень Закону № 889-VIII, суд першої інстанції правильно надав правову оцінку висновку дисциплінарної комісії, на підставі якого прийнято оскаржений наказ, в якому зазначено припущення ("можуть мати") про те, що дії ОСОБА_1 під час оформлення виходу судна "ІНФОРМАЦІЯ_1" (ІМО НОМЕР_2) з морського порту мають ознаки дисциплінарних проступків: перевищення службових повноважень, неналежного виконання ним посадових обов'язків, актів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівництва у частині дотримання порядку надання дозволу на вихід судна з порту - є необґрунтованим та законодавчо безпідставним.

Також, як встановлено судом вище, документ від 10.09.2019 № 4496/15/17-19 за підписом ОСОБА_5 за видом не є службовою запискою та не містить інформацію про те, що дії ОСОБА_1 під час оформлення виходу судна "ІНФОРМАЦІЯ_1" (ІМО НОМЕР_2) з морського порту можуть мати ознаки дисциплінарних проступків, зокрема перевищення службових повноважень у частині дотримання порядку надання дозволу на вихід судна з порту.

Крім того, оцінивши зміст службової записки ОСОБА_7 від 18.09.2019 № 4687/02/17-19, суд першої інстанції зазначив, що наведена у ній інформація щодо ознак дисциплінарних проступків є лише припущенням.

При цьому, як було зазначено вище, під перевищенням службових повноважень необхідно розуміти вчинення державним службовцем таких вчинків (у тому числі прийняття рішення, видання наказу, розпорядження чи доручення), які виходять за межі наданих йому повноважень.

Проте, ні в оскарженому наказі, ні в документах, на підставі яких його фактично прийнято (подання, висновок), не зазначені (не конкретизовані) дії позивача та підстави (фактичні і юридичні), з яких відповідач дійшов висновку про наявність ознак дисциплінарного проступку, передбаченого п. 7 ч. 2 ст. 65 Закону № 889-VІІІ - перевищення службових повноважень.

Також, надаючи правову оцінку вищенаведеному висновку про те, що дисциплінарною комісією встановлено, що ОСОБА_1 , як керівник цього Відділу, не забезпечив належний контроль за оформленням виходу судна "ІНФОРМАЦІЯ_1" з Чорноморського морського порту, констатував , що у цьому висновку не зазначено, в чому саме полягає та як саме незабезпечення позивачем належного контролю за оформленням виходу судна "ІНФОРМАЦІЯ_1" з Чорноморського морського порту (тобто, бездіяльність / утримання від вчинення дій / пасивна поведінка), стосується перевищення службових повноважень (вчинення дій, тобто активна поведінка), у зв'язку з яким позивача звільнено із займаної посади.

Щодо посилання у вищенаведеному висновку на те, що Дисциплінарною комісією встановлено, що дії ОСОБА_1 не відповідають пункту 3.1 розділу ІІІ Порядку оформлення приходу суден у морський порт, надання дозволу на вихід суден у море та оформлення виходу суден із морського порту, затвердженого наказом Міністерства інфраструктури України від 27.06.2013 № 430, слід зазначити, що дозвіл на вихід судна з порту надає капітан морського порту відповідно до Правил контролю суден з метою забезпечення безпеки мореплавства, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 17 липня 2003 року № 545, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 23 березня 2004 року за № 353/8952, та після перевірки суднових документів, зазначених у пункті 4.3 розділу IV цього Порядку, за умови позитивних результатів контролю судна, а також задовільного морехідного стану судна і готовності до виходу його в море; капітан морського порту не дозволяє капітанові судна закордонного плавання виходити з акваторії морського порту без відмітки митного органу в загальній декларації; суд першої інстанції зазначив про таке.

Відповідно до п. 3.1 розділу ІІІ Порядку № 430 дозвіл на вихід судна з порту надає капітан морського порту відповідно до Правил контролю суден з метою забезпечення безпеки мореплавства, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 17 липня 2003 року № 545, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 23 березня 2004 року за № 353/8952, та після перевірки суднових документів, зазначених у пункті 4.3 розділу IV цього Порядку, за умови позитивних результатів контролю судна, а також задовільного морехідного стану судна і готовності до виходу його в море.

Отже, фактично у висновку наведений зміст п. 3.1 розділу ІІІ Порядку № 430 без конкретизації, які саме дії позивача та яким саме вимогам зазначеного пункту цього порядку вони не відповідають, в тому числі жодних конкретних доводів (зокрема загальна декларація, про яку зазначено в абз. 2 п. 3.1 розділу ІІІ Порядку № 430 тощо), ні в оскарженому наказі, ні у поданні та у висновку, на підставі яких прийнято цей наказ, також не зазначено та доказів на їх підтвердження не надано.

Щодо зазначення у висновку Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Державної служби морського та річкового транспорту України від 17.10.2019, що на підставі викладеного, в діях ОСОБА_1 (або бездіяльності) наявні дисциплінарні проступки, які полягали в перевищенні службових повноважень під час прийняття рішень стосовно виходу судна "ІНФОРМАЦІЯ_1" з Чорноморського морського порту, що призвело до грубих порушень та заподіяло шкоди авторитету державної служби, встановлено наявність ознак дисциплінарних проступків, передбачених п.п. 4, 5, 7 ч. 2 ст. 65 Закону України "Про державну службу", суд першої інстанції зазначив , що ці висновки не відповідають положенням ч. 1 ст. 65 Закону № 889-VIII щодо взаємовиключної альтернативності підстав для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності, а саме вчинення ним протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення.

Разом з тим, у висновку також не конкретизовано яка саме бездіяльність (утримання від вчинення дій, тобто пасивна поведінка) позивача встановлена як перевищення службових повноважень (вчинення дій, тобто активна поведінка) під час прийняття рішень стосовно виходу судна "ІНФОРМАЦІЯ_1" з Чорноморського морського порту.

Під поняттям "перевищення службових повноважень" слід розуміти вчинення державним службовцем таких дій (прийняття рішення, наказу, розпорядження чи доручення), які виходять за межі наданих йому повноважень (не передбачені Законом), вчинення дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти.

Зазначене узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 19 листопада 2020 року у справі № 160/2021/19.

Тобто, "перевищення службових повноважень" означає вчинення активних дій державним службовцем, які виходять за межі наданих йому повноважень, а не навпаки.

Неправильна юридична кваліфікація дій державного службовця, які ставляться йому в провину, впливає на вид дисциплінарного стягнення, який може бути застосований до державного службовця.

Таким чином, правильним є висновок суду першої інстанції, що за відсутності правильної юридичної кваліфікації дій позивача застосований до нього вид дисциплінарного стягнення не може вважатися пропорційним ступеню його вини, що узгоджується з висновком суду, викладеним у постанові Верховного Суду від 29.12.2020 року по справі № 1.380.2019.004183, номер судового рішення в ЄДРСРУ 93879383.

Крім того, дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця.

Зокрема, під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов'язків і, з урахуванням установлених обставин, суб'єктом призначення має бути з'ясовано необхідність накладення дисциплінарного стягнення, а в разі його накладення - обґрунтовано необхідність застосування конкретного його виду.

У свою чергу, не втручаючись у дискреційні повноваження відповідного суб'єкта, адміністративний суд у силу вимог частини другої статті 2 КАС України в порядку судового контролю за рішеннями, діями чи бездіяльністю суб'єктів владних повноважень повинен перевірити, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); розсудливо; пропорційно тощо.

Оцінюючи, чи відповідало застосоване до позивача дисциплінарне стягнення критеріям обґрунтованості та пропорційності, суд першої інстанції правильно зазначив, що такий вид дисциплінарного стягнення, як звільнення з посади державної служби є крайнім заходом дисциплінарного впливу та повинен застосовуватись у виняткових випадках і за вчинення особливих дисциплінарних проступків.

Наведене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеного у постанові від 31 березня 2021 року у справі № 813/2640/18.

Водночас відповідач, усупереч вказаному, належним чином не обґрунтував необхідність застосування до позивача найсуворішого виду дисциплінарного стягнення та неможливість застосування іншого, крім звільнення з посади державної служби, виду дисциплінарного стягнення.

Також дослідивши зміст висновку Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Державної служби морського та річкового транспорту України від 17.10.2019, колегія суддів погоджується із висновками суду першої, що позивач за час перебування на посаді позивач не притягувався до дисциплінарної відповідальності та за місцем роботи характеризується лише позитивно, обставин, які обтяжують відповідальність позивача, під час дисциплінарного провадження не встановлено.

Також не було наведено про наявність/відсутність наслідків (збитків), які настали внаслідок дій позивача, та не надано жодної оцінки їх тяжкості, в разі наявності тощо.

При цьому при вирішенні спірного питання, суд першої інстанції правильно звернув увагу на те, що згідно пояснень начальника Чорноморського міжрегіонального управління Державної служби морського та річкового транспорту України ОСОБА_5 від 17.10.2019 року, останній пропонував комісії до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 не притягати.

Відповідно до ч.ч. 10, 11 ст. 69 Закону № 889-VIII результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиція Комісії або подання дисциплінарної комісії, які мають рекомендаційний характер для суб'єкта призначення.

Суб'єкт призначення протягом 10 календарних днів зобов'язаний прийняти рішення на підставі пропозиції Комісії або подання дисциплінарної комісії або надати вмотивовану відмову протягом цього строку.

Також, згідно з ч. 3 ст. 73 Закону № 889-VIII результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиції Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі, які мають рекомендаційний характер для суб'єкта призначення.

Відповідно до ч.ч. 1, 5 ст. 77 Закону № 889-VIII рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження приймає суб'єкт призначення протягом 10 календарних днів з дня отримання пропозицій Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі. Рішення оформляється відповідним актом суб'єкта призначення.

Пропозиція Комісії, подання дисциплінарної комісії є обов'язковими для розгляду суб'єктами призначення та враховуються ними під час вирішення питань щодо застосування дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження.

Отже, приписами статей 69, 73, 77 Закону № 889-VIII визначено, що подання дисциплінарної комісії є обов'язковим для розгляду суб'єктом призначення та враховується ним під час вирішення питання щодо застосування дисциплінарного стягнення, проте має для останнього рекомендаційний характер.

Крім того, суб'єкт призначення за результатами розгляду подання може не лише прийняти рішення про накладення дисциплінарного стягнення, але й надати вмотивовану відмову та закрити дисциплінарне провадження за певних обставин.

Підсумувавши наведене вище, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуваний позивачем наказ, прийнятий на підставі вказаного подання дисциплінарної комісії, - є необґрунтованим, недоведеним та безпідставним.

Інших суттєвих доводів та/або доказів щодо обґрунтування правомірності прийняття оскаржуваного наказу, з дотриманням вимог абз. 2 ч. 2 ст. 77 КАС України, відповідачем суду апеляційної інстанції не надано.

Підсумовуючи наведене колегія суддів констатує, що попри наявність такої легітимної мети під час застосування дисциплінарного стягнення, тобто захист репутації державного органу, втручання не було пропорційним, зокрема, на думку суду апеляційної станції, відповідач належним чином не зважив всі необхідні чинники, які зазначені судом вище. Відповідачем не були також взяті до уваги та піддані всебічному аналізу такі ключові моменти справи , як характер порушення, за яких умов відбувалось розподіл виконавчих проваджень, характер і правдивість пояснень позивача, не визначено ступень вини позивача (частини 1, 9-11 статті 69 Закону № 889-VIII). Крім того, у матеріалах дисциплінарного провадження не визначено тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку, а саме яку шкоду було завдано інтересам служби та безпеці судноплавства, отже колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що оскаржений позивачем наказ Державної служби морського та річкового транспорту України від 18.10.2019 року № 02-Д "Про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 " прийнятий відповідачем: не на підставі та не у спосіб, що передбачені законодавством України; необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття наказу; непропорційно, зокрема без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямований цей наказ, тому він є протиправним та підлягає скасуванню.

Водночас колегія судді в не погоджується із висновком суду першої інстанції з приводу , що поновлення на публічній службі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу є похідними від позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування наказу Державної служби морського та річкового транспорту України від 18.10.2019 року № 02-Д.

Так, відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Апеляційний суд встановив, що публічна служба позивача припинена не на підставі наказу відповідача наказу Державної служби морського та річкового транспорту України від 18.10.2019 року № 02-Д, а на підставі наказу № 335-К від 18.10.2019.

Так, згідно завіреної копії трудової книжки, котра надана позивачем до адміністративного позову (а.с.22, т.1), ОСОБА_1 звільнений з займаної посади на підставі Наказу № 335-К від 18.10.2021.

З позовними вимогами про визнання протиправним та скасування наведеного вище наказу позивач не звертався, отже наказ № 335-К від 18.10.2021 не є предметом спору у справі , що розглядається.

Оговорюючи можливість розгляду питання щодо визнання його протиправним на стадії апеляційного провадження слід зазначити про таке.

Так, відповідно до частини другої статті 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Наведене означає, що принцип диспозитивності покладає на суд обов'язок вирішувати лише ті питання, за вирішенням яких позивач звернувся до адміністративного суду. Суд вирішує лише ті вимоги по суті спору, про вирішення яких клопочуть сторони, і за загальним правилом, не повинен виходити за межі цих вимог. Тобто суд зв'язаний предметом і обсягом заявлених вимог (постанова Верховного Суду від 19 лютого 2019 року у справі № 824/399/17-а).

Відповідно, право особи звернутися до суду з самостійно визначеними позовними вимогами узгоджується з обов'язком суду здійснити розгляд справи в межах таких вимог. Вихід за межі позову можливий у виняткових випадках, зокрема, коли повний та ефективний захист прав, свобод та інтересів неможливий у заявлений позивачем спосіб. Такий вихід за межі позовних вимог має бути пов'язаний із захистом саме тих прав, свобод та інтересів, щодо яких подана позовна заява (постанова Верховного Суду від 24 вересня 2019 року у справі № 819/1420/15).

Водночас, відповідно частини 1 статі 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Як убачається із матеріалів справи апеляційна скарга не містить таких вимог та доводів.

Відповідно частини 5 статті 308 КАС України, суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги та підстави позову, що не були заявлені в суді першої інстанції.

За таких обставин суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості вирішити питання щодо правомірності наказу відповідача № 335-К від 18.10.2021, а тому у задоволенні позовних вимог поновлення на публічній службі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу слід відмовити.

Рішення суду першої інстанції в частині відхилення частини аргументів позивача, сторонами не оскаржувалось, а тому відповідно до вимог статі 308 КАС України, суд апеляційної інстанції не надає право оцінку не оскаржуваної частини судового рішення.

Доводи апеляційної скарги.

Доводи апелянта з відповідних посиланням на приписи частини 5 статті 66 Закон України "Про державну службу", що звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосовано лише у разі вчинення дисциплінарних проступків , передбачених пунктами 1,3 7,9-11,13,14 частини 2 статті 65 цього Закону, а також вчинення систематичного (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статі 65 цього Закону, тобто суб'єкт призначення має дискреційні повноваження стосовно вирішення питання про звільнення з посади у разі встановлення, що такий службовець вчинив дисциплінарний проступок, колегія суддів відхиляє, оскільки навіть наявність дискреційних повноважень не звільняє суб'єкта владних повноважень щодо дотримання критеріям обґрунтованості та пропорційності, особливо коли застосовується найбільш жорстокий вид дисциплінарного впливу, котрий повинен застосовуватись у виняткових випадках і за вчинення особливих дисциплінарних проступків.

На спростування доводів апелянта, що судом першої інстанції безпідставно та необґрунтовано була надана оцінка діям ІСКМП під час проведення перевірки судна «ІНФОРМАЦІЯ_1» , ІМО НОМЕР_2, оскільки оцінка дій інспектора Морської адміністрації не входить в предмет доказування по справі, колегія суддів зазначає, що такі відомості аналізувалися судом першої інстанції у відповідності до приписів статті 9 КАС України та виключно під кутом зору щодо наявності в діях позивача складу дисциплінарного проступку, а не правомірності дій посадових осіб ІСКМП.

Суд відхиляє також доводи апеляційної скарги з того приводу, що обтяжуючими діями позивача є наявність умислу, з огляду на відсутність у матеріалах дисциплінарного провадження обставин на підтвердження означеного критерію.

Щодо посилання апелянта на наявність негативних наслідків, як от: загроза безпеці плавання або здоров'ю людей, які перебувають на судні, або загрозу заподіяння шкоди навколишньому середовищу, а саме: ускладнення вільного доступу до рятувальних засобів , проходів, пожежних кранів та водостічних отворів , а також засобів боротьби за живучість судна і місць посадки людей у рятувальні засоби, через неправильне розміщення палубного вантажу, тари, предметів суднового постачання чи іншого майна , колегія суддів зазначає, про відсутність доказів, що на момент виходу судна з порту вказані претензії не були усунуті капітаном "ІНФОРМАЦІЯ_1".

Окрім того, колегія суддів зазначає, що відповідно до частини 2 статті 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

ЄСПЛ також неодноразово наголошував, що хоча національний суд і має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган державної влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (Suomіnеn V. Fіnlаnd), №37801/97, п. 36).

Інші доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині постанови, ґрунтуються на суб'єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції у відповідній частині.

Підсумовуючи наведе, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність підстав для задоволення позову щодо визнання протиправними та скасування наказу № 02-Д від 18.10.2019 "Про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 ".

Водночас в частині позовних вимог щодо поновлення на посаді та стягнення заробітної платні за час вимушеного прогулу, колегія суддів вважає рішення суду першої інстанції постановлене з порушенням норм матеріального і процесуального права, які призвели до неправильного вирішення питання, а тому суд апеляційної інстанції, відповідно до пункту 4 частини 1 статті 317 КАС України, приходить до висновку про скасування оскаржуваного рішення суду в цій частині позовних вимог з постановленням нового рішення про відмову у задоволення позову.

Відповідно до частини шостої статті 139 КАС України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Водночас положеннями статті 139 КАС України не регламентовано стягнення з позивача в порядку розподілу судових витрат сплаченого суб'єктом владних повноважень судового збору.

Аналогічна правова позиція висловлена в ухвалі Великої Палати Верховного Суду від 29.04.2020, справа № 817/66/16 (11-185апп19).

Враховуючи наведе, а також і те, що позивач звільнений від сплати судового збору відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України "Про судовий збір" від 08.07.2011 року № 3674-VI, підстави для перерозподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної служби морського та річкового транспорту України (Морська адміністрація) задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 липня 2021 року по справі № 420/6843/19 в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу державного контролю (нагляду) за безпекою судноплавства на морському та річковому транспорті в Чорноморському морському порту - капітана Чорноморського морського порту Чорноморського міжрегіонального управління з 18 жовтня 2019 року та стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу - скасувати.

Ухвалити у цій частині позовних вимог нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

В решті рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 липня 2021 року по справі № 420/6843/19 - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Дата складення та підписання повного тексту судового рішення - 28.01.2022 .

Головуючий суддя Шляхтицький О.І.

Судді Домусчі С.Д. Семенюк Г.В.

Попередній документ

102848127

Наступний документ

102848129

Інформація про рішення:

№ рішення:	102848128
№ справи:	420/6843/19
Дата рішення:	18.01.2022
Дата публікації:	01.02.2022
Форма документу:	Постанова
Форма судочинства:	Адміністративне
Суд:	П'ятий апеляційний адміністративний суд
Категорія справи:	Адміністративні справи (з 01.01.2019); Справи, що виникають з відносин публічної служби, зокрема справи щодо; проходження служби, з них

Стан розгляду справи:

Стадія розгляду:	Призначено склад суду (07.09.2021)
Дата надходження:	07.09.2021
Предмет позову:	визнання протиправним та скасування наказу

Розклад засідань:

Минулі засідання (19)

21.01.2020 15:15	Одеський окружний адміністративний суд
10.02.2020 12:00	Одеський окружний адміністративний суд
10.03.2020 14:30	Одеський окружний адміністративний суд
30.03.2020 12:00	Одеський окружний адміністративний суд
20.08.2020 12:00	Одеський окружний адміністративний суд
28.09.2020 11:00	Одеський окружний адміністративний суд
16.10.2020 12:00	Одеський окружний адміністративний суд
04.11.2020 10:00	Одеський окружний адміністративний суд
01.12.2020 15:30	Одеський окружний адміністративний суд
17.12.2020 16:30	Одеський окружний адміністративний суд
21.01.2021 14:30	Одеський окружний адміністративний суд
16.02.2021 14:30	Одеський окружний адміністративний суд
24.03.2021 10:00	Одеський окружний адміністративний суд
11.05.2021 14:30	Одеський окружний адміністративний суд
28.05.2021 10:00	Одеський окружний адміністративний суд
30.08.2021 16:30	Одеський окружний адміністративний суд
23.11.2021 12:30	П'ятий апеляційний адміністративний суд
14.12.2021 12:30	П'ятий апеляційний адміністративний суд
18.01.2022 12:30	П'ятий апеляційний адміністративний суд