Держпром, 8-й під'їзд, майдан Свободи, 5, м. Харків, 61022,
тел. приймальня (057) 705-14-14, тел. канцелярія 705-14-41, факс 705-14-41
"17" січня 2022 р.м. ХарківСправа № 913/566/21
Господарський суд Харківської області у складі:
судді Добрелі Н.С.
за участю секретаря судового засідання Сланова М.Ю.
розглянувши в порядку загального позовного провадження справу
за позовом Приватного підприємства "Автолайн Компані"
до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним та скасування рішення
за участю представників сторін:
позивача - Романенко Д.О., на підставі ордеру від 10.12.2021 року;
відповідача - Пономаренко В.О., на підставі посвідчення від 15.09.2020 року та витягу з ЄДР.
Приватне підприємство "Автолайн Компані" звернулось до господарcького суду Луганської області з позовною заявою, в якій просить визнати незаконним, протиправним та скасувати Рішення Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 08.06.2021 №70/45-р/к в справі №4/01-130-20; зупинити дію оскаржуваного рішення.
Хід розгляду справи викладено в попередніх ухвалах суду.
Ухвалою господарського суду Харківської області від 01.12.2021 року підготовче провадження закрито та справу призначено до розгляду по суті на 20.12.2021 року.
Ухвалою господарського суду Харківської області від 20.12.2021 року, яка занесена до протоколу судового засідання, в судовому засіданні було оголошено перерву до 17.01.2022 року.
Представник позивача в судовому засіданні 17.01.2022 року підтримав позовні вимоги, посилаючись на неправомірність рішення Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 08.06.2021 №70/45-р/к, оскільки останнє прийняте з неповним з'ясуванням обставин справи та висновки, викладені в оскаржуваному рішенні щодо узгодженості поведінки позивача та ВАТ "САТП 10920" є помилковими.
Представник відповідача в судовому засіданні 17.01.2022 року проти позову заперечував, посилаючись на правомірність прийнятого останнім рішення від 08.06.2021 №70/45-р/к в справі №4/01-130-20, вказує, що воно було прийнято із з'ясуванням обставин справи та порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції підтверджено зібраними доказами.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши вступне слово представників сторін, з'ясувавши обставини справи та дослідивши подані суду докази, перевіривши відповідність доводів сторін фактичним обставинам справи, судом встановлено наступне.
08.06.2021 Східним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України (відповідач) було прийнято Рішення № 70/45-р/к в справі № 4/01-130-20 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, та накладення штрафу.
Так, вищезазначеним рішенням було встановлено порушення Приватним підприємством “Автолайн Компані” та Відкритим акціонерним товариством “Сєвєродонецьке АТП 10920” законодавства про захист економічної конкуренції, а саме:
- Спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у відкритих торгах з використанням електронної системи закупівель “Prozorro”, проведених Філією ПАТ “Національна суспільна телерадіопередача України” “Регіональна дирекція UA: Донбас”;
- Спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у відкритих торгах з використанням електронної системи закупівель “Prozorro”, проведених ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
- Спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у відкритих торгах з використанням електронної системи закупівель “Prozorro”, проведених Відділом освіти Сєвєродонецької міської ради на закупівлю: “Код ДК 021:2015:60100000-9 (ідентифікатор закупівлі в системі “Prozorro” - UA-2016-11-22-001446-а);
- Спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у відкритих торгах з використанням електронної системи закупівель “Prozorro”, проведених Відділом освіти Сєвєродонецької міської ради “Код ДК 021:2015:60100000-9 (ідентифікатор закупівлі в системі “Prozorro” - UA-2017-12-11-001551-с);
- Спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у відкритих торгах з використанням електронної системи закупівель “Prozorro”, проведених Відділом освіти Сєвєродонецької міської ради “Код ДК 021:2015:60100000-9 (ідентифікатор закупівлі в системі “Prozorro” - UA-2017-01-24-002504-b);
- Спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у відкритих торгах з використанням електронної системи закупівель “Prozorro”, проведених Відділом освіти Сєвєродонецької міської ради “Код ДК 021:2015:60100000-9 (ідентифікатор закупівлі в системі “Prozorro” - UA-2018-12-19-003655-с);
- Спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у відкритих торгах з використанням електронної системи закупівель “Prozorro”, проведених Відділом освіти Сєвєродонецької міської ради “Код ДК 021:2015:60100000-9 (ідентифікатор закупівлі в системі “Prozorro” - UA-2019-12-28-000996-с).
Зокрема вищезазначеним рішенням було встановлено наявність між Приватним підприємством “Автолайн Компані” та Відкритим акціонерним товариством “Сєвєродонецьке АТП 10920” господарських відносин, перебування у трудових відносинах одних і тих самих працівників на обох підприємствах, схожість в оформленні документів для торгів, а також використання однієї IP-адреси при направленні документів, що свідчить про узгодження поведінки час підготовки конкурсних пропозицій та участі у відкритих торгах та порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
За вищезазначені порушення законодавства про захист економічної конкуренції на Приватне підприємство “Автолайн Компані” та Відкрите акціонерне товариство “Сєвєродонецьке АТП 10920” було накладено штрафи (68000,00 грн. за кожне вчинене порушення).
Позивач в свою чергу з рішенням Антимонопольного комітету України № 70/45-р/к в справі № 4/01-130-20 не погоджується, вважає його таким, що винесено з неповним та не всебічним з'ясуванням обставин, без дослідження усіх обставин справи, що мають значення для правильного та об'єктивного її вирішення, що призвело до неправильних висновків, з огляду на наступне.
Так, позивач вказує на те, що користування певними об'єктами на умовах оренди або специфічними послугами, що надаються ВАТ “САПТ 10920” підприємством позивача не може створювати спільних цілей, інтересів чи намірів у приватного підприємства з комунальним підприємством сектору економіки, а діє тільки джерело доходу для позивача. По-друге щодо спільних працівників позивача та ВАТ “САПТ 10920”, то позивач зазначає, що сфера пасажирських перевезень є специфічним видом діяльності, що потребує наявності ряду відповідних спеціалістів, а так само носить жорсткі вимоги до водіїв автобусів, що достатньо звужує коло відповідних фахівців. По-третє позивач вказує на те, що простій транспортних засобів спричинив необхідність передачі їх в тимчасову оренду, у зв'язку з чим подання на участь у торгах орендованих транспортних засобів свідчить виключно про наявність відносин побудованих на принципах підприємницької діяльності передбачених ст. 44 ГК України, а подання одних і тих самих автобусів на різні торги протягом тривалого періоду часу тільки підтверджує наявність виключно господарських відносин. По-четверте, щодо позначення у податкових деклараціях однієї адреси електронної пошти, позивач вказує, що відповідна обставина пов'язана з роботою головного бухгалтера підприємства позивача за сумісництвом у ВАТ “САПТ 10920”, що на думку позивача є правом працівника. По-п'яте, щодо використання позивачем стаціонарного телефонного номера, який належить ВАТ “САПТ 10920”, позивач вказує, що позивачем орендувались офісні приміщення, власником яких був попередньо ВАТ “САПТ 10920”, а в подальшому фізична особа та відповідні номери телефонів були зареєстровані за ВАТ “САПТ 10920”, як за колишнім власником об'єкта нерухомого майна. По-шосте щодо використання ІР-адреси як позивачем так і ВАТ “САПТ 10920”, позивач вказує на користування інтернетом за допомогою Wi-fi без використання паролю та з урахуванням того, що відповідні офісні приміщення знаходились у приміщеннях, які займає в тому числі ВАТ “САПТ 10920”, вказані обставини дозволили доступ до інтернету деяким підприємствам, а не лише позивачу. По-сьоме щодо використання однакових додатків та комп'ютерних програм позивач зазначає, що використаний підприємством додаток є розповсюдженим та загальнодоступним. Стосовно однорідних дефектів друку, позивач вказує, що відповідне могло відбутись через друк деяких документів на принтерах позивача співробітниками, які працюють за сумісництвом. Щодо мобільних номерів телефонів, зазначених у листі та використаного для реєстрації позивача на майданчику, позивач вказує, що відповідні номери телефонів є особистими номерами працівників підприємства, які можуть перебувати у дружніх стосунках та мати особисте спілкування, яке не відноситься до підприємства.
Відповідач заперечуючи проти позову вказує на те, що рішення № 70/45-р/к по справі № 4/01-130-20 було прийняте у відповідності до вимог чинного законодавства, із повним з'ясуванням обставин справи, та посилання позивача на те, що дії останнього та третьої особи не були направлені на усунення обмеження конкуренції чи ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання є безпідставними та спростовуються висновками, встановленими у оскаржуваному рішенні.
Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, суд виходить із наступного.
Статтею 1 Закону передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Згідно з частиною першою статті 5 Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.
Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.
У відповідності до частини першої статті 6 названого Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.
Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:
- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;
- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.
За приписом частини першої статті 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Суд також приймає до уваги висновки Верховного суду, викладені у постанові від 04.04.2018 у справі № 914/532/17, в якій зазначено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.
Положеннями ч.ч. 1, 2 ст. 60 Закону України „Про захист економічної конкуренції" передбачено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.
Як вбачається з матеріалів справи, рішення Адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було винесено 08.06.2021 року.
Витяг із зазначеного рішення було отримано позивачем 17.06.2021 року та 17.08.2021 року позовну заяву про скасування вказаного рішення було надіслано до господарського суду Луганської області, про що свідчить відмітка Укрпошта на конверті, у зв'язку з чим позивач звернувся з позовом про визнання незаконним та скасування рішення № 70/45-р/к по справі № 4/01-130-20 в межах двомісячного строку, встановленого ч.ч. 1, 2 ст. 60 Закону України „Про захист економічної конкуренції".
Дослідивши рішення Адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, суд дійшов висновку про відсутність підстав для скасування рішення № 70/45-р/к по справі № 4/01-130-20, з огляду на наступне.
Щодо посилань позивача на безпідставність посилань у спірному рішенні на використання спільного майна, суд зазначає наступне.
З оскаржуваного рішення вбачається, що антимонопольним комітетом України було здійснено ряд запитів щодо наявності інвестиційних зобов'язань та спільного нерухомого майна.
На підставі зібраних доказів, відповідачем було встановлено наявність у позивача та ВАТ “СЄВЄРОДОНЕЦЬКЕ АТП 10920” спільного майна, зокрема на підставі наданих листів ВАТ “СЄВЄРОДОНЕЦЬКЕ АТП 10920” та ПП "АВТОЛАЙН КОМПАНІ".
Позивачем в даному випадку не спростовано обставин, встановлених в оскаржуваному рішенні, зокрема щодо наявності спільного майна з ВАТ “СЄВЄРОДОНЕЦЬКЕ АТП 10920”.
Отже, вищенаведені обставини свідчать про наявність спільного майна позивача та ВАТ “СЄВЄРОДОНЕЦЬКЕ АТП 10920” та підтверджують зокрема висновки антимонопольного комітету.
Щодо посилань позивача на те, що наявність спільних працівників на підприємстві позивача та ВАТ “СЄВЄРОДОНЕЦЬКЕ АТП 10920” обґрунтовується специфічним видом діяльності підприємств та зумовлює наявність ряду відповідних спеціалістів, що спричинило роботу спеціалістів за сумісництвом, суд зазначає наступне.
Відповідачем у рішенні було встановлено, що за інформацією ГОЛОВНОГО УПРАВЛІННЯ ПЕНСІЙНОГО УКРАЇНИ В ЛУГАНСЬКІЙ ОБЛАСТІ, наданою листами від 07.03.2019 №384/05-01 (вх. від 11.03.2019 № 01-55/39), від 30.01.2020 № 1200-010501-8/1310 (вх. від 03.02.2020 № 01-55/11 кі) та від 12.05.2020 № 1200-010501-6/8796 (вх. від 13.05.2020 № 01-26/738), у період з 01.01.2016 до 30.03.2020 позивач та ВАТ “СЄВЄРОДОНЕЦЬКЕ АТП 10920” мали трудові відносини з одними і самими фізичними особами, перелік яких наведено у рішенні антимонопольного комітету.
Позивачем зазначені обставини не заперечуються.
В даному випадку, підприємство позивача та ВАТ “СЄВЄРОДОНЕЦЬКЕ АТП 10920” є конкурентними підприємствами, які займаються одним видом діяльності, в той час, як в умовах справжньої конкуренції суб'єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти відносно один одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників.
Щодо посилань позивача на те, що подання на участь у торгах орендованих транспортних засобів свідчить лише про наявність господарських відносин між підприємствами та не свідчить про узгодженість поведінки між позивачем та ВАТ “СЄВЄРОДОНЕЦЬКЕ АТП 10920”, суд зазначає наступне.
На підставі зібраних доказів, відповідачем було встановлено наявність між позивачем та ВАТ “СЄВЄРОДОНЕЦЬКЕ АТП 10920” господарських відносин, зокрема передача в оренду транспортних засобів.
Так, як зазначено в оскаржуваному рішенні, для участі у Торгах сторонами були подані довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, з яких вбачалось, що частина автотранспортних засобів, які можуть бути використані ВАТ “СЄВЄРОДОНЕЦЬКЕ АТП 10920” у разі перемоги, орендовані у ПП“АВТОЛАЙН КОМПАНІ”.
Позивачем вказані обставини щодо оренди автотранспортних засобів не заперечуються.
В свою чергу, вищенаведені обставини свідчать про наявність між позивачем та ВАТ "СЄВЄРОДОНЕЦЬКЕ АТП 10920" господарських відносин, що в свою чергу зменшує взаємну невизначеність щодо їх поведінки під час участі у торгах, оскільки наявність господарських відносин зумовлює виникнення у суб'єктів господарювання, які пов'язані такими відносинами, певних прав та обов'язків, крім того, такі відносини свідчать про те, що ВАТ “СЄВЄРОДОНЕЦЬКЕ АТП 10920” та ПП “АВТОЛАЙН КОМПАНІ” були обізнані стосовно діяльності один одного.
Щодо посилань позивача на те, що користування одними і тими ж номерами телефону не пов'язувало ВАТ “СЄВЄРОДОНЕЦЬКЕ АТП 10920” та ПП “АВТОЛАЙН КОМПАНІ” у здійсненні господарської діяльності, суд зазначає наступне.
Згідно з інформацією ПУБЛІЧНОГО АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА “УКРТЕЛЕКОМ”, наданою листом від 05.10.2020 № 5067 (вх. від 08.10.201 № 632кі) телефонні номери НОМЕР_1 та НОМЕР_2 у період і 05.01.2011 до 30.09.2018 були присвоєні ФІЗИЧНІЙ ОСОБІ-ПІДПРИЄМЦЮ УСИКУ ОЛЕГУ ВАСИЛЬОВИЧУ за адресою: Луганська область, місто Сєвєродонецьк, вулиця Богдана Ліщини 45. У період з 01.10.2018 до 01.06.2020 (включно) зазначені номери телефонів не присвоювались жодному абонентові.
В ЄДР міститься запис про державну реєстрацію припинення підприємницької діяльності ФОП УСИКА О.В. від 02.12.2019 за №23810060010002416.
Як було зазначено за адресою Луганська область, місто Сєвєродонецьк, вулиця Богдана Ліщини 45 Відповідачі по Справі мають спільне нерухоме майно.
Отже, Відповідачі пов'язані за номером телефону НОМЕР_3 та через фізичну особу ОСОБА_1 , якому були присвоєні телефонні номери НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , що використовуються ПП “АВТОЛАЙН КОМПАНІ” та ВАТ “СЄВЄРОДОНЕЦЬКЕ АТП 10920” у господарській діяльності.
Щодо посилань позивача на те, що використання однієї ІР-адреси ПП “АВТОЛАЙН КОМПАНІ” та ВАТ “СЄВЄРОДОНЕЦЬКЕ АТП 10920” не може свідчити про узгодженість дій учасників торгів, суд зазначає наступне.
За інформацією ДЕРЖАВНОГО ПІДПРИЄМСТВА “ПРОЗОРРО”, наданою листами від 11.03.2019 № 206/891/03 (вх. від 19.03.2019 № 01-55/49), від 04.02.2020 №206/275/03 (вх. від 10.02.2020 №03-05/183), від 11.02.2020 №206/327/03 (вх. від 18.02.2020 № 03-05/255), від 14.05.2020 № 206/1087/03 (вх. від 20.05.2020 № 03-05/778) та від 30.07.2020 № 206/01/1806/03 (вх. від 03.08.2020 № 4174), під час участі у Торгах № 1-7 ПП “АВТОЛАЙН КОМПАНІ” та ВАТ “СЄВЄРОДОНЕЦЬКЕ АТП 10920” початкові пропозиції для участі в аукціонах подавали з одного електронного майданчика, а саме: “zakupki.prom.ua” та заходили в аукціони з аналогічних ІР-адрес.
Також, За інформацією ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ “ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА” (оператор електронного майданчика “zakupki.prom.ua”), наданою листами від 07.06.2019 № 705/06 (вх. від 18.06.2019 № 01-55/111), від 28.02.2020 №224/02 (вх. від 19.03.2020 № 03-05/432) та від 11.08.2020 № 1045/08 (вх. від 25.08.2020 № 4659), під час участі у Торгах №1-7 ПП “АВТОЛАЙН КОМПАНІ” та ВАТ “СЄВЄРОДОНЕЦЬКЕ АТП 10920” здійснювали вхід до кабінету учасника з однієї ІР-адреси та в один день (за винятком Торгів № 3, щодо яких інформація відсутня).
Отже, спільне використання ПП “АВТОЛАЙН КОМПАНІ” та ВАТ “СЄВЄРОДОНЕЦЬКЕ АТП 10920” у Торгах № 1-7 однієї і тієї ж ІР-адреси НОМЕР_4 , переданої у користування ПП “АВТОЛАЙН КОМПАНІ”, свідчить про узгодженість дій ПП “АВТОЛАЙН КОМПАНІ” та ВАТ “СЄВЄРОДОНЕЦЬКЕ АТП 10920” під час участі у Торгах № 1-7.
Крім того, антимонопольним комітетом було встановлено спільне використання ВАТ “СЄВЄРОДОНЕЦЬКЕ АТП 10920” та ПП “АВТОЛАЙН КОМПАНІ” для входу до дистанційного банківського обслуговування у період проведення Торгів № 1-7 п'яти одних і тих самих ІР-адрес свідчить про узгоджену поведінку Учасників торгів під час участі у Торгах № 1-7.
Щодо посилань позивача на те, що використання одного додатку для створення документів ВАТ “СЄВЄРОДОНЕЦЬКЕ АТП 10920” та ПП “АВТОЛАЙН КОМПАНІ”, поданих на торги не свідчить про узгодженість дій, а спричинено лише розповсюдженістю вказаного додатку, суд зазначає наступне.
Аналізом тендерних пропозицій, поданих ПП “АВТОЛАЙН КОМПАНІ” та ВАТ “СЄВЄРОДОНЕЦЬКЕ АТП 10920” під час участі у Торгах № 1-7, антимонопольним комітетом було встановлено, що надані Учасниками торгів документи створені за допомогою однакових додатків, однієї версії програми PDF та у Торгах № 3-6 - в один день, що свідчить про єдине електронне джерело цих файлів, що в свою черг доводить обставини спільної підготовки Відповідачами своїх тендері пропозицій під час участі у Торгах № 1-7.
Щодо посилань позивача на те, що наявність однорідних дефектів друку у документах ПП “АВТОЛАЙН КОМПАНІ” та ВАТ “СЄВЄРОДОНЕЦЬКЕ АТП 10920” не свідчить про узгодженість дій зазначених осіб, суд зазначає наступне.
В даному випадку, позивачем не заперечується факт виготовлення деяких документів з використанням одного технічного обладнання, проте посилання позивача на необхідність встановлення відповідних обставин лише за допомогою проведення відповідної експертизи є безпідставними.
Відповідно до статті 41 закону України “Про захист економічної конкуренції”, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, рече доказами і висновками експертів.
Тобто, встановлення антимонопольним комітетом дефектів друку, що є неприпустимим для конкуруючих між собою суб'єктів господарювання не передбачає обов'язкового проведення експертизи чи залучення експертів.
Проте з урахуванням усіх доказів у сукупності вищезазначені обставини можуть свідчити про наявність порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Щодо тверджень позивача про те, що Торги № 1 та № 2 не відбулися, а у Торгах №3-7 приймало участь ще одне третє підприємство-конкурент, що виключає наслідок спотворення результатів торгів, суд зазначає наступне.
Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію (пункт 14 Постанови пленуму Вищого господарського суду від 26.12.2011 № 15 “Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства”).
Правове значення для кваліфікації дій суб'єктів господарювання - учасників торгів як антиконкурентних узгоджених дій має фактична відсутність змагання внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки.
Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну інформацією між суб'єктами господарювання - учасниками торгів.
Обмін інформацією між суб'єктами господарювання - учасниками торгів є порушенням у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку.
Отже, вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення Відділенням викладено в Рішенні № 70/45-р/к, і саме вони підлягають дослідженню та оцінці.
Щодо відміни торгів, то суд зазначає, що недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону України “Про захисті економічної конкуренції”.
Відтак для визнання Відділенням порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.
Зазначена правова позиція викладена в Постанові Верховного суду від 26.06.2018 у справі № 910/14625/17.
Щодо тверджень позивача стосовно того, що в одному Рішенні в одній справі законодавство передбачає можливість винесення одного штрафу за встановлення одного порушення, в той час, як відповідачем в оскаржуваному Рішенні було встановлено порушення вимог зазначених норм матеріального права та визнано сім порушень законодавства та винесено одночасно сім окремих штрафів, суд зазначає наступне.
Суд зауважує, що нормами Закону України “Про захист економічної конкуренції” не передбачено винесення лише одного штрафу за встановлення одного порушення, у зв'язку з чим встановлення відповідачем декількох правопорушень та накладення окремих штрафів за кожне правопорушення не суперечить вимогам законодавства.
Щодо посилань позивача на те, що розгляд справи відповідачем було почато з порушенням передбачених нормами матеріального права підстав.
В обґрунтування вищенаведеного, позивач посилається на відсутність в Управлінні СБУ в Донецькій та Луганській областях права звертатись із заявою відповідно до статті 36 Закону України “Про захист економічної конкуренції”.
Відповідно до частини першої статті 36 Закону України “Про захист економічної конкуренції” органи Антимонопольного Комітету України можуть розпочати розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за власною ініціативою органів Антимонопольного комітету України.
Відповідно до частини першої статті 35 Закону України “Про захист від економічної конкуренції” розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.
У абзаці четвертому пункту 17 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5, зареєстрованих у в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299, зазначено, що заяви осіб, які не мають права їх подавати згідно з абзацом третім цього пункту, органами Комітету не розглядаються, що не є перешкодою для проведення у разі необхідності за власною ініціативою органів Комітету розслідування щодо фактів, викладених у такій заяві.
Відповідно до Закону України “Про Антимонопольний комітет України” органи Антимонопольного комітету України можуть використовувати як докази у справі будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.
Тобто Відділення діяло в межах та у спосіб передбачений чинним законодавством.
Таким чином обставини викладені позивачем у позові, на які останній посилається як на підставу своїх вимог щодо визнання незаконним рішення Адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України певною мірою є декларативними, мають вірогідний характер, не спростовують відповідних висновків Відділення за фактичними обставинами та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема щодо правової кваліфікації наявної події).
Аналогічна правова позиція була викладена в постанові Верховного суду від 23 травня 2018 року по справі № 916/1581/17 та постанові Верховного суду від 19 березня 2019 року по справі № 922/1679/18.
Крім того суд зауважує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені Відділенням обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивача та ВАТ "Сєвєродонецьке АТП 10920", що призвело до спотворення результатів торгів.
Таким чином, рішенням Адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 08.06.2021 року № 70/45-р/к було встановлено вчинення ПрП "Автолайн Компані" та ВАТ "Сєвєродонецьке АТП 10920" порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 ЗУ Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних дій, які стосуються спотворення результатів торгів, що стало підставою для накладення штрафів зокрема на ПрП "Автолайн Компані" у розмірі 476000,00 грн. (68000,00*7).
Відповідачем наведено у рішенні підстави для визнання дій позивача та АТ "Сєвєродонецьке АТП 10920" узгодженими, що стали підставою для спотворення результатів торгів.
В той час, як позивачем не спростовано висновків, викладених у рішенні адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення від 08.06.2021 року № 70/45-р/к.
Також суд зауважує, що в даному випадку позивач просить суд визнати недійсним та скасувати рішення Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 08.06.202021 року № 70/45-р/к повністю, в той час, як оскаржуваним рішення визнано порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладено штрафи не лише на позивача, а і на ВАТ "Сєвєродонецьке АТП 10920", тобто іншу юридичну особу.
У свою чергу, господарський суд при розгляді справ має перевіряти правильність застосування органами Комітету відповідних правових норм, але не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Комітету.
Аналогічна правова позиція міститься у Постанові ВГСУ від 15.11.2016 у справі № 921/161/16-г/6; Постанові ВГСУ від 17.01.2017 у справі № 914/1432/16; Постанові ВГСУ від 20.06.2017 у справі № 920/1185/16; Постанові ВГСУ від 15.11.2016 у справі № 921/159/16-г/18; Постанові ВГСУ від 01.08.2017 у справі № 914/499/16.
Отже господарський суд не має перебирати на себе функції антимонопольного комітету, а має лише надавати оцінку правильності застосування органами Комітету відповідних правових норм, які стали підставою для встановлення порушення зокрема позивачем норм законодавства про захист економічної конкуренції та відповідно накладення штрафів за вчинені правопорушення.
У визначенні розміру штрафу відповідач діяв у межах наданих йому повноважень та у спосіб, визначений чинним законодавством України, що відповідно до згаданих приписів статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" виключає можливість визнання недійсним Рішення в частині накладення штрафу.
При цьому, вказаний Закон не містить норм, які надавали б господарському суду право зменшувати розмір стягуваного штрафу чи звільняти суб'єктів господарювання сплати останнього (у разі їх правомірного нарахування).
Щодо вимоги позивача зупинити дію оскаржуваного рішення, суд зазначає наступне.
Відповідно до частини четверта статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", з метою захисту суспільних інтересів чи відвернення негативних або непоправних наслідків для суб'єктів господарювання органи Антимонопольного комітету України приймають рішення про визнання рішення, прийнятого відповідно до частини першої цієї статті, частини першої статті 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", таким, дія якого не зупиняється у зв'язку з: порушенням господарським судом провадження у справі про визнання його недійсним; переглядом відповідного рішення (постанови) господарського суду. Рішення органу Антимонопольного комітету України, передбачене цією частиною, може бути прийняте за заявою осіб, які беруть участь у справі, чи з власної ініціативи органів Антимонопольного комітету України. Таке рішення може прийматись як перед поданням відповідної заяви до господарського суду, так і після подання такої заяви, якщо господарським судом не зупинено дію рішення органу Антимонопольного комітету України, що оскаржується.
Відповідно до частини третьої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", прийняття господарським судом до розгляду заяви про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України не зупиняє його виконання, крім випадків, передбачених частиною четвертою 4 цієї статті
Відповідно до частини четвертої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", порушення господарським судом провадження у справі про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України, прийнятого: згідно з частиною першою статті 48 цього Закону, частиною першою 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"; за результатами перевірки відповідно до частини п'ятої статті 57 цього Закону; за результатами перегляду відповідно до частини третьої статті 58 цього Закону, а також перегляд за заявою сторони відповідного рішення (постанови) господарського суду зупиняє виконання зазначеного рішення органу Антимонопольного комітету України на час розгляду цієї справи чи перегляду відповідного рішення (постанови) господарського суду, якщо органом Антимонопольного комітету України відповідно до частини третьої статті 48 цього Закону чи господарським судом не визначено інше.
Відповідно до частини 5 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", незалежно від положень частини четвертої цієї статті, у разі наявності достатніх підстав, господарський суд може зупинити дію рішення органу Антимонопольного комітету України.
В даному випадку, відповідачем було встановлено порушення позивачем п. 1 ст. 50 та п. 4 ст. 6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", що не є підставою для зупинення рішення антимонопольного комітету в порядку частини четвертої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Щодо положень частини 5 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", яким передбачено можливість господарського суду зупинити дію рішення органу Антимонопольного комітету України незалежно від положень частини четвертої вказаної статті, суд зазначає, що позивачем не доведено наявності достатніх підстав для зупинення дії оскаржуваного рішення.
Крім того, суд зауважує, що вищезазначеною нормою передбачено право суду, а не обов'язок зупинити дію рішення Антимонопольного комітету України
Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що позивачем не доведено наявності достатніх підстав для зупинення дії рішення Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 08.06.2021 року, у зв'язку з чим вимога щодо зупинення дії оскаржуваного рішення не підлягає задоволенню.
Крім того суд вважає за необхідне зазначити, що після ратифікації Верховною радою України Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, остання, відповідно до статті 9 Конституції України набула статусу частини національного законодавства.
З прийняттям у 2006 році Закону України “Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини”, Конвенція та практика Суду застосовується судами України як джерело права.
Як зазначено у рішенні по справі "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010 року, заява № 4909/04, що суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент.
Відповідно до ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно зі ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Згідно з ч. 1, 2 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Враховуючи вищевикладене, та приймаючи до уваги те, що Адміністративною колегією Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у рішенні №70/45-р/к від 08.06.2021 року після проведення аналізу всіх наявних документів було доведено обставини, які підтверджують узгодженість поведінки між ПрП "Автолайн Компані" та ВАТ "Сєвєродонецьке АТП 10920", яка не відповідає меті та змісту змагальності, з метою забезпечення дотримання якої чинним законодавством і встановлено особливу процедуру проведення торгів, суд дійшов висновку, що наявні в матеріалах справи докази в своїй сукупності свідчать про узгодження поведінки учасників конкурсних торгів, що, як наслідок, спростовує посилання позивача на простий збіг дій учасників конкурсних торгів, що є підставою для відмови в задоволенні позову про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №70/45-р/к від 08.06.2021 року по справі № 4/01-130-20.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України, судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Таким чином, судовий збір у даній справі залишається за позивачем.
Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 73, 74, 86, 129, 183, 236-238, 240-241 Господарського процесуального кодексу України, суд -
В задоволені позову відмовити повністю.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч.1,2 ст.241 ГПК України). Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Згідно ст.257 ГПК України, апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.
Позивач - Приватне підприємство "Автолайн Компані" (92900, Луганська область, м. Кремінна, вул. Банкова, 3-А, код ЭДРПОУ 33164230);
Відповідач - Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, МАЙДАН СВОБОДИ, будинок 5, ДЕРЖПРОМ, 6 під'їзд, 1 ПОВЕРХ, кімната 35, код ЄДРПОУ 22630473);
Інформація по справі може бути одержана зі сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою http://court.gov.ua/.
Повне рішення складено "19" січня 2022 р.
Суддя Н.С. Добреля