Справа № 404/9331/21
Номер провадження 3/404/3001/21
24 січня 2022 року м. Кропивницький
Суддя Кіровського районного суду м. Кіровограда Загреба Ірина Віталіївна, розглянувши матеріали, що надійшли з Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області про притягнення до адміністративної відповідальності:
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки громадянки України, працюючої юристконсультом, член тендерного комітету, Квартирно-експлуатаційного відділу м. Кропивницький, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер ПП - 2490018201,
-за скоєння правопорушення, передбаченого ст.164-14 ч.3 КУпАП,-
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії №04-11/139/2021пр від 06.12.2021 р. при здійсненні моніторингу процедури закупівлі за предметом «Газове паливо» проведеної Квартирно-експлуатаційним відділом м.Кропивницький очікуваною вартістю 1753050,0 грн та 1488 000, 0 грн (інформацію про закупівлі опубліковано в електронній системі закупівель за ІD: UА-2021-02-26-004140-b та UА-2021-01-29-002647-а), яка знаходиться по пров. Училищний, 8 в м.Кропивницький встановлено порушення законодавства про закупівлі, а саме: застосовано переговорні процедури закупівлі «Газове паливо (Природний газ)» на умовах, не передбачених законом, що відображені у висновках про результати моніторингу закупівлі, які оприлюднені в електронній системі закупівель 16.09.2021 р.
Так, під час проведення переговорної процедури закупівлі за ІD: UА-2021-02-26-004140-b встановлено, що в обґрунтуванні про застосування переговорної процедури закупівлі за підставою «Виникнення особливих економічних обставин з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій» Замовником зазначено, що «склалася вкрай негативна ситуація щодо забезпечення об'єктів КЕВ м.Кропивницький природним газом у зв'язку із суттєвим зростанням ціни на природний газ та, як наслідок, відмовою переможців відкритих торгів від укладення договорів закупівлі природного газу на 2021 рік».
На запит про надання документального підтвердження стосовно обрання даної процедури закупівлі, який було надано в ході моніторингу, Замовником надано через електронну систему закупівель аналогічне зазначеному вище обґрунтуванню пояснення, однак, документи, що підтверджують наявність умов абзацу другого пункту 3 частини другої статті 40 Закону для застосування переговорної процедури закупівлі (розпорядчі документи органу управління, рішення комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій, тощо) до моніторингу не надано.
У зв'язку із вищезазначеним, враховуючи відсутність розпорядчих та дозвільних документів стосовно виникнення особливих економічних обставин з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій. Замовником не підтверджено наявність зазначеної підстави для застосування у лютому 2021 року даної переговорної процедури закупівлі природного газу, а саме: внаслідок нагальної потреби здійснити закупівлю у разі виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов'язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендера.
Під час проведення переговорної процедури закупівлі за ID: UА-2021-01-29-002647-а встановлено, що згідно інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель слідує, Замовником в обґрунтуванні про застосування даної переговорної процедури закупівлі зазначено «Виникла необхідність у постачанні додаткового обсягу товару у того самого постачальника, що здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю і загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю». Дане обґрунтування відноситься до вимог пункту 4 частини другої статті 40 Закону, де зазначено наступне: «якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у постачанні додаткового обсягу товару у того самого постачальника, якщо в разі зміни постачальника замовник був би вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призвело б до виникнення несумісності, пов'язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням. Закупівля додаткового обсягу товару у того самого постачальника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю».
Однак, згідно пояснення наданого Замовником через електронну систему закупівель 14.09.2021 року слідує, що проведення переговорної процедури закупівлі відбулося у зв'язку із відмовою переможців відкритих торгів на закупівлю природного газу за номером ЦА-2020-10-28-005916-а від укладення договорів закупівлі природного газу на 2021 рік внаслідок триваючого тендера через оскарження прийнятих рішень Замовника.
Отже, підстава застосування переговорної процедури закупівлі згідно пункту 4 частини 2 статті 40 Закону є неправомірною, оскільки технічні характеристики газового палива у різних постачальників не відрізняються, що є порушенням вимог абзацу другого пункту 3, пункту 4 частини другої статті 40, Закону України «Про публічні закупівлі»/
Відповідальною особою за проведення процедури закупівлі за предметом «Газове паливо» проведеної Квартирно-експлуатаційним відділом м. Кропивницький є ОСОБА_1 , дії якої кваліфіковано за ч.3 ст.164-14 КУпАП.
В судовому засіданні ОСОБА_1 надала письмові заперечення, згідно з якими що квартирно-експлуатаційний відділ м. Кропивницький є бюджетною установою, структурним підрозділом Міністерства оборони України, його діяльність регулюється «Положенням про організацію квартирно-експлуатаційного забезпечення Збройних Сил України», затвердженим наказом Міністерства оборони України № 448 від 03.07.2013 року. Згідно цього Положення: «1.3. Основними завданнями квартирно-експлуатаційного забезпечення є: ... забезпечення військових частин комунальними послугами та енергоносіями; 2.1. Квартирно-експлуатаційне забезпечення військових частин здійснюється квартирно-експлуатаційними органами ЗС України, до яких відносяться і квартирно-експлуатаційні відділи (квартирно-експлуатаційні частини) (далі - КЕВ (КЕЧ)); 8.7. КЕВ (КЕЧ) або військові частини оформляють договори про надання військовим частинам комунальних послуг та енергоносіїв з відповідними підприємствами та організаціями. Договори до підписання перевіряються та візуються головним бухгалтером і юрисконсультом КЕВ (КЕЧ). За своєчасне укладення договорів відповідає начальник КЕВ (КЕЧ).». Для забезпечення діяльності Квартирно-експлуатаційного відділу м. Кропивницький по закупівлі товарів, робіт і послуг у 2021 році було створено тендерний комітет, який приймав колективні рішення та у своїй діяльності керувався Законом України «Про публічні закупівлі». З метою забезпечення теплом військової частини НОМЕР_1 , військового містечка (житлових будинків) та ІНФОРМАЦІЯ_2 проводилися процедури закупівлі природного газу. У 2020 році КЕВ м. Кропивницький закупив газ за результатами процедури відкритих торгів у ТОВ «Благогаз Збут» та продовжив дію укладених договорів на 2021 рік на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році. У той же час продовжилися відкриті торги по закупівлі природного газу на 2021 рік. Але, коли прийшов час укладати договори, переможці торгів відмовилися від укладання договорів, оскільки за час проведення процедури відкритих торгів значно підвищилася ринкова вартість газу. Частиною 2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено 2. Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі: 1) якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації;». Але, процедуру відкритих торгів не було відмінено, а учасники-переможці процедури відмовились від укладення договорів. Закупівлі проводилися під час опалювального періоду. Часу для проведення нової процедури відкритих торгів не було, оскільки така процедура триває, щонайменше, півтора місяця. При цьому, є розпорядження Кабінету Міністрів України №520-р від 13.05.2009 року «Деякі питання безперебійного забезпечення електричною енергією, природним газом, водо-та теплопостачанням військових частин Збройних Сил» (в редакції розпорядження Кабінету Міністрів України від 27.07.2016 року № 554-р), яким затверджено Перелік військових частин Збройних Сил, які не підлягають відключенню від мереж газо-, водо- та теплопостачання, у тому числі в/ч НОМЕР_1 (с. Богданівка). Відключення опалення у січні-лютому 2021 року за мінусової температури військової частини НОМЕР_1 , військового містечка (житлових будинків) та Онуфріївського районного військового комісаріату мало би вкрай негативні наслідки, а саме, захворювання людей, перенавантаження системи електропостачання. Закон України «Про публічні закупівлі» не передбачає таких випадків. У той же час, частиною 3 розділу 6 Правил постачання природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2496 передбачені виключні випадки, у яких постачальник «останньої надії» - здійснює постачання природного газу споживачу, а саме: постачальник «останньої надії» здійснює постачання природного газу споживачу за умови відсутності відключення або ініціювання діючим постачальником відключення його об'єкта для не побутового споживача в таких випадках: 1) банкрутство, 2) ліквідація попереднього постачальника природного газу; 3) зупинення або анулювання ліцензії на постачання природного газу попереднього постачальника. Оскільки попередній постачальник газу продовжував свою діяльність та мав діючу ліцензію, КЕВ м. Кропивницький не мав можливості укласти договір постачання природного газу з постачальником «останньої надії». Тому, тендерним комітетом було прийнято рішення провести переговорні процедури закупівель. Згідно ч.1 ст.9 Кодексу України про адміністративні правопорушення «Адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.». Частина 3 статті 164-14 КУпАП передбачає відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом. Але, умови, за яких було проведено переговорні процедури, передбачені законом. Крім того, тільки за наявності повного складу адміністративного правопорушення особа, яка його вчинила, може бути притягнута до адміністративної відповідальності. Суб'єктивна сторона адміністративного правопорушення охоплює вину, мотив і мету поведінки правопорушника. Адміністративне правопорушення може бути вчинене як умисно, так і з необережності. Адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, якщо особа, котра його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки та бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків. Адміністративне правопорушення визнається вчиненим через необережність, якщо особа, котра його вчинила, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своєї дії чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення або не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була і могла їх передбачити. В даному випадку порушення, якщо воно є, має формальний характер. Управління Східного офісу Держадитслужби в Кіровоградській області не довело завдання шкоди державі діями тендерного комітету КЕВ м.Кропивницький. Статтею 17 КУпАП передбачено Обставини, що виключають адміністративну відповідальність: «Особа, яка діяла в стані крайньої необхідності, необхідної оборони або яка була в стані неосудності, не підлягає адміністративній відповідальності. Згідно ст.18 КУпАП «Не є адміністративним правопорушенням дія, яка хоч і передбачена цим Кодексом або іншими законами, що встановлюють відповідальність за адміністративні правопорушення, але вчинена в стані крайньої необхідності, тобто для усунення небезпеки, яка загрожує державному або громадському порядку, власності, правам і свободам громадян, установленому порядку управління, якщо ця небезпека за даних обставин не могла бути усунута іншими засобами і якщо заподіяна шкода є менш значною, ніж відвернена шкода.». Зважаючи на вищевикладене, вважаю, що тендерний комітет КЕВ м.Кропивницький, закупивши природний газ за переговорними процедурами, діяв в стані крайньої необхідності, тому, його дії не є адміністративним правопорушенням. Згідно ч.1 ст. 247 КУпАП «Провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин: 1) відсутність події і складу адміністративного правопорушення». На підтвердження доводів надала низку документів /лист ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» від 26.03.2021 року; повідомлення ТОВ «Енергогазрезерв» від 02.04.2020 р.; заяву про відкликання тендерної пропозиції від 03.02.2021 р.; лист ТОВ «ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД» від 23.02.2021 року; довідку про доходи; витяг з оголошення про процедуру закупівлі, датованої 28.10.2020 року об 15.50 год.; договір №102 від 11.03.2021 року постання природного газу; звіт про результати процедури закупівлі UА-2021-02-26-004140-b, природний газ для Онуфріївського РТЦК та СП, дата формування звіту 12.03.2021 р.; договір №101 від 11.03.2021 року про постання природного газу з додатковою угодою №1 від 20.12.2021 рок до нього; звіт про результати процедури закупівлі UА-2021-02-26-004140-b, природний газ для в/м №3 (в/ч НОМЕР_1 ), дата формування звіту 12.03.2021 р.; договір №72 від 11.02.2021 року постання природного газу з додатковою угодою №1 від 17.03.2021 року до нього; договір №73 від 11.02.2021 року постання природного газу з додатковою угодою №1 від 26.02.2021 року до нього;звіт про результати процедури закупівлі UА-2020-01-11-000200-b, природний газ, дата формування звіту 01.05.2020 р.; договір №133 від 30.04.2020 року постання природного газу з додатковою угодою №1 від 02.11.2020 року, №2 від 04.11.2020 року, №3 від 20.11.2020 року, №4 від 23.11.2020 року, №5 від 18.12.2020 року, №6 від 12.01.2021 року та №7 від 25.01.2021 року до нього; звіт про результати процедури закупівлі UА-2020-01-11-000200-b, природний газ, дата формування звіту 01.05.2020 р.; договір №132 від 30.04.2020 року про постачання природного газу з додатковою угодою №1 від 02.112020 року, №2 від 04.11.2020 р., №3 від 06.11.2020 року, №4 від 23.11.2020 року, №5 від 18.12.2020 року, №6 від 12.01.2021 року та №7 від 25.01.2021 року до нього. Відтак, просила провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно неї закрити за відсутності в її діях складу вказаного адміністративного правопорушення.
Суддя заслухавши присутніх учасників процесу, дослідивши матеріали справи, приходить до наступного висновку.
Відповідно до ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Статтею 7 КУпАП визначено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановленому законом. Провадження в справах про адміністративне правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Згідно ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Як вбачається зі змісту ст.164-14 КУпАП, а саме її третьої частини об'єктивна сторона даного правопорушення полягає зокрема у придбанні товарів, робіт і послуг із застосуванням переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом.
Відповідно до ч.1 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.
У частині 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» наведено перелік підстав за настання яких як виняток передбачено застосування такої процедури закупівлі.
В ході розгляду встановлено, що ОСОБА_1 факт порушення процедури закупівлі не оспорюється, при цьому із її пояснень суддею встановлено, що вчинення адміністративного правопорушення було вчинено в стані крайньої необхідності. Крім того відповідно до протоколу встановлено, що матеріальної шкоди правопорушенням не заподіяно.
Так, крайня необхідність - це випадок зіткнення двох інтересів, які рівною мірою охороняються законом, і при якій заради збереження більш важливого інтересу, заподіюється шкода меншому інтересові.
Підставою крайньої необхідності є небезпека інтересам, які охороняються адміністративним законодавством. Ця небезпека може бути викликана: протиправними діями людини; діями тварин; природними явищами; джерелом підвищеної небезпеки (технічними та транспортними засобами) тощо.
Крім того, крайню необхідність можна визнати правомірною лише при наступних обставинах (ознаках): небезпека не може бути усунена іншим шляхом, окрім як заподіяння шкоди, тобто крайня необхідність є єдиним засобом захисту від небезпечних дій; при крайній необхідності шкода завдається не джерелу небезпеки, а інтересам третіх осіб; шкода, яка заподіюється при крайній необхідності, повинна бути меншою, ніж та, яка попереджена.
Вчинення протиправного діяння в стані крайньої необхідності представляє собою дії правопорушника спрямовані на усунення небезпеки, яка загрожує державному або громадському порядку, власності, правам і свободам громадян, встановленому порядку управління, але за умов, якщо ця небезпека за даних обставин не могла бути усунена іншими засобами і якщо заподіяна шкода є менш значною, ніж відвернена. Крайня необхідність через її правомірність та відсутність складу правопорушення виключає адміністративну, але не виключає цивільно-правову відповідальність.
Відповідно до ст.18 КУпАП не є адміністративним правопорушенням дія, яка хоч і передбачена цим Кодексом або іншими законами, що встановлюють відповідальність за адміністративні правопорушення, але вчинена в стані крайньої необхідності, тобто для усунення небезпеки, яка загрожує державному або громадському порядку, власності, правам і свободам громадян, установленому порядку управління, якщо ця небезпека за даних обставин не могла бути усунута іншими засобами і якщо заподіяна шкода є менш значною, ніж відвернена шкода.
Враховуючи встановлені в ході розгляду справи обставини вчинення правопорушення ОСОБА_1 , суддя приходить до висновку, що адміністративне правопорушення було вчинено в стані крайньої необхідності, оскільки порушенням порядку закупівлі ОСОБА_1 запобіг більш негативним наслідкам, у зв'язку із необхідністю більш тривалого часу на проведення відкритих торгів та оформлення всіх передбачених Законом документів.
Згідно ст. 17 КУпАП особа, яка діяла в стані крайньої необхідності, не підлягає адміністративній відповідальності.
Відповідно до п.4 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, якщо вчинене особою в стані крайньої необхідності.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст.7, 9, 17, 18, 164-14, 247, 283 КУпАП, суддя, -
Провадження по адміністративній справі про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП, - закрити, у зв'язку із вчиненням даного адміністративного правопорушення в стані крайньої необхідності.
Постанова може бути оскаржена до Кропивницького апеляційного суду протягом десяти днів з дня її винесення через Кіровський районний суд м. Кіровограда.
Суддя Кіровського районного суду
м. Кіровограда І.В. Загреба