вул. Зигіна, 1, м. Полтава, 36000, тел. (0532) 61 04 21
E-mail: inbox@pl.arbitr.gov.ua, https://pl.arbitr.gov.ua/sud5018/
Код ЄДРПОУ 03500004
18.01.2022 Справа № 917/1149/21
Господарський суд Полтавської області у складі судді Пушка І.І.,
при секретарі судового засідання Квіта О.Т.,
розглянувши справу за позовною заявою заступника керівника Полтавської обласної прокуратури, вул. 1100-ряччя Полтави, 7, м. Полтава, 36020
в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах
Державного агентства автомобільних доріг України (Укравтодор), вул. Фізкультури, 9, м. Київ, 03150
до співвідповідачів: 1) Служба автомобільних доріг у Полтавській області, вул. В'ячеслава Чорновола, 22а, м. Полтава, 36039
2) Товариства з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой», вул. Генуезька, 1а, м. Одеса, 65009
про визнання недійсними результатів публічної закупівлі та договорів про закупівлю послуг на загальну суму 187 551 358,97 грн.
за участю представників:
від прокуратури: Пальона О.О., посвідчення №062834 від 12.04.2021;
від позивача: не з'явився;
від першого співвідповідача: Борсук В.В., ордер №235867 від 28.09.2021;
від другого співвідповідача: не з'явився.
Суть справи: заступник керівника Полтавської обласної прокуратури в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Державного агентства автомобільних доріг України (Укравтодор) звернувся до Господарського суду Полтавської області з позовною заявою до співвідповідачів: 1) Служби автомобільних доріг у Полтавській області (далі - перший відповідач), 2) Товариства з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» (далі - другий відповідач) про визнання недійсними (незаконними) результатів переговорної процедури однієї публічної закупівлі UА-2020-08-31-003738-b, проведеної Службою автомобільних доріг у Полтавській області, яка оформлена трьома протокольними рішеннями щодо 3 лотів (частин предмета закупівлі), а саме: від 31.08.2020 №20-03/1-20, від 31.08.2020 №20-03/2-20, від 31.08.2020 №20-03/3-20, у відповідності до яких, за результатами проведених переговорів прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з одним учасником - Товариством з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» щодо закупівлі за предметом «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія на ділянках км 4+875 - км 101+040 (окремими ділянками), Полтавська область (ДК 021:2015:45233000-9) на загальну суму 187 551 358, 97 грн.
В обґрунтування позову прокурор посилається на наявність порушень, встановлених у висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби від 14.04.2021 про результати моніторингу закупівлі UА-2020-08-31-003738-b, під час проведення Службою автомобільних доріг у Полтавській області переговорної процедури закупівлі, за результатами якої переможцем визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой».
Зокрема, прокурор зазначає, що вищезгаданим висновком Північно-східного офісу Держаудитслужби встановлено, що першим відповідачем у повідомленні про намір укласти договір з другим відповідачем було відсутнє посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, чим порушено вимоги п.8 ч.6 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі».
Прокурором у позовній заяві також зазначено, що головним (первинним) договором є договір про закупівлю від 25.09.2017 № 100-27-17, предметом якого є поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава - Олександрія км 6+000 - км 32+000 (окремими ділянками), Полтавська область на суму 386 797 148,40 грн. (ідентифікаційний номер закупівлі ГО: UА- 2017-07- 17-000089-b). Проте, замовником застосована переговорна процедура закупівлі, предметом закупівлі якої є поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія на ділянках км 4+875 - км 101+040 (окремими ділянками), Полтавська область, лот 1 додаткові обсяги робіт з поточного середнього ремонту ділянок автомобільної дороги км 4+875 - км 6+000, лот 2 додаткові обсяги робіт з поточного середнього ремонту ділянок автомобільної дороги км 95+345 - км 101+040, лот 3 додаткові обсяги робіт з влаштування елементів системи моніторингу за станом доріг та умовами руху при поточному середньому ремонті на ділянці км 73+000 - км 75+000. Тому, на думку прокурора переговорна процедура закупівлі проведена за іншим предметом закупівлі щодо зовсім іншої частини дороги, яка не стосується предмету закупівлі за основним договором про закупівлю від 25.09.2017 № 100-27-17.
В підтвердження зазначених обставин прокурор також посилається на висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 14.04.2021 про результати моніторингу закупівлі UА-2020-08-31-003738-b, в якому встановлено порушення першим відповідачем вимог п.5 ч. 2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме - застосування переговірної процедури закупівлі за відсутності відповідних підстав.
З урахуванням викладеного, прокурор вважає, що застосування переговорної процедури закупівлі на ділянках автомобільної дороги, виконання робіт на яких не передбачено в основному договорі про закупівлю, який укладено за результатами проведення тендера, завдало шкоди економічним інтересам держави, оскільки призвело до зайвого витрачання коштів з бюджету. Укладені за наслідками оспорюваних процедур закупівель договори прокурор вважає такими, що порушують вимоги Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема - основні принципи здійснення закупівель, визначені ст.ст. 3, 5 цього Закону України а саме: принципу максимальної економії та ефективності, об'єктивного та неупередженого визначення переможця закупівлі, недискримінації учасників та рівного ставлення до них, запобігання корупційним діям та зловживанням, добросовісної конкуренції та обмежило права інших потенційних учасників закупівлі.
На думку прокурора, визнання недійсними результатів публічної закупівлі та укладених за її наслідками договорів не позбавляє замовника можливості провести процедуру відкритих торгів, яка б забезпечила економію бюджетних коштів та можливість укладення договору за результатами аукціону з учасником, який надав би найбільш економічно вигідну пропозицію.
З урахуванням викладеного, в позовній заяві прокурор просить суд:
- визнати недійсними (незаконними) результати переговорної процедури публічної закупівлі, проведеної Службою автомобільних доріг у Полтавській області (вул. Вячеслава Чорновола, 22а, м. Полтава, 36039, код ЄРДПОУ 25898421), що оформлені протокольним рішенням від 31.08.2020 №20-03/1-20, згідно якого за результатами проведених переговорів прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з Товариством з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» (вул. Генуезька, 1а, м. Одеса, 65009, код ЄРДПОУ 33658865) щодо закупівлі за предметом «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія на ділянках км 4+875 - км 101+040 (окремими ділянками), Полтавська область (ДК 021:2015:45233000-9). Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг)» - лот 1 додаткові обсяги робіт з поточного середнього ремонту ділянок автомобільної дороги км 4+875 - км 6+000 (ДК 021:2015:45233142-6. Ремонт доріг) на суму 33 903 702, 04 грн.;
- визнати недійсними (незаконними) результати переговорної процедури публічної закупівлі, проведеної Службою автомобільних доріг у Полтавській області (вул. Вячеслава Чорновола, 22а, м. Полтава, 36039, код ЄРДПОУ 25898421), що оформлені протокольним рішенням від 31.08.2020 №20-03/2-20, згідно якого за результатами проведених переговорів прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з Товариством з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» (вул. Генуезька, 1а, м. Одеса, 65009, код ЄРДПОУ 33658865) щодо закупівлі за предметом «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія на ділянках км 4+875 - км 101+040 (окремими ділянками), Полтавська область (ДК 021:2015:45233000-9). Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг)» - лот 2 додаткові обсяги робіт з поточного середнього ремонту ділянок автомобільної дороги км 95+345 - км 101+040 (ДК 021:2015:45233142-6. Ремонт доріг) на суму 139 647 656, 93 грн.
- визнати недійсними (незаконними) результати переговорної процедури публічної закупівлі, проведеної Службою автомобільних доріг у Полтавській області (вул. Вячеслава Чорновола, 22а, м. Полтава, 36039, код ЄРДПОУ 25898421), що оформлені протокольним рішенням від 31.08.2020 №20-03/3-20, згідно якого за результатами проведених переговорів прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з Товариством з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» (вул. Генуезька, 1а, м. Одеса, 65009, код ЄРДПОУ 33658865) щодо закупівлі за предметом «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія на ділянках км 4+875 - км 101+040 (окремими ділянками), Полтавська область (ДК 021:2015:45233000-9). Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг)» - лот 3 додаткові обсяги робіт з влаштування елементів системи моніторингу за станом доріг та умовами руху при поточному середньому ремонті на ділянці км 73+000 - км 75+000 (ДК 021:2015:45233142-6. Ремонт доріг) на суму 14 000 000, 00 грн.
- визнати недійсним договір про закупівлю за державні кошти №100-08-20 від 21.09.2020, укладений між Службою автомобільних доріг у Полтавській області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой», на суму 33 903 702, 04 грн.
- визнати недійсним договір про закупівлю за державні кошти №100-09-20 від 21.09.2020, укладений між Службою автомобільних доріг у Полтавській області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой», на суму 139 647 656, 93 грн.
- визнати недійсним договір про закупівлю за державні кошти №100-10-20 від 21.09.2020, укладений між Службою автомобільних доріг у Полтавській області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой», на суму 14 000 000, 00 грн..
Ухвалою від 21.07.2021 позовну заяву повернуто заступнику керівника Полтавської обласної прокуратури згідно з п. 4 ч. 5 ст. 174 Господарського процесуального кодексу (далі - ГПК) України.
Постановою Східного апеляційного господарського суду від 02.09.2021 ухвала господарського суду Полтавської області від 21.07.2021 про повернення позовної заяви скасована, а справа направлена до Господарського суду Полтавської області на стадію вирішення питання щодо прийняття позовної заяви.
Відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 27.09.2021, матеріали справи № 917/1149/21 передані до розгляду судді Пушку І.І.
Ухвалою від 28.09.2021 суд прийняв позовну заяву до розгляду в порядку загального позовного провадження.
Ухвалою від 16.11.2021 за ініціативою суду продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів.
Ухвалою суду від 07.12.2021 року закрито підготовче провадження у справі та призначено розгляд справи по суті на 28.12.2021.
Судове засідання у справі, призначене на 28.12.2021, не відбулося у зв'язку зі збоєм у роботі локальної мережі суду (в період 23-29 грудня 2021 року комп'ютерна програма «Діловодство спеціалізованого суду» працювала некоректно і з перебоями), про що складено відповідний акт та залучено до матеріалів справи.
Учасники процесу повідомлені про неможливість проведення судового засідання шляхом розміщення 28.12.2021 відповідного оголошення на сайті Судової влади України за посиланням https://pl.arbitr.gov.ua/sud5018/pres-centr/news/1234913/.
Після відновлення роботи комп'ютерної програми «Діловодство спеціалізованого суду» дату засідання для розгляду справи по суті призначена судом ухвалою від 29.12.2021 на 18.01.2022.
У відзиві на позовну заяву (том 3, а.с. 12-17) від 18.10.2021 перший відповідач зазначив, що підстави для задоволення позовних вимог заступника керівника Полтавської обласної прокуратури відсутні, оскільки позовні вимоги ґрунтуються виключно на висновку Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 14.04.2021 про результати моніторингу закупівлі UA-2020-08-31-003738-b, який був визнаний протиправним та скасований рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 26.07.2021 у справі № 440/4327/21, яке набрало законної сили. Перший відповідач також посилається на те, що всі твердження прокурора спростовані висновками адміністративного суду, викладеними в зазначеному рішенні, тому просить господарський суд відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
У відповіді на відзив (том 3 а.с.99-105), строк на подачу якої суд поновив ухвалою від 16.11.2021, прокурор зазначив, що адміністративним судом, ухвалюючи рішення від 26.07.2021 у справі № 440/4327/21 про скасування висновку моніторингу Держаудитслужби, досліджувалися не всі питання, що підлягають оцінці судом у позовній заяві про визнання недійсними результатів публічної закупівлі UA-2020-08-31-003738-b по справі № 917/1149/21. Зокрема, адміністративним судом взагалі не було досліджено питання обґрунтованості переговорної процедури закупівлі на ділянках автомобільної дороги, виконання робіт на яких не передбачено в основному договорі про закупівлю, який укладено за результатами проведення відкритих торгів. Також прокурор зазначив, що підстави позову у справах №917/1149/21 та №440/4327/21 не є тотожними. Поряд із цим прокурором вирішується питання щодо наявності підстав звернення в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби з апеляційною скаргою на рішення від 26.07.2021 у справі № 440/4327/21. Докази подання апеляційної скарги на вказане рішення в установленому порядку та докази прийняття її до розгляду апеляційним адміністративним судом станом на момент проведення підготовчого засідання по справі та на момент розгляду спору по суті надані суду не були.
Державним агентством автомобільних доріг (визначений прокурором орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, який відповідно до ч.5 ст.53 ГПК України набув статус позивача у справі) подані пояснення від 19.11.2021 (том 3, а.с. 128-134) в яких наголошено, що висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 14.04.2021 про результати моніторингу закупівлі UА-2020-08-31-003738-b, на який прокурор посилається у позові, визнано протиправним та скасовано рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 26.07.2021 у справі № 440/4327/21, яке набрало законної сили 26.08.2021.
У вказаному рішенні суд дійшов висновку про відсутність порушень вимог пункту 5 частини другої та пункту 8 частини шостої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» з огляду на те, що замовником у повідомленні про намір укласти договір наведено обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі. Посилаючись на ст. 75 ГПК України та правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 28.01.2020 у справі № 917/1335/18 стосовно преюдиціальних фактів, Державне агентство автомобільних доріг зазначає, що обставини, встановлені судовим рішенням у справі № 440/4327/21, яке набрало законної сили, повторного доведення не потребують, оскільки у розгляді даної справи бере участь особа, стосовно якої встановлено ці обставини та просить у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.
У судовому засіданні 18.01.2022 року, відповідно до ч. 1 ст. 240 ГПК України, судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.
Розглянувши матеріали справи, суд встановив наступні обставини.
Пунктом 3 ст. 131-1 Конституції України на прокуратуру України покладається представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Згідно із ч. ч. 3-4 ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
З огляду на те, що «інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує необхідність їх захисту.
Відповідно до ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття «інтерес держави».
У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 № З-рп/99 Конституційний Суд України, з'ясовуючи поняття «інтереси держави» висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).
Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному тоді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.
Таким чином, інтереси держави охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом.
Надмірна формалізація інтересів держави, особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.
При цьому, не здійснення захисту виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб'єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 справі № 806/1000/17 та від 28.11.2018 у справі № 914/2612/17.
Крім того, в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц викладено позицію щодо підстав представництва прокурором інтересів держави в суді.
Зокрема, у випадку, коли держава вступає у цивільні правовідносини, вона має цивільну правоздатність нарівні з іншими їх учасниками. Держава набуває і здійснює цивільні права й обов'язки через відповідні органи, які діють у межах їхньої компетенції. Отже, поведінка органів, через які діє держава, розглядається як поведінка держави у відповідних, зокрема, у цивільних правовідносинах. Тому відносинах, в які вступає держава, органи, через які вона діє, не мають власних прав і обов'язків, а наділені повноваженнями (компетенцією) представляти державу у відповідних правовідносинах (висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у пунктах 6.21, 6.22 постанови від 20.11.2018 у справі № 5023/10655/11, у пунктах 4.19, 4.20 постанови від 26.02.2019 у справі № 915/478/18).
Поряд з викладеним, в постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.10.2019 у справі № 903/129/18 зазначено, що за подібних обставин необхідність захисту інтересів держави прокурором полягає у необхідності відновлення законності та справедливої рівноваги між інтересами суспільства й відповідача, що відповідає принципу, закріпленому у Конституції України, за яким права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, яка відповідає перед людиною за свою діяльність (стаття 3).
Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень, а не прокурор. Прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.
Проте з метою захисту інтересів держави прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це належним чином.
Так, у постанові Верховного Суду від 16.04.2019 у справі № 910/3486/18 суд дійшов висновку, що представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється у разі, якщо захист цих інтересів не здійснює або належним чином здійснює відповідний орган. При цьому прокурор не зобов'язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист своїх інтересів.
Відповідну правову позицію викладено в постановах Верховного Суду від 18.04.2019 у справі №906/506/18, від 11.04.2019 у справі № 904/583/18, від 13.02.2019 у справі № 914/225/18, від 21.05.2019 у справі № 921/31/18.
Розглядаючи питання обґрунтування прокурором підстав представництва інтересів держави у суді, Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 наголошено, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу. При цьому бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про рушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на зазначене порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об'єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і, якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом підтвердження судом підстав для представництва.
Державне агентство автомобільних доріг України (Укравтодор) - є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра інфраструктури і який реалізує державну політику у сфері дорожнього господарства та управління автомобільними дорогами загального користування державного значення.
Служба автомобільних доріг у Полтавській області - державна організація, що належить до сфери управління Державного агентства автомобільних доріг України (Укравтодор), підвідомча їй та здійснює функції з управління автомобільними дорогами загального користування і є одержувачем бюджетних коштів, що спрямовуються на розвиток мережі автомобільних доріг загального користування. Служба - замовник виконання робіт з будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг та їх складових.
Бюджетним кодексом України визначаються правові засади функціонування бюджетної системи України, її принципи, основи бюджетного процесу і міжбюджетних відносин та відповідальність за порушення бюджетного законодавства.
Відповідно до п. 47 ч. 1 ст. 2 Бюджетного Кодексу України розпорядники бюджетних коштів - це бюджетні установи в особі їх керівників, уповноважені на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов'язань та здійснення видатків з бюджету.
Частиною 1 ст. 22 Бюджетного кодексу України для здійснення програм та заходів, які реалізуються за рахунок коштів бюджету, бюджетні асигнування надаються розпорядникам бюджетних коштів. За обсягом наданих прав розпорядники бюджетних коштів поділяються на головних розпорядників бюджетних коштів та розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня.
Головний розпорядник бюджетних коштів, здійснює контроль за повнотою надходжень, взяттям бюджетних зобов'язань розпорядниками бюджетних коштів нижчого рівня та одержувачами бюджетних коштів і витрачанням ними бюджетних коштів, (ч. 9 п. 5 ст. 22 БКУ).
Тобто, органом державної влади, до компетенції якого віднесені повноваження щодо захисту інтересів держави у спірних правовідносинах, є Державне агентство автомобільних доріг України (Укравтодор) як головний розпорядник бюджетних коштів, який здійснює контроль за одержувачем бюджетних коштів нижчого рівня - Службою автомобільних доріг у Полтавській області та витрачанням ним бюджетних коштів.
Відповідно до ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», Полтавською обласною прокуратурою 04.06.2021 до Державного агентства автомобільних доріг України направлено лист №15/2-228вих-21 з пропозицією самостійно вжити заходи представницького характеру для поновлення порушених інтересів держави, доказами його направлення є опис вкладення до цінного листа, накладна № 3600004874500 та фіскальний чек (том 1, а.с 132-134).
Однак, як зазначає прокурор, станом 16.07.2021 на час звернення до суду з цим позовом, відповідь до обласної прокуратури не надійшла.
Таким чином, уповноважений державою орган на здійснення повноважень у спірних правовідносинах упродовж розумного строку (більше місяця) не вжив і станом на теперішній час не вживає належних заходів щодо захисту інтересів держави, що є підставою для представництва прокурором інтересів держави.
Приймаючи до уваги вищенаведене, з огляду на дотримання прокурором процедури щодо представництва інтересів держави передбаченої ст. 23 ЗУ «Про прокуратуру», суд дійшов висновку про обґрунтованість підстав для звернення прокурора з відповідним позовом.
Щодо інших фактичних обставин справи судом встановлено наступне.
25.09.2017 між Службою автомобільних доріг у Полтавській області, як замовником, та Товариством з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой», як підрядником, був укладений Договір про закупівлю робіт №100-27-17 (далі - основний договір про закупівлю), відповідно до умов якого, підрядник зобов'язався на власний ризик своїми та залученими силами і засобами надати послуги та виконати роботи з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія км 6+000 - км 32+000 (окремими ділянками), Полтавська область (код 45233000-9. Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг), за рахунок коштів державного бюджету, відповідно до проектної документації та в обумовлений цим Договором термін, а замовник зобов'язується прийняти закінчений ремонтом об'єкт та сплатити вартість виконаних робіт (п.1.1 Договору, том 1, а.с. 112-114).
В подальшому дію Договору неодноразово було продовжено Додатковими угодами. Так, Додатковою угодою №25 від 31.12.2020 до Договору №100-27-17 від 25.09.2017 дію договору продовжено до 31.12.2021 (том 1, а.с. 126). Додатковою угодою №22 від 05.10.2020 (том 3 а.с. 123) ціну основного договору змінено, кошторис підрядних робіт за нею склав 456 839 454,79 грн.
31.08.2020 Службою автомобільних доріг у Полтавській області (першим відповідачем) в електронній системі закупівель "ProZorro" розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія на ділянках км 4+875 км 101+040 (окремими ділянками), Полтавська область. Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь. Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг", ідентифікатор закупівлі UA-2020-08-31-003738-b за лотами 1-3 (том 1, а.с. 54-61) шляхом проведення переговорної процедури закупівлі.
В розділі «Обґрунтування необхідності застосування переговорної процедури закупівлі» повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UA-2020-08-31-003738-b, замовником (першим відповідачем) було зазначено, що відповідно до частини другої статті 40 Закону України “Про публічні закупівлі” виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника, що передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера та/або здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю і загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю.
Також у вказаному вище повідомленні замовником було зазначено наступне:
«Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія на ділянках від км 3+000 (м. Полтава) до км 103+679 (м. Кременчук) здійснює Товариство з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» (ТОВ «РДС») на замовлення Служби автомобільних доріг у Полтавській області за рахунок бюджетних коштів за результатами попередньо проведеної процедури закупівлі.
За результатами прийнятих за необхідності і опрацьованих з компетентними організаціями додаткових обсягів робіт та кошторисних розрахунків до них під час переговорів з виконавцем попередніх (головних) робіт - ТОВ «РДС», встановлено, що запропонована договірна ціна додаткових робіт, не перевищує 50% ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера та очікується на рівні: 187 551 358,97 грн.
При цьому такі роботи технічно, технологічно, безпеково та економічно пов'язані з головним (первинними) договорами.
Це підтверджується висновком проектувальника - організації розробника проектно-кошторисної документації.
У листі проектної організації НВФ «Мостопроект» повідомлено, що враховуючи дані нагляду і моніторингу за станом окремих ділянок та проведенням підрядником, визначеним за результатами тендеру, ремонтних робіт відповідно до вимог проектної документації, вважаємо можливим і технічно та економічно доцільним виконання аналогічних додаткових робіт на ділянках км 4+765 - км 101+045, які необхідні для досягнення показників, що передбачені у проектній документації з ремонту автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія на всій протяжності від м. Полтава до м. Кременчук, саме виконавцем таких робіт, з огляду на їх обсяг та відповідність їх виконання на попередніх ділянках робіт за основними договорами, що вже виконуються, на ділянках ремонту.
Зміна підрядника для пов'язаних будівельних робіт неодмінно негативно позначиться на термінах робіт, що призведе до втрат у транспортному комплексі України.»
Засіданням тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Полтавській області, оформленого протоколом від 31.08.2020 (том 1, а.с. 67-68), прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з ТОВ «Ростдорстрой» щодо закупівлі за предметом на «поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія на ділянках км 4+875 км 101+040 (окремими ділянками), Полтавська область (ДК 021:2015:45233000-9. Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) лот 1 додаткові обсяги робіт з поточного середнього ремонту ділянок автомобільної дороги км 4+875-км 6+000 (ДК 021:2015:45233142-6. Ремонт доріг).
Службою автомобільних доріг у Полтавській області на вебпорталі Уповноваженого органу оприлюднено повідомлення про намір укласти з ТОВ «Ростдорстрой» договір під час переговорної процедури (ідентифікатор закупівлі UA-2020-08-31-003738-b) за лотом 1- додаткові обсяги робіт з поточного середнього ремонту ділянок автомобільної дороги км 4+875-км 6+000 (том 1, а.с.69-70)
21.09.2020 за результатами проведеної переговорної процедури між Службою автомобільних доріг у Полтавській області та ТОВ «Ростдорстрой» укладено Договір про закупівлю за державні кошти №100-08-20 (том 1, а.с. 71-74) щодо виконання робіт з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія на ділянках км 4+875 км 101+040 (окремими ділянками), Полтавська область (ДК 021:2015:45233000-9. Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) - лот 1, додаткові обсяги робіт з поточного середнього ремонту ділянок автомобільної дороги км 4+875-км 6+000 (ДК 021:2015:45233142-6. Ремонт доріг), за рахунок бюджетних коштів, відповідно до проектної документації та в обумовлений цим Договором термін, а замовник зобов'язується прийняти закінчений ремонтом об'єкт та сплатити вартість виконаних робіт.
Термін виконання робіт - протягом 2020 року, ціна договору є динамічною і станом на момент укладення договору становить 33 903 702,04 грн. (п. 3.1, п. 5.1. Договору).
В подальшому, додатковою угодою до вказаного договору вносились зміни в частині умов п. 10.1 Договору щодо строку дії Договору. Так, п.1 Додаткової угоди від 31.12.2020 №02 внесли зміни до п. 10.1. Договору про закупівлю за державні кошти №100-08-20 від 21.09.2020. За новою редакцією Договір набирає чинності з моменту його підписання та діє до повного виконання Сторонами своїх зобов'язань, але в будь-якому випадку до 31 грудня 2021 року (том 1, а.с. 78).
Засіданням тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Полтавській області, оформленого протоколом від 31.08.2020 (том 1, а.с. 79-80), прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з ТОВ «Ростдорстрой» щодо закупівлі за предметом на «поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія на ділянках км 4+875 - км 101+040 (окремими ділянками), Полтавська область (ДК 021:2015:45233000-9. Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг), лот 2 - додаткові обсяги робіт з поточного середнього ремонту ділянок автомобільної дороги км 95+345-км 101+040 (ДК 021:2015:45233142-6. Ремонт доріг).
Службою автомобільних доріг у Полтавській області на вебпорталі Уповноваженого органу оприлюднено повідомлення про намір укласти з ТОВ «Ростдорстрой» договір під час переговорної процедури (ідентифікатор закупівлі UA-2020-08-31-003738-b) за лотом 2- додаткові обсяги робіт з поточного середнього ремонту ділянок автомобільної дороги км 95+345-км 101+040 (том 1, а.с. 81-82).
21.09.2020 за результатами проведеної переговорної процедури між Службою автомобільних доріг у Полтавській області та ТОВ «Ростдорстрой» укладено Договір про закупівлю за державні кошти №100-09-20 (том 1, а.с. 83-86) щодо виконання робіт з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія на ділянках км 4+875 - км 101+040 (окремими ділянками), Полтавська область (ДК 021:2015:45233000-9. Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг), лот 2 - додаткові обсяги робіт з поточного середнього ремонту ділянок автомобільної дороги км 95+345-км 101+040 (ДК 021:2015:45233142-6. Ремонт доріг), за рахунок бюджетних коштів, відповідно до проектної документації та в обумовлений цим Договором термін, а замовник зобов'язується прийняти закінчений ремонтом об'єкт та сплатити вартість виконаних робіт.
Термін виконання робіт - протягом 2020 року, ціна договору є динамічною і станом на момент укладення договору становить 139647656,93 грн. (п. 3.1, п. 5.1. Договору).
В подальшому, додатковою угодою до вказаного договору вносились зміни в частині умов п. 10.1 договору щодо строку дії Договору. Так, п.1 Додаткової угоди від 31.12.2020 №02 внесли зміни до п. 10.1. Договору про закупівлю за державні кошти №100-09-20 від 21.09.2020. За новою редакцією Договір набирає чинності з моменту його підписання та діє до повного виконання Сторонами своїх зобов'язань, але в будь-якому випадку до 31 грудня 2021 року (том 3, а.с. 90).
Засіданням тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Полтавській області, оформленого протоколом від 31.08.2020 (том 1, а.с. 91-92), прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з ТОВ «Ростдорстрой» щодо закупівлі за предметом на «поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія на ділянках км 4+875 - км 101+040 (окремими ділянками), Полтавська область (ДК 021:2015:45233000-9. Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг), лот 3- додаткові обсяги робіт з влаштування елементів системи моніторингу за станом доріг та умовами руху при поточному середньому ремонті на ділянці км 73+000-км 75+000 (ДК 021:2015:45233142-6. Ремонт доріг).
Службою автомобільних доріг у Полтавській області на вебпорталі Уповноваженого органу оприлюднено повідомлення про намір укласти з ТОВ «Ростдорстрой» договір під час переговорної процедури (ідентифікатор закупівлі UA-2020-08-31-003738-b) (том 1, а.с. 93).
21.09.2020 за результатами проведеної переговорної процедури між Службою автомобільних доріг у Полтавській області та ТОВ «Ростдорстрой» укладено Договір про закупівлю за державні кошти №100-10-20 (том 1, а.с. 95-98) щодо виконання робіт з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія на ділянках км 4+875 - км 101+040 (окремими ділянками), Полтавська область (ДК 021:2015:45233000-9. Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг), лот 3 - додаткові обсяги робіт з влаштування елементів системи моніторингу за станом доріг та умовами руху при поточному середньому ремонті на ділянці км 73+000-км 75+000 (ДК 021:2015:45233142-6. Ремонт доріг), за рахунок бюджетних коштів, відповідно до проектної документації та в обумовлений цим Договором термін, а замовник зобов'язується прийняти закінчений ремонтом об'єкт та сплатити вартість виконаних робіт.
Термін виконання робіт - протягом 2020 року, ціна договору є динамічною і станом на момент укладення договору становить 14000000,00 грн (п. 3.1, п. 5.1. Договору).
В подальшому, додатковою угодою до вказаного договору вносились зміни в частині умов п. 10.1 договору щодо строку дії Договору. Так, п.1 Додаткової угоди від 31.12.2020 №04 внесені зміни до п. 10.1. Договору про закупівлю за державні кошти №100-10-20 від 21.09.2020. За новою редакцією Договір набирає чинності з моменту його підписання та діє до повного виконання Сторонами своїх зобов'язань, але в будь-якому випадку до 31 грудня 2021 року (том 3, а.с. 106).
Як свідчать матеріали справи, Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області проведено моніторинг процедури закупівлі UІА-2020-08-31-003738-b, за наслідками якого складено висновок, затверджений 14.04.2021 (том 1, а.с. 60-61).
У зазначеному висновку від 14.04.2021 Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області зазначено про встановлення порушення законодавства у сфері закупівель.
Зокрема, в п. 1 розділу ІІ висновку зазначено, що замовником на порушення вимог п.5 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» без наявності підстав застосовано переговірну процедуру закупівлі на ділянках автомобільної дороги, виконання робіт на яких не передбачено в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами тендеру. Також зазначено, що повідомлення про намір укласти договір містить обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, у якому відсутні посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, чим порушено вимоги п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі».
Згідно з п. 3 розділу ІІ висновку Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 14.04.2021 Службу автомобільних доріг у Полтавській області було зобов'язано «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення».
Служба автомобільних доріг у Полтавській області 27.04.2021 звернулася до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби від 14.04.2021 про результати моніторингу закупівлі UA-2020-08-31-003738-b (том 3, а.с.18-28).
Полтавським окружним адміністративним судом 26.07.2021 прийнято рішення у справі № 440/4327/21, яким зазначений адміністративний позов задоволено, визнано протиправним та скасовано висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 14.04.2021 про результати моніторингу закупівлі UA-2020-08-31-003738-b, що підтверджується копією відповідного рішення з відміткою про набрання ним законної сили, засвідченою Полтавським окружним адміністративним судом, доданою до відзиву на позов (том 3, а.с.29-33).
Про зазначені обставини свідчать також відомості, розміщені в Єдиному державному реєстрі судових рішень за посиланням https://reyestr.court.gov.ua/Review/98637742.
В обґрунтування наведених в позовній заяві тверджень про порушення першим відповідачем вимог п.5 ч. 2, п.8 ч.6 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі», прокурор посилається лише на обставини, зазначені у висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби від 14.04.2021 про результати моніторингу закупівлі UA-2020-08-31-003738-b, посилання на інші докази в підтвердження зазначених обставин позовна заява не містить.
Твердження в позовній заяві про те, що укладення між співвідповідачами оспорюваних договорів призвело до зайвого витрачання коштів з бюджету, а також твердження про укладення таких договорів з порушенням основних принципів здійснення закупівель, які визначені ст.ст. 3, 5 цього Закону України, не обґрунтоване прокурором посиланням на будь-які докази.
При розгляді справи по суті судом приймаються до уваги наступні обставини.
Відповідно до частини першої статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, встановлених, зокрема, частиною першою статті 203 цього Кодексу, згідно з якою зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Закон України «Про публічні закупівлі» визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад.
Метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
У відповідності до ст. 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників та рівне ставлення до них об'єктивне та не упереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до ч. 1 ст. 13 Закону закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.
Частиною 2 ст. 13 Закону передбачено, що як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.
Згідно з ч. 1 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.
Суд констатує, що згідно з ч. 2 ст. 40 Закону перелік підстав для проведення переговорної процедури є вичерпним.
Як було встановлено судом, умовою застосування переговорної процедури замовником (першим відповідачем) обрано п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідне обґрунтування наведено у повідомленні про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури).
Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент проведення закупівлі та укладення оспорюваних договорів) переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.
Разом з тим, Закон не містить визначення, які саме роботи слід вважати додатковими аналогічними в контексті вищезгаданої норми.
П.8 ч. 6 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент проведення закупівлі та укладення оспорюваних договорів) визначено, що повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію, як «обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі».
Зазначена норма Закону не містить як вичерпного переліку відповідних документів, так і вимог щодо їх форми та змісту, а також не визначає, ким саме мають бути складені відповідні документи.
Судом встановлено, що в електронній системі закупівель першим відповідачем розміщено обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на висновок проектувальника - розробника проектно-кошторисної документації ПП «НВФ «Мостопроект», вих. №61 від 15.04.2020, наданий на запит Служби автомобільних доріг у Полтавській області (том 1, а.с. 66).
Відповідно до вказаного висновку, виконавцем будівельних робіт, визначеним за результатами тендеру, за розробленою проектувальником проектною документацією виконано або здійснюється проведення будівельних робіт на окремих ділянках капітального та середнього ремонту, за виключенням окремих ділянок поточного середнього ремонту, як то км 3+000- км 6+000 км та км 95+345-км 101+045.
При цьому необхідно врахувати, що за результатами уточнення місцевих умов виконання будівельних робіт на ділянці від км 3+000 до км 4+765 роботи розпочато в рамках проекту «Будівництво обходу м. Полтава від км 333+800 автомобільної дороги державного значення М-03 Київ-Харків- Довжанський до км 4+144 автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія при реконструкції автомобільної дороги державного значення М-03 Київ- Харків- Довжанський на ділянці км 333+800-км 347+200, Полтавська область», який здійснюється спільно з міжнародними фінансовими організаціями.
У висновку також зазначено, що проектувальник, враховуючи дані нагляду і моніторингу за станом окремих ділянок та проведення підрядником ремонтних робіт відповідно до вимог проектної документації, вважає можливим і технічно та економічно доцільним виконання аналогічних додаткових робіт на ділянках км 4+765-км 6+000, км 95+345- км 101+045, які необхідні для досягнення показників, що передбачені у проектній документації з ремонту автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія на всій протяжності від м. Полтава до м. Кременчук, саме виконавцем таких робіт, з огляду на їх обсяг та відповідність їх виконання на попередніх ділянках робіт за основними договорами, що вже виконуються, на ділянках ремонту.
Таким чином, за висновком проектувальника, роботи, щодо який першим відповідачем проведено переговорну процедуру закупівлі, є аналогічними та додатковими, а їх проведення саме виконавцем робіт за основним договором закупівлі (другим відповідачем) - технічно та економічно доцільним.
В свою чергу, прокурором не спростовано висновки проектувальника - розробника проектно-кошторисної документації ПП «НВФ «Мостопроект», які були зазначені першим відповідачем у відповідних повідомленнях в обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі.
Прокурором не були надані суду будь-які докази, які б підтверджували, що роботи на окремих ділянках, зазначених у висновку, не є аналогічними додатковими роботами по відношенню до робіт, які проводилися другим відповідачем відповідно до договору про закупівлю робіт №100-27-17 від 25.09.2017, укладеного між співвідповідачами.
Посилання прокурора на те, що оспорювані правочини стосувалися інших ділянок дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія, а тому така закупівля не стосується предмету закупівлі за основним договором про закупівлю, визнається судом необґрунтованим, оскільки зазначені твердження носять суб'єктивний характер та не спростовують висновку про те, що вказані роботи є аналогічними (тобто, подібними, схожими) та додатковими, оскільки проводилися в межах ремонту однієї дороги.
Таким чином, прокурором не доведено порушення співвідповідачами положень п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» під час укладення оспорюваних правочинів.
Зазначені обставини підтверджуються також висновком Полтавської торгово-промислової палати від 26.08.2020 вих. №24.14-05/386, наданим на запит Служби автомобільних доріг у Полтавській області (том. 1, а.с. 63-64), згідно з яким такі роботи технічно, технологічно, безпеково та економічно пов'язані з головними (первинними) договорами. У вказаному висновку також встановлено, що запропонована договірна ціна додаткових робіт не перевищує 50% ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера та очікується на рівні: 187 551 358,97 грн., що становить не більше 50% від вартості основного договору.
Прокурором зазначені обставини, наведені у вищезгаданому висновку, не спростовані, будь-які докази в їх спростування надані суду не були.
Доводи прокурора про те, що зазначений висновок Полтавської торгово-промислової палати має інформаційний та рекомендаційний характер, а застосування переговорної процедури закупівлі на підставі висновків торгово-промислової палати не передбачено ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі», суд оцінює критично.
Як було встановлено судом, п.8 ч. 6 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» не містив вичерпного та конкретизованого переліку інших документів, які мають підтверджувати наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. Зміст вказаної норми, на думку суду, не виключав можливості застосування серед відповідних документів таких, які мають інформаційний характер або є рекомендаційними.
У вказаній нормі Закону також не було зазначено, що такі документи мають носити саме обов'язковий характер, тобто належати до певних нормативно-правових актів індивідуальної дії.
Прокурором, в свою чергу, не зазначено в позовній заяві, які саме, на його думку, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, мали бути наведені першим відповідачем у повідомленнях про намір укласти договір про закупівлю шляхом застосування переговорної процедури.
Враховуючи викладене, суд вважає, що першим відповідачем були виконані вимоги п.8 ч. 6 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент проведення закупівлі та укладення оспорюваних договорів) стосовно змісту відповідних повідомлень про закупівлю.
Як було встановлено судом, висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області, на який посилається прокурор в позовній заяві, був визнаний протиправним та скасований рішенням Полтавського окружного адміністративного суду по справі № 440/4327/21 від 26.07.2021, а тому він не може розглядатися судом як доказ, який обґрунтовує доводи прокурора, викладені в позовній заяві.
Згідно зі ст. 204 Цивільного кодексу України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 ЦК України).
За приписами ст. 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.
Таким чином, недійсність нікчемного правочину встановлена законом (абсолютна підстава), тоді як оспорюваний правочин може бути визнаний недійсним лише в судовому порядку за позовом однієї зі сторін, іншої заінтересованої особи, прокурора (відносна підстава).
Прокурор не посилається в позовній заяві на наявність обставин, які були визначені ст.43 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент проведення закупівлі та укладення оспорюваних договорів) як підстави для нікчемності договорів про закупівлю.
Згідно з положеннями частин першої та третьої статті 74, статті 77 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками справи; обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Обов'язок доказування треба розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, зі збирання та надання доказів для підтвердження свого суб'єктивного права, що має на меті усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з'ясувати обставини, які мають значення для справи.
При цьому, суд звертає увагу, що обов'язок доказування наявності обставин, які можуть слугувати підставами для визнання недійсним оспорюваного правочину, покладається саме на позивача.
Без доведення позивачем обставин недодержання сторонами в момент вчинення оспорюваного правочину конкретних вимог законодавства у суду відсутні підстави для задоволення відповідного позову (відповідна правова позиція була викладена Верховним Судом у постанові від 11 червня 2020 року по справі № 904/1145/19).
Відповідно до ч.1 ст. 55 ГПК України, органи та особи, які відповідно до цього Кодексу звернулися до суду в інтересах інших осіб, мають процесуальні права та обов'язки особи, в інтересах якої вони діють, за винятком обмежень, передбачених частиною другою цієї статті.
Таким чином, в даному випадку саме прокурор мав довести шляхом подання належних доказів наявність підстав для визнання недійсними правочинів, укладених між співвідповідачами по справі.
Відповідно до ч. 1 ст.79 ГПК України, наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.
Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов'язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17, від 31.03.2021 у справі № 923/875/19). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).
Прокурором в обґрунтування заявлених позовних вимог не надані будь-які докази, якими б спростовувалися висновки проектувальника-розробника проектно-кошторисної документації будівництва ПП «НВФ «Мостопроект» та Полтавської торгово-промислової палати стосовно наявності підстав для здійснення першим відповідачем закупівлі у другого відповідача робіт шляхом проведення переговорної процедури, як таких, що є додатковими аналогічними роботами, а також висновки стосовно того, що саме така процедура закупівлі є найбільш економічно доцільною, тобто забезпечую економію бюджетних коштів.
Прокурором не надано доказів, що можливе виконання робіт на інших ділянках автомобільної дороги державного значення М-22 Полтава-Олександрія іншими підрядниками, визначеними за результатами тендерних процедур, дійсно могло призвести до економії бюджетних коштів.
Суд звертає увагу, що доведення обставин, встановлення яких може бути здійснене із застосуванням спеціальних знань, може бути здійснено позивачем шляхом подання суду висновку експерта (ст.ст.98, 101 ГПК України).
Перекладення тягара доведення відповідних обставин на відповідачів в межах концепції «негативного доказу» (яка допускає можливість вважати доведеним твердження позивача через відсутність спростування цього твердження відповідачем), є недопустимим, оскільки порушує принцип змагальності господарського процесу, про що неодноразова зазначав Верховний Суд (постанови Касаційного господарського суду від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, Великої Палати Верховного Суду від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц).
Посилання прокурора в позовній заяві на порушення відповідачами вимог Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, визначених ст.ст. 3, 5 цього Закону, а саме принципу максимальної економії та ефективності, що обмежило права інших потенційних учасників закупівлі, також недоведене належними доказами.
Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що прокурором не доведено порушення першим відповідачем як вимог пункту 5 частини другої та пункту 8 частини шостої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», так і будь-який інших норм зазначеного Закону.
Одночасно, суд звертає увагу, що в позовній заяві прокурором не заявлені вимоги про застосування наслідків недійсності правочинів (договорів), укладених між співвідповідачами.
Правові наслідки недійсності правочину встановлено у ст. 216 ЦК України. Частиною першою зазначеної статті, зокрема, передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків крім тих, що пов'язані з цього недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Суд не може застосувати наслідки недійсності оспорюваного правочину з власної ініціативи, оскільки згідно з абзацом другим ч. 5 ст. 215 ЦК України, таке право є у суду лише щодо нікчемних правочинів.
Відповідно до висновків Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, викладених у постанові від 07.07.2021 року по справі № 905/1562/20, на стадії, коли укладений в результаті закупівлі договір є виконаним, вимога про визнання такого договору недійсним, без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності, не є ефективним способом захисту.
Як було встановлено судом, строк дії оспорюваних прокурором договорів, продовжений угодою сторін, збіг 31.12.2021.
Як пояснив представник першого відповідача в підготовчому засіданні, вказані вище договори, укладені за результатами закупівлі UA-2020-08-31-003738-b, станом на 01.12.2021 є виконаними майже в повному обсязі, в підтвердження чого першим відповідачем була надана суду довідка від 06.12.2021 вих. №01-09/2549 (строк подачі вказаного доказу було поновлено протокольною ухвалою суду в засіданні 07.12.2021 за клопотанням першого співвідповідача).
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 216 ЦК у разі неможливості повернення всього, отриманого за недійсним правочином (зокрема, якщо одержане полягає у виконаній роботі), сторона повинна відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Таким чином, у випадку визнання договорів недійсними, замовник буде змушений компенсувати виконавцю вартість робіт з ремонту доріг, яка на дату відшкодування може бути навіть більшою, аніж на дату проведення тендеру. Таким чином, державні інтереси не будуть захищені, а навпаки - створюється ризик їх подальшого порушення.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, навіть за наявності фактів порушення порядку проведення тендеру у випадках, коли укладений за наслідками такого тендеру договір є виконаним, відповідне порушення не може бути виправлено шляхом визнання недійсними результатів торгів та договору (п.п.48-50 постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 07.07.2021 року по справі № 905/1562/20).
Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Згідно з частиною 1 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Статтею 76 ГПК України передбачено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.
Частиною 1 статті 78 ГПК України визначено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
За приписами частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Приймаючи до уваги, що позивачем не надано суду належних доказів на підтвердження викладених у позові обставин, суд дійшов до висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими, а тому в задоволенні позову слід відмовити в повному обсязі.
Відповідно до статті 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача.
Керуючись ст.ст. 73, 86, 129, 219, 233, 236, 238, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд, -
1. В задоволенні позову відмовити повністю.
Повне рішення складено 21.01.2022.
Згідно із ст. 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 256 ГПК України та п. 17.5 Перехідних положень ГПК України.
Суддя І.І. Пушко