Справа № 523/9905/21
Провадження №1-кп/523/764/22
26 січня 2022 року
Суворовський районний суд міста Одеси у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1
за участю: секретаря судового засідання - ОСОБА_2
прокурора Суворовської окружної прокуратури м.Одеси - ОСОБА_3
захисника - ОСОБА_4
обвинуваченого (підсудного) - ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду об'єднане кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №12021162490000282 від 01.03.2021 року, №12021162490001044 від 31.07.2021 року, за обвинуваченням:
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Одеси, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого та офіційно непрацевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , до затримання проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України не маючого судимості,
у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15-ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, а також цивільний позов представника потерпілого ПАТ «Укртелеком» ОСОБА_6 «Про відшкодування матеріальної збитків, завданих внаслідок злочину» до підсудного та до іншої особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження у зв'язку із розшуком,
Підсудний ОСОБА_5 , діючи спільно та за попередньою змовою з іншою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження у зв'язку із розшуком, 28.02.2021 року приблизно об 11:20 годині маючи намір на таємне викрадення чужого майна - кабелю телефонного зв'язку, який належить ПАТ «Укртелеком» та знаходиться на опорах освітлення, які розташовані вздовж будинку АДРЕСА_3 , прибули у двір зазначеного будинку.
В подальшому, інша особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження у зв'язку із розшуком, та підсудний ОСОБА_5 , впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає та не зможе завадити реалізації їх злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, використовуючи заздалегідь заготовлений предмет - ніж, розподіливши між собою ролі, згідно яких вказаний підсудний зривав з опори освітлення та перерізав кабель лінії зв'язку, передавав цей кабель іншій особі, який в свою чергу змотував його та складав поруч з місцем, де стояв.
Діючи згідно оговореному плану та продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, спрямованого на власне незаконне збагачення, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, підсудний ОСОБА_5 разом і за попередньою змовою з іншою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження у зв'язку із розшуком, таємно і шляхом перерізання викрали кабель марки ТПП 30х2х0.4, довжиною 70 метрів, та кабель марки ТПП 20х2х0.4, довжиною 70 метрів, загальною вартістю 3529,87 гривень, які належать ПАТ «Укртелеком».
В результаті чого, інша особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження у зв'язку із розшуком, та підсудний ОСОБА_5 , виконавши всі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, кримінальне правопорушення до кінця не довели, не розпорядилися викраденим майном з причин, що не залежали від їх волі, у зв'язку з припиненням їх дій працівниками поліції.
Крім того, 30.07.2021 року приблизно об 11:30 годині підсудний ОСОБА_5 , перебуваючи біля складських приміщень ТОВ «Трансбудсервіс», розташованих за адресою: м.Одеса, вул.Миколаївська дорога 263Б, діючи умисно й повторно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, переконавшись у відсутності уваги за його діями з боку сторонніх осіб, піднявся на другий поверх будівлі та через незачинені на замок двері проник до складського приміщення, де від'єднав від мережі та таємно викрав належний вказаному ТОВ, ретранслятор сигнальний марки «Ajar» ReX white EU, вартістю 1461,42 гривень, заволодівши яким вказаний підсудний з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд та спричинивши таким чином означеному товариству матеріальну шкоду у наведеному розмірі.
В судове засідання жодний з представників потерпілих ПАТ «Укрателеком» та ТОВ «Трансбудсервіс», будучи належним чином повідомленими про дату, час і місце судового розгляду, - не з'явилися, надавши до суду відповідні заяви щодо розгляду справи без їх участі, у зв'язку з чим, суд, заслухавши позицію сторін процесу та з метою дотримання розумності строків судового розгляду, вирішив провести розгляд об'єднаного кримінального провадження за відсутністю означених осіб.
Підсудний ОСОБА_5 , повністю визнавши свою провину по пред'явленому у об'єднаному кримінальному провадженні й викладеному в обвинувальних актах обвинуваченню, будучи допитаним в судовому засіданні, пояснив суду про час, місце, спосіб та мотиви вчиненого ним при вказаних вище обставинах, не оспорюючи при цьому докази, які містяться у матеріалах досудового розслідування та фактичні обставини скоєних кримінальних правопорушень.
Згідно з ч.3 ст.349 КПК України, суд за результатами попереднього обговорення з учасниками судового провадження змісту цієї норми закону та наслідків її застосування, визнав недоцільним за клопотанням прокурора дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому, з'ясувавши, що зазначені учасники провадження правильно розуміють зміст цих положень закону, а також роз'яснивши їм про відсутність права оскарження фактичних обставин об'єднаного кримінального провадження в апеляційному порядку, суд упевнився в добровільності та істинності їх позиції.
За наведених підстав, суд вважає, що винність підсудного ОСОБА_5 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, фактичні обставини яких ним та ніким із учасників процесу не оспорюються, об'єктивно та повністю підтверджується наявними у матеріалах досудового розслідування доказами, дослідження яких не проводилось в повному обсязі, відповідно до ч.3 ст.349 КПК України.
Разом із тим, органом досудового розслідування у обвинувальному акті і прокурором в суді при викладенні змісту висунутого обвинувачення підсудному ОСОБА_5 за епізодом від 28.02.2021 року визначено вчинення ним інкримінованого діяння за ознакою повторності, без зазначення цієї ознаки при правовій кваліфікації дій останнього.
Проте, з такою позицію сторони обвинувачення, суд погодитися не може, виходячи з наступного.
Повторністю кримінальних правопорушень як формою множинності згідно з нормативним приписом ст.32 КК України визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу (ч.1), а вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливі частині цього Кодексу (ч.3).
З огляду на п.1 примітки ст.185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або ст.187, 262 цього Кодексу.
Єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою «повторність» без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації ознаки «повторності», є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів в одному кримінальному провадженні.
Отже, у ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізодів вчинення тотожних чи однорідних кримінальним правопорушень, для їх повторності не має значення, чи була особа засуджена за раніше вчинене кримінальне правопорушення. Однак, у випадку розгляду кримінальних проваджень стосовно однієї особи така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочин в іншому кримінальному провадженні.
Як слідує з матеріалів розглядуваного кримінального провадження та встановлено в судовому засіданні, підсудний ОСОБА_5 в силу ст.89 КК України не має судимості, а згідно з ч.4 ст.32 цього ж Кодексу, повторність кримінальних правопорушень відсутня, якщо за раніше вчинене правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.
Таким чином, зважаючи на встановлені в суді обставини розглядуваного об'єднаного кримінального провадження, позиція сторони обвинувачення щодо доцільності висунення інкримінованого ОСОБА_5 обвинувачення за ч.2 ст.15- ч.2 ст.185 КК України за ознакою повторності, - є безпідставною і зайвою.
Аналогічну правову позицію за тотожних обставин провадження зробила Об'єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у постанові від 14.09.2020 року по справі №591/4366/18 (пров.№51-1122км20), зазначивши про те, що з огляду на конституційний принцип презумпції невинуватості у випадку, коли щодо особи органом досудового розслідування розслідується чи судом розглядаються різні кримінальні провадження, одне з яких - стосовно першого однорідного чи тотожного злочину, існують підстави для кваліфікації наступного епізоду з урахуванням повторності, за відсутності обвинувального вироку суду; наявність іншого кримінального провадження стосовно особи, у тому числі на стадії судового розгляду, не є правовою підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації наступних чи попередніх діянь особи, у вчиненні яких її обвинувачують, за ознакою «повторність».
Відтак, суд доходить висновку про помилкове інкримінування стороною обвинувачення дій підсудного ОСОБА_5 за епізодом від 27.02.2021 року з ознакою повторності, у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого вказана ознака підлягає виключенню з визнаного доведеним в суді обвинуваченням.
Приймаючи до уваги наведені обставини, судом встановлено, що підсудний ОСОБА_5 своїми умисними діями:
- за епізодом від 28.02.2021 року - скоїв закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб;
- за епізодом від 30.07.2021 року - скоїв таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище, а відтак його дії вірно кваліфіковані стороною обвинувачення за ч.2 ст.15-ч.2 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України, відповідно.
Так, з огляду на ч.2 ст.185 КК України, кримінальна відповідальність за цією нормою закону настає за скоєння таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно або за попередньою змовою групою осіб, що карається арештом на строк від трьох до шести місяців або обмеженням волі на строк до п'яти років або позбавлення волі на той самий строк.
Відповідно до ч.2 ст.15 КК України, замах на вчинення кримінального правопорушення є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від її волі, а за ч.2 ст.28 цього Кодексу, кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення.
Положення ж ч.3 ст.185 КК України регламентують, що кримінальна відповідальність за цією нормою закону настає за скоєння таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище або що завдала значної шкоди потерпілому, що карається позбавленням волі на строк від трьох до шести років, а з огляду на п.1 примітки ст.185 цього ж Кодексу, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або ст.187, 262 цього Кодексу.
Відповідно до ч.1 ст.33 наведеного Кодексу, сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жодне з яких її не було засуджено.
Зі змісту ч.ч.1, 2 ст.65, ч.2 ст.50 вказаного Кодексу слідує, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень, та при призначенні покарання суду слід врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання, а також слід виходити з того, що покарання має бути призначене відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу й у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яке передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення та має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
Суд при призначенні покарання за закінчене кримінальне правопорушення, керуючись положеннями статей 65-67 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого особою діяння, ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких кримінальне правопорушення не було доведено до кінця, а за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу (ч.ч.1, 3 ст.68 КК).
При сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань (ч.1 ст.70 КК України).
Внаслідок означених вимог закону, при призначенні покарання підсудному ОСОБА_5 суд приймає до уваги характер і обставини вчиненого ним, кількісний склад та суспільну небезпечність усіх епізодів інкримінованих протиправних діянь, які в силу ст.12 КК України відносяться до категорії закінченого замаху на скоєння нетяжкого і тяжкий злочини корисливої спрямованості, відповідно, а також судом ураховується відсутність у ТОВ «Трансбудсервіс» матеріальних претензій у зв'язку з поверненням потерпілій стороні викраденого майна, стан здоров'я підсудного та його особа: на диспансерному обліку в КНП «Одеський обласний медичний центр психічного здоров'я ООР» і у КНП «Міський психіатричний диспансер» ОМР не перебуває; забезпечений місцем реєстрації та проживання в м.Одесі, де характеризується посередньо; неодружений, але має малолітню дитину 2017 року народження; в силу ст.89 КК України не має судимості, але раніше притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічний корисливий злочин, офіційно не працевлаштований і суспільно-корисною працею не займався, сукупність чого свідчить про відсутність у відсутність легальних джерел доходу та одночасно обумовлює можливість його виправлення в умовах суспільства.
Разом із тим та згідно з обвинувальним актом за епізодом від 28.02.2021 року, органом досудового розслідування та прокурором в суді, у якості обставин, що пом'якшують покарання підсудного ОСОБА_5 , визначено щире каяття.
Проте, з такою позицією органу досудового розслідування та прокурора в суді, суд погодитись не може, оскільки в судовому засіданні встановлено, що протягом строку досудового розслідування і судового розгляду кримінального провадження за означеним епізодом, що згодом було об'єднане судом в одне кримінальне провадження, підсудний ОСОБА_5 , незважаючи на визнання своєї провини, заподіяну представнику ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду у повному обсязі - не відшкодував, а згідно з правовими висновками Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (постанови від 22.03.2018 року у справі №759/7784/15-к, від 09.10.2018 року у справі №51-275км17), щире каяття особи передбачає, окрім визнання фактів вчинення злочинів, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у скоєному, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, у бажані виправити наслідки вчиненого.
Втім, відомості, які б підтверджували факт щирого каяття підсудного ОСОБА_5 за наведених вище обставин за означеним епізодом, мали знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження, але відповідних доказів на підтвердження відшкодування вказаним підсудним або намаганні відшкодувати завдану потерпілій стороні матеріальну шкоди у певному обсязі, до суду не надано і матеріали судового провадження таких даних не містять.
Отже, за приписами ст.ст.66, 67 КК України, до обставин, що пом'якшують покарання підсудного ОСОБА_5 , слід віднести визнання ним своєї провини за епізодом від 28.02.2021 року та щире каяття за епізодом від 30.07.2021 року, відшкодування матеріальної шкоди за останнім з епізодів, а обставин, що обтяжують покарання вказаного підсудного, протягом розгляду кримінального провадження судом не встановлено.
Положення ч.ч.1, 3 ст.75 КК України встановлюють, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, у разі не вчинення останнім протягом визначеного іспитового строку нового кримінального правопорушення і виконання покладених на нього обов'язків.
На підставі сукупності викладеного, при визначенні виду та міри покарання у даному об'єднаному кримінальному провадженні, приймаючи до уваги досліджені під час судового розгляду обставини інкримінованих підсудному ОСОБА_5 кримінальних правопорушень, їх кількісний склад та ступінь тяжкості, наявність пом'якшуючих і відсутність обтяжуючих покарання обставин, наведені вище характеризуючи дані про особу останнього, суд у контексті ст.ст.50, 65 КК України доходить висновку про доцільність призначення зазначеному підсудному покарання у виді позбавлення волі в межах строків, встановлених відповідними санкціями, а остаточне покарання слід визначити за правилами ст.70 КК України, тобто за сукупністю кримінальних правопорушень, але зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням в порядку ст.75 цього Кодексу та з покладенням відповідних обов'язків за ст.76 цього ж Кодексу, що за переконанням суду уявляється обґрунтованим і достатнім для виправлення вказаного підсудного і недопущення вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Крім того, виходячи з вимог ст.ст.128-129 КПК України, суд вважає, що цивільний позов представника потерпілого ПАТ «Укртелеком» ОСОБА_6 , заявлений до підсудного ОСОБА_5 та іншої особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження у зв'язку із розшуком, і визнаний вказаним підсудним, - належить задовольнити частково, зі стягненням з останнього Ѕ заявленого у позові розміру відшкодування, оскільки за приписами ст.ст.22, 1166 ЦК України, шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
Питання щодо долі речових доказів у кримінальному провадженні, суд вирішує в порядку ст.100 КПК України, а щодо арешту майна, - в силу ст.174 цього ж Кодексу.
Керуючись ст.ст.100, 174, ч.3 ст.349, ст.ст.369-371, 373-374 КПК України, суд
ОСОБА_5 визнати винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15-ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, призначивши покарання:
- за ч.2 ст.15-ч.2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
- за ч.3 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст.70 КК України, при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_5 визначити у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
В силу ст.75, п.п.1-2 ч.1 ст.76 КК України, звільнити ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки, якщо протягом визначеного іспитового строку зазначена особа не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов'язки - періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти цей орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід ОСОБА_5 у вигляді домашнього арешту за місцем його реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , - залишити без змін, до набрання вироком законної сили.
Відповідно до ст.72 КК України, до строк призначеного ОСОБА_5 покарання зарахувати термін його попереднього ув'язнення у кримінальному провадженні №12021162490001044 в період з 16.09.2021 до 07.12.2021 року.
Згідно зі ст.ст.128-129 КПК України, ст.ст.22, 1166 ЦК України, цивільний позов представника ПАТ «Укртелеком» ОСОБА_6 «Про відшкодування матеріальних збитків, завданих внаслідок злочину», - задовольнити частково та стягнути з цивільного відповідача ОСОБА_5 (ІПН відсутній) на користь цивільного позивача ПАТ «Укртелеком» (ІПН 01186691), на відшкодування матеріальної шкоди 1764,93 грн (одна тисяча сімсот шістдесят чотири гривні 93 копійок).
Згідно зі ст.100 КПК України, речові докази у об'єднаному кримінальному провадженні:
-дорожню сумку, рюкзак та чоловічі джинсові шорти, які знаходяться у сейф-пакетах №№INZ4018443, INZ4018741 та зберігаються в камері схову (квитанція №000402 від 21.08.2021 року), - повернути за належністю власнику;
-добровільно виданий ОСОБА_5 ретранслятор, який переданий на зберігання під розписку представнику ТОВ «Трансбудсервіс» ОСОБА_7 , - вважати повернутим за належністю вказаній особі;
-ніж з ручкою, яка обмотана скотчем жовтого кольору, який знаходиться у сейф-пакеті №INP 1013764 та зберігається в камері схову (квитанція №000142 від 19.03.2021 року), - знищити;
-кабель ТПП 30х2х0.4, довжиною 70 метрів, та кабель ТПП 20х2х0.4, довжиною 70 метрів, які перебувають у розпорядженні ВП №3 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області (постанова старшого слідчого ОСОБА_8 від 17.03.2021 року), - повернути за належністю власнику.
Арешт на майно, накладений за ухвалою слідчого судді від 05.08.2021 року на шорти джинсові темно-синього кольору, ремінь шкіряний коричневого кольору, рюкзак чорного кольору, ретро-транслятор в корпусі білого кольору, після набрання вироком законної сили, - скасувати.
Копії вироку вручити під розписку прокуророві та ОСОБА_5 , а також направити до ВП №3 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області та до Суворовського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Одеській області Міністерства юстиції України, - для виконання в частинах, що стосується їх відповідних повноважень.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження та подання апеляції через Суворовський районний суд міста Одеси до Одеського апеляційного суду, протягом 30 днів з дня проголошення.
С у д д я: ОСОБА_1