65119, м. Одеса, просп. Шевченка, 29, тел.: (0482) 307-983, e-mail: inbox@od.arbitr.gov.ua
веб-адреса: http://od.arbitr.gov.ua
"18" січня 2022 р.м. Одеса Справа № 916/1198/21
Господарський суд Одеської області у складі судді Степанової Л.В.
при секретарі судового засідання Левшиній І.М.
за участю представників сторін:
від позивача: Файчак В.І. адвокат;
від відповідача: Мастістий І.А. адвокат;
Розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом Акціонерного товариства «МАДДОКС» (MADDOX SA) до відповідача Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» про визнання недійсним та скасування рішення та зобов'язання вчинити певні дії
Акціонерне товариство «МАДДОКС» (MADDOX SA) звернулося до Господарського суду Одеської області з позовом до Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» в якому просить:
- визнати недійсним та скасувати рішення правління Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» (65481, Одеська область, м. Южне, вул. Заводська, 3, код ЄДРПОУ 00206539) прийняте за результатами розгляду кваліфікаційних пропозицій учасників процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ», та опубліковане 15.04.2021 року на офіційному сайті АТ "ОПЗ" в частині не допущення до участі в електронному аукціоні АТ «МАДДОКС» (Ідентифікаційний номер в країні реєстрації СНЕ-466.923.475, місцезнаходження: Швейцарія, 1204, м. Женева, рю де ла Конфедерасіон 7);
- зобов'язати Акціонерне товариство «Одеський припортовий завод» (65481, Одеська область, м. Южне, вул. Заводська, 3, код ЄДРПОУ 00206539) провести повторний електронний аукціон в рамках процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ» до участі в якому допустити АТ «МАДДОКС»;
В обґрунтування позовних вимог АТ «МАДДОКС» (MADDOX SA) посилається на те, що вказані Акціонерним товариством «Одеський припортовий завод» причини відхилення пропозиції АТ «МАДДОКС» (MADDOX SA) не відповідають дійсності, суперечать вимогам Порядку проведення відбору, а також порушують право АТ «МАДДОКС» (MADDOX SA) приймати участь у процедурі відбору та право бути визнаним переможцем.
Разом із позовом АТ «МАДДОКС» (MADDOX SA) звернулося до суду з заявою про забезпечення позову (вх.суду№2-601/21 від 28.04.2021р.) в якій просить вжити заходи забезпечення позову шляхом заборони Акціонерному товариству «Одеський припортовий завод» вчиняти будь-які дії щодо подальшого відбору замовника в рамках процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ», що оголошена 29 березня 2021р., а також вчиняти будь-які дії, пов'язані з виконанням процедури відбору відповідно до Порядку проведення відбору та визначення Замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ», прийнятого Протоколом правління Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» від 23 березня 2021р. та затвердженого Протоколом Наглядової ради Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» від 29 березня 2021р. №8/2021, у тому числі, але не виключно: заборонити приймати рішення щодо допуску та/або недопуску учасників до наступного етапу; проводити третій етап процедури відбору - перемовини; визначати та оформлювати результати процедури відбору; укладати, підписувати та/або виконувати договори про постачання сировини у вигляді природного газу для переробки.
В обґрунтування своєї заяви АТ «МАДДОКС» (MADDOX SA) посилається на те, що невжиття судом заходу забезпечення позову, як заборона АТ «ОПЗ» вчиняти будь-які дії в межах процедури щодо подальшого відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ», призведе до того, що найближчим часом процедура відбору буде закінчена та буде визначено переможця, з яким буде укладено договір за результатами відбору та що унеможливить ефективний спосіб захисту порушених прав АТ «МАДДОКС» (визнання недійсним рішення АТ «ОПЗ» в частині відхилення кваліфікаційної пропозиції АТ «МАДДОКС» та зобов'язання його провести повторний електронний аукціон в рамках процедури відбору до участі в якому допустити АТ «МАДДОКС» та потребуватиме необхідності вжиття додаткових заходів правового захисту.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 30.04.2021р. заяву АТ «МАДДОКС» (MADDOX SA) про забезпечення позову одночасно з поданням позовної заяви повернуто заявнику.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 05.052021р. було залишено без руху позовну заяву Акціонерного товариства «МАДДОКС» (MADDOX SA) для усунення виявлених недоліків при поданні позовної.
25.05.2021р. за вх.суду№14091/21 Акціонерне товариство «МАДДОКС» (MADDOX SA) звернулося до суду з заявою про усунення недоліків.
27.05.2021 за вх.№2-685/21 Акціонерне товариство «МАДДОКС» (MADDOX SA) звернулося до суду з заявою про забезпечення позову, в якій просить суд вжити заходи забезпечення позову шляхом заборони Акціонерному товариству «Одеський припортовий завод» (65481, Одеська область, м. Южне, вул. Заводська, 3, код ЄДРПОУ 00206539) вчиняти будь-які дії щодо подальшого відбору замовника в рамках процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ», що оголошена 29.03.2021р., а також вчиняти будь-які дії, пов'язані з виконанням процедури відбору відповідно до Порядку проведення відбору та визначення Замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ», прийнятого Протоколом правління Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» від 23.03.2021р. та затвердженого Протоколом Наглядової ради Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» від 29.03.2021р. №8/2021, у тому числі, але не виключно: заборонити приймати рішення щодо допуску та/або недопуску учасників до наступного етапу; проводити третій етап процедури відбору - перемовини; визначати та оформлювати результати процедури відбору; укладати, підписувати та/або виконувати договори про постачання сировини у вигляді природного газу для переробки.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.05.2021р., призначеного розпорядженням в.о. керівника апарату суду №90 від 27.05.2021р. на підставі п.5.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу в Господарському суді Одеської області в редакції від 10.02.2021р. (протокол №916-1/2021), приймаючи до уваги перебування судді Степанової Л.В. з 25.05.2021р. на лікарняному та надходженням заяви про забезпечення позову вх.№2-685/21 від 27.05.2021р. по справі №916/1198/21, з метою дотримання процесуальних строків, встановлених статтею 140 Господарського процесуального кодексу України, вказану заяву по справі №916/1198/21 передано на розгляд судді Господарського суду Одеської області Бездолі Ю.С.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 31.05.2021р. суддею Бездоля Ю.С. заявлено самовідвід від розгляду заяви Акціонерного товариства «МАДДОКС» (MADDOX SA) про забезпечення позову за вх.№2-685/21 від 27.05.2021р. у справі №916/1198/21.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.05.2021р., призначеного розпорядженням в.о. керівника апарату суду №93 від 31.05.2021р. згідно до статті 15 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", статті 32, 40 Господарського процесуального кодексу України, п. 4.2.2. Засад використання автоматизованої системи документообігу в Господарському суді Одеської області, в редакції від 10.02.2021р. (протокол №916-1/2021), призначено повторний автоматизований розподіл заяви про забезпечення позову вх.№2-685/21 від 27.05.2021р. по справі №916/1198/21 та передано заяву Акціонерного товариства «МАДДОКС» (MADDOX SA) про забезпечення позову за вх.№2-685/21 від 27.05.2021р. у справі №916/1198/21 раніше визначеному складу суду - судді Степанової Л.В.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 31.05.2021р. відкрито провадження у справі №916/1198/21, ухвалено справу розглядати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 23.06.2021р. о 11:40.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 31.05.2021р. заяву Акціонерного товариства «МАДДОКС» (MADDOX SA) про забезпечення позову справі №916/1198/21 призначено до розгляду в судовому засіданні на 07.06.2021р. о 11:00 та викликано учасників справи №916/1198/21 у судове засідання для розгляду заяви.
В судовому засіданні від 07.06.2021р. було оголошено перерву на 10.06.2021р. о 14:00.
В судовому засіданні від 10.06.2021р. було оголошено перерву на 14.06.2021р. о 14:00.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 14.06.2021р. у задоволенні заяви Акціонерного товариства «МАДДОКС» (MADDOX SA) про забезпечення позову за відмовлено.
22.06.2021р. позивач звернувся до суду з заявою про збільшення позовних вимог в якій просить:
- визнати недійсним рішення правління Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» прийняте за результатами розгляду кваліфікаційних пропозицій учасників процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ», та опубліковане 15.04.2021 року на офіційному сайті АТ "ОПЗ" в частині не допущення до участі в електронному аукціоні АТ «МАДДОКС» ;
- скасувати результати електронного аукціону проведеного товарною біржею "Полонекс" за замовленням Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» в рамках процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ» та затвердження Протоколом №2 від 19.04.2021р.»;
- зобов'язати Акціонерне товариство «Одеський припортовий завод» провести повторний електронний аукціон в рамках процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ» до участі в якому допустити АТ «МАДДОКС».
23.06.2021р. відповідач надав до суду відзив на позовну заяву.
В підготовчому засіданні від 23.06.2021р. було оголошено перерву на 13.07.2021р. о 12:30 про що зазначено в протоколі судового засідання.
В підготовчому засіданні від 13.07.2021р. було оголошено перерву на 29.07.2021р. о 11:20 про що зазначено в протоколі судового засідання.
27.07.2021р. позивач надав до суду відповідь на відзив.
Не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції, Акціонерне товариство «МАДДОКС» звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Одеської області від 14.06.2021р. у справі №916/1198/21 та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити заяву про забезпечення позову у справі №916/1198/21.
Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.07.2021р. по справі №916/1198/21 ухвалу Господарського суду Одеської області від 14.06.2021р. про відмову у забезпеченні позову у справі №916/1198/21 залишено без змін.
В підготовчому засіданні від 29.07.2021р. було оголошено перерву на 17.08.2021р. о 12:45 про що зазначено в протоколі судового засідання.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 29.07.2021р. продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів.
В підготовчому засіданні від 17.08.2021р. було оголошено перерву на 06.09.2021р. о 11:00 про що зазначено в протоколі судового засідання.
30.08.2021р. позивач звернувся до суду з заявою про зміну предмету позову в якій просить:
- визнати недійсним рішення правління Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» прийняте за результатами розгляду кваліфікаційних пропозицій учасників процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ», та опубліковане 15.04.2021 року на офіційному сайті АТ "ОПЗ" в частині не допущення до участі в електронному аукціоні АТ «МАДДОКС»;
- скасувати результати електронного аукціону проведеного товарною біржою "Полонекс" за замовленням Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» в рамках процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ» та затверджені Протоколом №2 від 19.04.2021р.;
- скасувати рішення Правління Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» в рамках процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ» щодо визнання щодо визнання переможцем відбору компанію DACHEX SHIPPING PTE. LTD (Сингапур);
- зобов'язати Акціонерне товариство «Одеський припортовий завод» провести повторний електронний аукціон в рамках процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ» до участі в якому допустити АТ «МАДДОКС».
В підготовчому засіданні від 06.09.2021р. було оголошено перерву на 16.09.2021р. о 12:40 про що зазначено в протоколі судового засідання.
В підготовчому засіданні від 16.09.2021р. було оголошено перерву на 20.09.2021р. о 11:00 про що зазначено в протоколі судового засідання.
В підготовчому засіданні від 20.09.2021р. було оголошено перерву на 12.10.2021р. о 12:50 про що зазначено в протоколі судового засідання.
22.09.2021р. позивач звернувся до суду з заявою про уточнення позовних вимог в якій просить:
- визнати недійсним рішення правління Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» прийняте за результатами розгляду кваліфікаційних пропозицій учасників процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ», яке оформлене протоколом №20 позачергового засідання Правління АТ "ОПЗ" від 13.04.2021р., в частині відмови у допуску до наступного етапу процедури відбору - електронного аукціону АТ «МАДДОКС» (MADDOX SA);
- скасувати результати електронного аукціону проведеного товарною біржою "Полонекс" за замовленням Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» в рамках процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ» та затверджені Протоколом №2 від 19.04.2021р.;
- скасувати рішення Правління Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» в рамках процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ», яке оформлене протоколом №40 позачергового засідання Правління АТ "ОПЗ" від 13.07.2021р., про визнання переможцем процедури відбору компанії DACHEX SHIPPING PTE. LTD (Сингапур);
- зобов'язати Акціонерне товариство «Одеський припортовий завод» провести повторний електронний аукціон в рамках процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ» до участі в якому допустити АТ «МАДДОКС».
В підготовчому засіданні від 12.10.2021р. було оголошено перерву на 19.10.2021р. о 10:40, про що зазначено у протоколі судового засідання.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 12.10.2021р. повідомлено учасників справи про дату та час підготовчого засідання.
В підготовчому засіданні від 19.10.2021р. було оголошено перерву на 08.11.2021р. о 12:40 про що зазначено в протоколі судового засідання.
В підготовчому засіданні від 08.11.2021р. було оголошено про закриття підготовчого провадження та призначення справи до розгляду по суті.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 08.11.2021р. закрито підготовче провадження у справі №916/1198/21, призначено справу до розгляду по суті на 27.11.2021р. о 12:40 та повідомлено учасників справи про дату та час судового засідання.
Однак, у зв'язку із перебуванням судді Степанової Л.В. на лікарняному по 17.12.2021р. включно, судове засідання 25.11.2021р. о 12:40 не відбулося.
Враховуючи повернення судді Степанової Л.В. з лікарняного,ухвалою суду від 21.12.2021р. призначено судове засідання у справі №916/1198/21 на 11.01.2022р. о 12:50 та повідомлено учасників справи про дату та час судового засідання.
В судовому засіданні від 11.01.2022р. було оголошено перерву на 17.01.2022р. о 11:00, про що зазначено у протоколі судового засідання.
В судовому засіданні від 17.01.2022р. було оголошено перерву на 18.01.2022р. о 15:30, про що зазначено у протоколі судового засідання.
Під час підготовчого провадження позивач неодноразово звертався до суду з заявами про збільшення позовних вимог, про зміну предмету позову та заявою про уточнення позовних вимог.
Суд, розглянувши вказані заяви зазначає, що судом розглядаються позовні вимоги про визнання недійсним рішення правління Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» прийняте за результатами розгляду кваліфікаційних пропозицій учасників процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ», яке оформлене протоколом №20 позачергового засідання Правління АТ "ОПЗ" від 13.04.2021р., в частині відмови у допуску до наступного етапу процедури відбору - електронного аукціону АТ «МАДДОКС» (MADDOX SA); скасування результатів електронного аукціону проведеного товарною біржею "Полонекс" за замовленням Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» в рамках процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ» та затверджені Протоколом №2 від 19.04.2021р.; скасування рішення Правління Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» в рамках процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ», яке оформлене протоколом №40 позачергового засідання Правління АТ "ОПЗ" від 13.07.2021р., про визнання переможцем процедури відбору компанії DACHEX SHIPPING PTE. LTD (Сингапур) та зобов'язання Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» провести повторний електронний аукціон в рамках процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ» до участі в якому допустити АТ «МАДДОКС».
У судовому засіданні від 18.01.2022р. було оголошено вступну та резолютивну частини рішення по справі №916/1198/21.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив:
Як вказує позивач, 29.03.2021р. на офіційному веб-сайті AT «Одеський припортовий завод» (відповідач, АТ «ОПЗ»), було розміщено оголошення про те, що AT «Одеський припортовий завод» проводить відбір Замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для AT «ОПЗ» згідно Порядку проведення відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для AT «ОПЗ». Строк подання кваліфікаційних пропозицій учасниками десять робочих днів з дати розміщення цього оголошення. Зазначене оголошення містило посилання на Порядок проведення відбору, затверджений протоколом Наглядової Ради AT «ОПЗ» №8/2021 від 29.03.2021р. 12.04.2021р. АТ «МАДДОКС» (MADDOX SA) (позивач) прийняв участь у процедурі відбору шляхом направлення кваліфікаційної пропозиції на електронну адресу відповідача ІНФОРМАЦІЯ_1 у вигляді 32 (тридцяти двох) електронних документів у форматі PDF, кожен з яких був завірений електронним цифровим підписом Голови Ради директорів АТ «МАДДОКС» Майкла Вольфа (що є аналогом кваліфікованого електронного підпису в Україні). Вказані електронні документи були згруповані в 3 (три) архівних файли та успішно доставлені на електронну адресу відповідача що підтверджується відповідними звітами про доставку.
Позивач зазначає, що у зв'язку із відсутністю запрошення для участі в наступному етапі відбору позивач звернувся до відповідача з відповідним запитом, в якому зокрема надав пояснення щодо електронного цифрового підпису Голови Ради директорів АТ «МАДДОКС» Майкла Вольфа. Вказаний запит був успішно доставлений на електронну адресу відповідача, що підтверджується відповідним звітом про доставку, проте жодної відповіді AT «ОПЗ» отримано не було.
Як вказує позивач 15.04.2021р. на офіційному сайті AT «ОПЗ» з'явилось оголошення, що 16.04.2021р. о 11:00 розпочнеться електронний аукціон, передбачений п. 3.6 Порядку проведення відбору, в якому зокрема було зазначено, що позивача не допущено до участі в електронному аукціоні. 16.04.2021р. на офіційному сайті AT «ОПЗ» з'явилось оголошення, що електронний аукціон, передбачений п. 3.6 Порядку проведення відбору, відбудеться 19.04.2021р.
Позивач зазначає, що 19.04.2021р. організатором електронних аукціонів (торгів) Товарною біржею «Полонекс» було проведено електронний аукціон передбачений п. 3.6Порядку проведення відбору, за результатами якого складено відповідний протокол. Позивач не погоджується з рішенням відповідача про не допуск його до наступного етапу відбору, вважає його безпідставним та протиправним, оскільки вказані AT «ОПЗ» причини відхилення кваліфікаційної пропозиції позивача не відповідають дійсності, суперечать вимогами Порядку проведення відбору, а також порушують право позивача приймати участь у процедурі відбору та право бути визнаним переможцем з огляду на наступне. Як на підставу недопущення позивача до участі в електронному аукціоні AT «ОПЗ» зазначило наступні причин: в порушення пп. 14 п. 3.4.5 Порядку проведення відбору, не надано копію останньої річної фінансової звітності учасника, підтверджену аудиторським висновком; в порушення п. 3.4.6 Порядку проведення відбору, до кваліфікаційної пропозиції не надано підписаний учасником з використанням КЕП попередній договір, який за змістом повністю відповідає Додатку 3 до Порядку відбору. Однак вказані твердження відповідача не відповідають дійсності оскільки в складі кваліфікаційної пропозиції AT «МАДДОКС» було надано файл в форматі PDF в якому міститься затверджена аудитором звітність AT «МАДДОКС» за 2019 рік з перекладом на українську мову засвідчена електронним цифровим підписом Майкла Вольфа. Крім того, в складі Кваліфікаційної пропозиції було надано опитувальник учасника торгів (файл в форматі PDF в якому АТ «МАДДОКС» вказувало, що на підтвердження фінансової звітності подається аудиторський висновок за 2019 рік, а по законодавству Швейцарської Конфедерації строк затвердження аудиторського висновку за 2020 рік не настав. Також в складі Кваліфікаційної пропозиції АТ «МАДДОКС» було надано файл в форматі PDF в якому міститься підписаний електронним цифровим підписом Майкла Вольфа (що є аналогом кваліфікованого електронного підпису в Україні), попередній договір, який за змістом повністю відповідає Додатку 3 до Порядку проведення відбору. Зазначене беззаперечно свідчить, що вказані АТ «ОПЗ» в оголошенні причини недопуску АТ «МАДДОКС» до участі в електронному аукціоні є безпідставними.
Позивач зазначає, що з метою захисту свої порушених прав та законних інтересів АТ «МАДДОКС» звернулось до відповідача з відповідною скаргою та клопотанням про скасування безпідставного рішення про не допущення АТ «МАДДОКС» до участі в електронному аукціоні. Вказане клопотання було успішно доставлене на електронну адресу відповідача, що підтверджується відповідним звітом про доставку, проте жодної відповіді АТ «ОПЗ» отримано не було. Розроблений АТ «ОПЗ» Порядок проведення відбору визначає не тільки внутрішні процедури обов'язкові для органів управління АТ «ОПЗ», але і визначає правила поведінки потенційних учасників процедури відбору, яких вони зобов'язані дотримуватись для участі у такій процедурі. Так, для забезпечення своєї участі у процедурі відбору та на виконання вимог розділу 8 Порядку проведення відбору АТ «МАДДОКС» перерахувало на рахунок АТ «ОПЗ» 100000,00дол.США забезпечення своєї пропозиції. А тому кожен з потенційних учасників такої процедури вправі розраховувати на дотримання AT «ОПЗ» його власних правил з огляду на загальні засади добросовісності розумності та справедливості, а також вимагати від відповідача дотримання власних процедур.
Позивач вважає, що розпочинаючи процедуру відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини, та вказавши про те, що проведення такої процедури відбувається відповідно до розробленого ним Порядку, AT «ОПЗ» взяло на себе зобов'язання щодо дотримання процедури та правил передбачених таким Порядком. Правові засади конкурсу, як одного з видів недоговірних зобов'язань, передбачають, що праву відповідача, як замовника конкурсу, визначати умови конкурсу кореспондує відповідний обов'язок замовника конкурсу у разі виконання учасником умов конкурсу та наявності інших підстав прийняти пропозицію такого учасника, допустити його до конкурсу та визнати його переможцем.
Враховуючи викладене, позивач просить задовольнити позовні вимоги у повному обсязі, а саме визнати недійсним рішення правління Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» прийняте за результатами розгляду кваліфікаційних пропозицій учасників процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ», яке оформлене протоколом №20 позачергового засідання Правління АТ "ОПЗ" від 13.04.2021р., в частині відмови у допуску до наступного етапу процедури відбору - електронного аукціону АТ «МАДДОКС» (MADDOX SA); скасувати результати електронного аукціону проведеного товарною біржею "Полонекс" за замовленням Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» в рамках процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ» та затверджені Протоколом №2 від 19.04.2021р.; скасувати рішення Правління Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» в рамках процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ», яке оформлене протоколом №40 позачергового засідання Правління АТ "ОПЗ" від 13.07.2021р., про визнання переможцем процедури відбору компанії DACHEX SHIPPING PTE. LTD (Сингапур) та зобов'язати Акціонерне товариство «Одеський припортовий завод» провести повторний електронний аукціон в рамках процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ» до участі в якому допустити АТ «МАДДОКС».
Відповідач проти позовних вимог заперечує посилаючись на те, що 29.03.2021р. на веб-сайті АТ «ОПЗ» опубліковано оголошення «Про проведення відбору, визначення Замовника робіт з переробки давальницької сировини для АТ «ОПЗ» та послуг з відвантаження готової продукції згідно діючого Порядку проведення відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОГГЗ». Також встановлено строк подання Кваліфікаційних пропозицій Учасниками - десять робочих днів з дати розміщення цього оголошення, тобто до 12.04.2021р. Крім того, 29.03.2021р. протоколом Наглядової ради АТ «ОПЗ» №8/2021 було затверджено Порядок проведення відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ». Згідно преамбули до Порядку, цей Порядок установлює процедуру проведення відбору, визначення Замовника робіт з переробки давальницької сировини для АТ «ОПЗ» та послуг з відвантаження готової продукції з метою забезпечення безперервної роботи виробничих потужностей АТ «ОПЗ» на найбільш економічно привабливих умовах.
Як вказує відповідач, згідно з п. 3.1. Порядку. відбір здійснюється шляхом покрокового застосування процедур, визначених цим Порядком, зокрема п. 3.4. Порядку. Згідно з п. 3.4.1., 3.4.2., Порядку, «З метою участі у процедурі відбору та підтвердження відповідності встановленим кваліфікаційним критеріям, зацікавлена особа подає електронною поштою на електронну адресу Виконавця ІНФОРМАЦІЯ_1 Кваліфікаційну пропозицію у формі одного або декількох електронних документів у форматі PDF. завірених такою особою з використанням КЕП.; Кваліфікаційна пропозиція подається шляхом заповнення Опитувальника Учасника у формі, зазначеній у Додатку 2. з доданими документами, вказаними в Опитувальнику. включаючи попередній договір. Відповідно до п. 3.4.5. Порядку, учасник у складі Кваліфікаційної пропозиції подає, зокрема таку інформацію: 1) інформацію про те, що відомості про юридичну особу, яка є Учасником, не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення (або інформацію про неможливість надання зазначених відомостей у зв'язку з тим. що зазначений реєстр не функціонує): 2) інформацію про службову (посадову) особу Учасника, яку уповноважено Учасником представляти його інтереси під час проведення процедури відбору, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення у сфері закупівель: 3) інформацію про те. що суб'єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років не притягувався до відповідальності за порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів); 4) інформацію про те, що відносно учасника не відкрито провадження у справі про банкрутство; 5) інформацію про те. що у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань наявна інформація, передбачена п. 9 ч. 2 ст. 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань"; 6) інформацію про відповідність учасника кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним у цьому Порядку за підписом у повноваженої особи такого учасника; 7) інформацію про наявність у учасника можливості транспортування давальницької сировини природного газу в обсягах та строках, визначених п. 1.17 цього порядку, за підписом уповноваженої особи, з наданням копії діючого договору на послуги з транспортування природного газу з оператором ГТС України. Нерезиденти України надають копію діючого партнерського договору, довідку щодо компанії резидента України, яка виконує для нього вказані послуги з транспортування територією України, та копію діючого договору цієї партнерської компанії на послуги з транспортування природного газу з оператором ГТС України; 8) зазначення у довільній формі інформації про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) учасника, а також про те. що кінцевий бенефіціарний власник (контролер) учасника не є резидентом держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором: 9) зазначення у довільній формі інформації про те. що до учасника не застосовано спеціальні економічні та інші обмежувальні заходи (санкції) відповідно до Закону України "Про санкції"; 10) зазначення у довільній формі інформації про відсутність обтяжень, арештів рухомого та нерухомого майна учасника; зобов'язань, судових та виконавчих проваджень та інших юридичних фактів, які становлять потенційний ризик для майбутнього виконання учасником договору на переробку давальницької сировини: 11) зазначення у довільній формі інформації про неналежність до політично значущих осіб, до осіб близьких або пов'язаних з політичними значущими особами, кінцевих бенефіціарних власників (контролерів) учасника відповідно до Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення»; 12) зазначення у довільній формі інформації про банківську установу учасника, яка обслуговуватиме фінансові операцій, пов'язані з предметом майбутньої співпраці: 13) копію антикорупційної програми учасника (Кодексу поведінки та антикорупційної політики тощо): 14) копію останньої річної фінансової звітності учасника, підтвердженої аудиторським висновком; 15) довідку у довільній формі про призначення у учасника особи, відповідальної за реалізацію антикорупційної програми (Кодексу поведінки та антикорупційної політики тощо); 16) підтвердження наявності у учасника оборотних коштів в розмірі не менше 5 млн. доларів США; 17) підтвердження активної господарської діяльності Учасника: наявність оборотів за розрахунковими рахунками в середньому 5 млн. доларів США на рік. за останні 2 роки.
Відповідач зазначає, що згідно з п. 3.4.6. Порядку відбору, до Кваліфікаційної пропозиції додається підписаний учасником з використанням КЕП попередній договір, який за змістом повністю відповідає Додатку 3 до цього Порядку.
Як зазначає відповідач, у встановлений строк кваліфікаційні пропозиції подали наступні учасники MONTECH S.R.O., ТОВ "НІКА-АГРОТРЕЙД". ТОВ "ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД",ТОВ "Газопостачальна компанія "НАФТОГАЗ ГРЕЙДИНГ". ТОВ "Агро Газ Трейдінг". ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ "СОКАР УКРАЇНА", ТОВ "ЮГ-ГАЗ" ІВЕ Trade Corp; MADDOX SA; DACHEX SHIPPING PTE. LTD; ТОВ "Проджетра Україна"; ПП "Окко Контракт"; ПрАТ "ВК "УКРНАФТОБУРІННЯ". Згідно з протоколом №20 від 13.04.2021р. та №22 від 15.04.2021р. визначено перелік учасників процедури відбору, які допущені до участі в електронному аукціоні, серед яких: MONTECH S.R.O., ТОВ "НІКА-АГРОТРЕЙД", ТОВ "ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД".ТОВ "Газопостачальна компанія "НАФТОГАЗ ТРЕЙДИПГ". ТОВ "Агро Газ Трейдінг", ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ "СОКАР УКРАЇНА", ТОВ "ЮГ-ГАЗ". ПП "Окко Контракт": ПрАТ "ВК "УКРНАФТОБУРІННЯ"; DACHEX SHIPPING PTE. LTD. В свою чергу, протоколом №20 від 13.04.2021р. позивача не допущено до участі в електронному аукціоні із наведенням відповідних причин - порушення пп. 14 п. 3.4.5 Порядку, не надано копію останньої річної фінансової звітності учасника, підтверджену аудиторським висновком. Окрім того, порушено п. 3.4.6 Порядку, до кваліфікаційної пропозиції цього учасника не надано підписаний учасником з використанням КЕП попередній договір, який за змістом повністю відповідає Додатку 3 до цього Порядку; не надано забезпечення процедури відбору. Згідно з оголошенням, розміщеного на веб-сайті «електронний аукціон, передбачений п. 3.6 Порядку проведення відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для AT «ОП3» розпочнеться 19.04.2021 року». Проте, завершення процедури відбору було зупинене у зв'язку з вжиттям Господарським судом Одеської області заходів забезпечення позову у справі №926/1021/21 за клопотанням особи, яка навіть не мала наміру навіть брати участь у процедурі відбору.
Щодо правової природи оскаржуваних рішень Правління AT «Одеський припортовий завод» відповідач зазначає, що позивач не навів жодних правових підстав для визнання недійсним рішення органу управління юридичної особи. За своєю правовою природою, рішення Правління Товариства, не є правочином в розумінні ст. 203 ЦК України. Відповідно до ч. 1 ст. 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Результатом вчинення правочину відповідно до п. 1. ч. 2 ст. 11 ЦК України є виникнення цивільних прав та обов'язків. Слід вказати, що відповідно до ст. 11 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав га обов'язків, зокрема, є: 1) договори та інші правочини: 2) створення літературних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної, творчої діяльності; 3) завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі; 4) інші юридичні факти. Цивільні права та обов'язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства. У випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов'язки виникають безпосередньо з актів органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування. У випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов'язки можуть виникати з рішення суду. В загальній теорії права, суб'єктивне право це передбачена нормами права міра можливої поведінки учасника правовідносин. Іншими словами, це міра поведінки, що належить уповноваженій особі для задоволення її інтересів та потреб і яка забезпечується відповідними юридичними обов'язками інших (зобов'язаних) осіб. Елементами суб'єктивного права є: право на здійснення певних дій (право на власні дії); право вимоги від зобов'язаної особи здійснити певні дії (право на чужі дії); право звертатися до держави за захистом порушеного права (право на дії держави). Разом з тим, самі по собі рішення Правління Товариства не створюють для позивача жодних суб'єктивних цивільних прав, або обов'язків. Перш за все оскаржувані рішення Правління АТ «ОПЗ» є рішеннями органів управління юридичної особи. Зазначені рішення є актами ненормативного характеру (індивідуальними актами), тобто офіційними письмовими документами, що породжують певні правові наслідки, які спрямовані на регулювання господарських відносин і мають обов'язковий характер для суб'єктів цих відносин.
Враховуючи викладене, відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
У відповіді на відзив відповідача позивач зазначає, що відповідач заперечуючи проти позовних вимог наполягає, що електронний цифровий підпис Майкла Вольфа, виданий компанією Swisscom не є кваліфікованим цифровим підписом в розумінні Порядку проведення відбору та Закону України «Про електронні довірчі послуги». Стверджує, що в Порядку проведення відбору чітко визначено, що попередній договір повинен бути підписаний саме з використанням КЕП. Як додатковий аргумент відповідач наводить зауваження, що інші іноземні учасники процедури відбору підписували попередній договір через своїх представників, які мали КЕП. Однак позивач не погоджується з такими аргументами відповідача з огляду на наступне. Позивач не заперечує, що електронний цифровий підпис Майкла Вольфа, виданий компанією Swisscom не є кваліфікованим цифровим підписом в розумінні Закону України «Про електронні довірчі послуги», проте наполягає, що він є аналогом такого підпису. Відповідно до п. 1.14 Порядку проведення відбору, КЕП - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису та базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, або за допомогою аналогу такого підпису для Учасників-нерезидентів. Таким чином, відповідач самостійно визначив для учасників-нерезидентів можливість використання для учасників-нерезидентів не кваліфікованого електронного підпису, а його аналогу. Електронний цифровий підпис Майкла Вольфа, виданий компанією Swisscom, відповідно до вимог Регламенту (ЄС) №910/2014 Європейського Парламенту та Ради від 23.07.2014р. про електронну ідентифікацію та довірчі послуги для електронних транзакцій в межах внутрішнього ринку та про скасування Директиви 1999/93/ЄС. Вказане можливо перевірити, клікнувши на підпис в файлі та обравши вкладку «властивості підпису», а перевірити правовий статус кваліфікованого електронного підпису можливо переглянувши сертифікат підпису, клікнувши на вкладку «показати сертифікат особи з правом підпису» в якому вказано, що персональний ключ сертифікату зберігається на кваліфікованому засобі генерації підпису.
Позивач вказує, що Закон України «Про електронні довірчі послуги» (Закон) розроблено на заміну Закону України «Про електронний цифровий підпис», з метою гармонізації законодавства України у сфері електронних довірчих послуг з положеннями Регламенту (€С) №910/2014 Європейського Парламенту та Ради від 23.07.2014р. про електронну ідентифікацію та довірчі послуги для електронних транзакцій в межах внутрішнього ринку та про скасування Директиви 1999/93/ЄС (Регламент). Зазначену інформацію підтверджує в своїх роз'ясненнях зокрема і Державна служба спеціального зв'язку та захисту інформації України. Таким чином, електронний цифровий підпис Майкла Вольфа, виданий компанією Swisscom, відповідно до вимог Регламенту (ЄС) № 910/2014 Європейського Парламенту та Ради від 23.07.2014р., відповідає вимогам стандартів щодо оцінки безпеки та є аналогом кваліфікованого електронного підпису в Україні. Позивач приймав учать в процедурі відбору, яка проводилась відповідачем в 2020 році. Обидва Порядки проведення відбору містили однакові вимоги щодо підписання попереднього договору КЕП учасника. Приймаючі участь в процедурі відбору відповідно до Порядку, затвердженого протоколом Наглядової Ради AT «ОПЗ» №17/2020 від 18.06.2020р., позивачем подавався попередній договір, підписаний цим самим електронним цифровим підписом Майкла Вольфа, виданим компанією Swisscom. Жодних зауважень до документів відповідачем висловлено не було, позивач був допущений до другого етапу відбору - електронного аукціону та прийняв в ньому участь.
Що стосується аргументів відповідача, що інші іноземні учасники процедури відбору підписували попередній договір через своїх представників, які мали КЕП, позивач вказує, що відповідно до п. 1.25. Порядку проведення відбору, учасник процедури відбору - юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала Кваліфікаційну пропозицію процедури відбору. Тобто учасником процедури відбору може бути виключно юридична особа. Відповідно до п. 3.4.6 Порядку проведення відбору, до Кваліфікаційної пропозиції додається підписаний учасником з використанням КЕП попередній договір, який за змістом повністю відповідає Додатку 3 до цього Порядку. Тобто попередній договір повинен бути підписаний саме учасником-нерезидентом (юридичною особою) з використанням КЕП, а не КЕП третьої особи (фізичною особою або юридичною особою-резидентом). Відповідачем до відзиву на позов долучені протоколи перевірки КЕП наступних учасників-нерезидентів: DACHEX SHIPPING PTE. LTD; ІВЕ Trade Corp.; MONTECH S.R.O. Кваліфіковані сертифікати відкритих ключів всіх вказаних вище учасників-нерезидентів не відповідають вимогам до кваліфікованого електронного підпису, які висуває Закон України «Про електронні довірчі послуги» оскільки всі сертифікати відкритих ключів зазначених вище учасників-нерезидентів дають підстави стверджувати, що документи процедури відбору були підписані такими учасниками не за допомогою КЕП (кваліфікованого електронного підпису), а за допомогою УЕП (удосконаленого електронного підпису), що є порушенням вимог Порядку проведення відбору. Всі долучені відповідачем протоколи перевірки підписів містять інформацію, що тип використаного підпису - удосконалений. Згідно роз'яснень, наданих Міністерством цифрової трансформації України в листі від 16.02.2021р. № 1/06-3-1587 якщо за результатом перевірки електронного підпису засіб кваліфікованого електронного підпису чи печатки надає інформацію, що тип підпису «удосконалений», то такий електронний підпис не може вважатися кваліфікованим. Порядок проведення відбору не надає можливості учасникам підписувати документи пропозиції з використанням удосконаленого електронного підпису, вимагаючи застосування виключно кваліфікованого електронного підпису. Крім того відповідно до ч. 1, 5, 6 ст. 22 Закону України «Про електронні довірчі послуги» передбачено, що формування та видача кваліфікованого сертифіката відкритого ключа без ідентифікації особи, ідентифікаційні дані якої міститимуться у кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, не допускаються. Під час перевірки цивільної правоздатності та дієздатності юридичної особи кваліфікований надавач електронних довірчих послуг зобов'язаний ознайомитися з інформацією про юридичну особу, що міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, а також пересвідчитися, що обсяг її цивільної правоздатності та дієздатності є достатнім для формування та видачі кваліфікованого сертифіката відкритого ключа. Кваліфікований надавач електронних довірчих послуг під час формування та видачі кваліфікованого сертифіката відкритого ключа здійснює ідентифікацію особи уповноваженого представника юридичної особи відповідно до вимог цього Закону, а також перевіряє обсяг його повноважень за документом або за даними з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, що визначають повноваження представника. Якщо від імені юридичної особи діє колегіальний орган, кваліфікованому надавачу електронних довірчих послуг подається документ, у якому визначено повноваження відповідного органу та розподіл обов'язків між його членами. А п. 20 ст. 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» визначає ідентифікацію особи, як процедуру використання ідентифікаційних даних особи з документів, створених на матеріальних носіях, та/або електронних даних, в результаті виконання якої забезпечується однозначне встановлення фізичної, юридичної особи або представника юридичної особи. Всі сертифікати відкритих ключів зазначених вище учасників-нерезидентів дають підстави стверджувати, що жоден з учасників-нерезидентів не забезпечив підписання документів КЕП саме учасника, як того вимагає Порядок проведення відбору. Документи компанії DACHEX SHIPPING PTE. LTD були підписані УЕП фізичної особи ОСОБА_2, компанії MONTECH S.R.O.- УЕП фізичної особи ОСОБА_1 , а компанії ІВЕ Trade Согр. - УЕП представника ТОВ «Воєводино» Мошак Сергія Миколайовича. Вказане вище дає підстави стверджувати, що станом на теперішній час, виконати вимогу Порядку проведення відбору в частині підписання попереднього договору КЕП учасника-нерезидента неможливо. Єдиною можливістю учаснику-нерезиденту дотриматись вимог Порядку проведення відбору є підписання документів саме аналогом такого підпису, що позивачем було зроблено.
Щодо ненадання позивачем фінансової звітності за 2020 рік, підтвердженої аудиторським висновком позивач вказує, що відповідач заперечуючи проти позовних вимог наполягає, що учасники процедури відбору повинні були подати підтверджену аудиторським висновком фінансову звітність саме за 2020 рік, та зауважує, що позивач не надав доказів, що строк подання річної звітності за законодавством Швейцарської Конфедерації не настав, та наполягає, що позивач не був позбавлений можливості самостійно, раніше граничного строку визначеного національним законодавством, підготувати та подати таку звітність. Однак позивач не погоджується з такими аргументами відповідача з огляду на наступне. Підпунктом 14 п. 3.4.5 Порядку проведення відбору передбачене подання в складі пропозиції копії останньої річної фінансової звітності учасника, підтвердженої аудиторським висновком. При підготовці Порядку проведення відбору відповідач не був позбавлений можливості вказати, що необхідно подавати звітність саме за 2020 рік. В своїх поясненнях до заперечень відповідача на заяву про забезпечення позову позивач зазначав, що ст. 958 Федерального закону від 30.03.1911р. (зобов'язальне право), що доповнює Швейцарський цивільний кодекс від 10.12.1907р., передбачено, що «Звіт про управління складається та подається протягом шести місяців після закінчення фінансового року органу або особам, компетентним його затвердити. Він підписується головою вищого керівного або адміністративного органу та особою, відповідальною за ведення рахунків у компанії». A відповідно до ст. 25 Закону України «Про міжнародне приватне право», особистим законом юридичної особи вважається право держави місцезнаходження юридичної особи. Тобто, до порядку та строків затвердження фінансової звітності позивача повинно застосовуватись право Швейцарської Конфедерації. Також п. 3.4.4. Порядку проведення відбору передбачає, що нерезидент України подає відповідні документи, що передбачені законодавством країни його походження. У разі, якщо видача таких документів не передбачена законодавством країни походження Учасника, він повинен надати обґрунтоване підтвердження у вигляді довідки довільної форми. Країною походження Учасника є країна, де Учасник офіційно зареєстрований. Таким чином, станом на дату подання Кваліфікаційної пропозиції позивача, остання річна фінансова звітність є звітність саме за 2019 рік. Про зазначене позивач зазначав в Опитувальнику, який подавався відповідачу в складі Кваліфікаційної пропозиції. Крім того, з моменту оприлюднення 29.03.2021р. на офіційному веб-сайті АТ «Одеський припортовий завод», оголошення про початок проведення процедури відбору до кінцевої дати подання пропозицій відповідачем було встановлено строк в десять робочих днів. Вказаного строку є явно недостатньо, для підготовки та затвердження аудиторського висновку про фінансову звітність позивача за 2020 рік. Позивач приймав учать в процедурі відбору, яка проводилась відповідачем в 2020 році (згідно Порядку проведення відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ», затверджений протоколом Наглядової Ради АТ «ОПЗ» №17/2020 від 18.06.2020 року. В складі Кваліфікаційної пропозиції позивачем було надано фінансову звітність за 2018 рік та Опитувальник, в якому позивач пояснював, що згідно законодавства Швейцарії строк подання звітності за 2019 рік ще не настав. Жодних зауважень до документів відповідачем висловлено не було, позивач був допущений до другого етапу відбору - електронного аукціону та прийняв в ньому участь.
У своїх пояснення відповідач зазначає, що в ході судового засідання виникло питання щодо порядку підписання іншими юридичними особами кваліфікаційних пропозицій та попередніх договорів учасниками конкурсу нерезидентами за допомогою КЕП. У зв'язку з викладеними, до матеріалів справи долучені копії довіреностей від імені DACHEX SHIPPING PTE.LTD., ІВЕ TRADE CORP., MONTECH s.r.o на представників - фізичних осіб-резидентів, які і підписували за допомогою КЕП кваліфікаційні пропозиції та попередні договори від імені довірителів - юридичних осіб нерезидентів. Відповідно до п. 23 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа. У зв'язку з цим, пояснення позивача про те, що вищезазначені особи порушили вимоги порядку, оскільки підписали кваліфікаційну пропозицію та попередній договір не Кваліфікованим електронним підписом, а удосконаленим електронним підписом є необґрунтованими, оскільки з наданих у відзиві доказів вбачається, що представниками юридичних осіб нерезидентів відповідні документи були підписані удосконаленим електронним підписом з використанням кваліфікованого сертифіката відкритого ключа, що відповідно до п. 23 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» відповідає визначенню кваліфікованого електронного підпису. Крім того, використання юридичними особами нерезидентами відповідно до пункту п. 1.14 аналогів КЕП можливо лише виключно в рамках чинного в Україні законодавства. Як було зазначено у відзиві, враховуючи те, що обов'язковою умовою для участі у конкурсі необхідним є підписання електронним цифровим підписом попереднього договору, який визначає суттєві умови основного договору та свідчить про те, що особа якого його підписала вважає себе зобов'язаним укласти попередній договір та погоджується з умовами фінансового забезпечення, підписання цього документа має відбуватись за чинним законодавством України, яке регулює електронні довірчі послуги.
Як вказує відповідач, відповідно до норм ст. 38 Закону України «Про електронні довірчі послуги», електронні довірчі послуги, що надаються відповідно до вимог нормативно-правових актів, що регулюють правові відносини у сфері електронних довірчих послуг в іноземних державах, визнаються в Україні електронними довірчими послугами того самого виду в разі відповідності хоча б одній з таких умов: кваліфікований надавач електронних довірчих послуг іноземної держави відповідає вимогам цього Закону, що підтверджується центральним засвідчувальним органом (або засвідчувальним центром у разі надання електронних довірчих послуг у банківській системі України та при здійсненні переказу коштів); кваліфікований надавач електронних довірчих послуг внесений до Довірчого списку держави, з якою Україна уклала відповідний двосторонній або багатосторонній міжнародний договір. За вищенаведеними положеннями законодавства, кваліфікований надавач електронних довірчих послуг іноземної держави має бути або внесений до Довірчого списку держави, з якою Україна уклала відповідний двосторонній договір, або відповідність такого надавача має бути підтверджена Мінцифри (центральним засвідчувальним органом України). Жодної з вищенаведених умов щодо надавача довірчих послуг, який випустив сертифікат ЕЦП, використаного позивачем, недотримана: компанії Swisscom немає серед переліку відповідності надавачів. визначених Мінцифри, а з Швейцарською Конфедерацією у України немає міжнародного договору. Звертаємо також увагу суду, що позивач у своїй скарзі не навів підстав, достатніх для її задоволення. 12.04.2021р. позивач звернувся з кваліфікаційною пропозицією, 13.04.2021р. відбулось розкриття кваліфікаційної пропозиції позивача, за результатами, якого його не було допущено у конкурсі, 14.04.2021р. позивач звернувся до АТ «ОПЗ» з листом, в якому вимагав надати запрошення на участь у наступному етапі, 15.04.2021р. АТ «ОПЗ» опублікувало оголошення про проведення наступного етапу відбору 16.04.2021р., в якому повідомило також і про підстави недопуску позивача до електронного аукціону.
Відповідач зазначає, що відповідно до 3.5.3. Порядку, протягом 5 (п'яти) календарних днів з дня закінчення строку на подання Кваліфікаційних пропозицій, за результатами їх розгляду. Виконавець на засіданні Правління у відношенні кожного учасника приймає рішення про допуск або недопуск до наступного етапу процедури відбору - участь у електронному аукціоні. В Рішенні Виконавця за результатами розкриття Кваліфікаційних пропозицій визначається дата проведення електронного аукціону, яка визначається на третій робочий день з дати прийняття зазначеного рішення. В рішенні можуть зазначатися також інші організаційні умови електронного аукціону. Рішення оформлюється відповідним протоколом. Згідно з п. 3.5.4.Порядку, про допуск до етапу електронного аукціону та про дату і час його проведення учасники повідомляються персонально, шляхом направлення Виконавцем відповідних повідомлень на адресу електронної пошти, зазначену в Кваліфікаційній пропозиції відповідного учасника. Організатор електронних аукціонів повідомляється Виконавцем про дату проведення аукціону, шляхом, визначеним у договорі, укладеному між організатором електронних аукціонів та Виконавцем.
Крім того відповідач зазначає, що розділом 7 Порядку визначена процедура оскарження рішень відповідача. Пунктом 7.1. передбачено, що будь-який учасник має право звернутися до Виконавця стосовно рішення, дії або бездіяльності Виконавця в рамках процедур відбору. Відповідно до п. 7.2. для розгляду скарг у Виконавця утворюється Комісія з розгляду скарг учасників, яка розглядає скарги на рішення, дії або бездіяльність Виконавця протягом 5 (п'яти) робочих днів з моменту звернення учасника зі скаргою. Строк розгляду та прийняття рішень за відповідною скаргою може бути продовжений до 15 (п'ятнадцяти) робочих днів, за рішенням Комісії з розгляду скарг учасників. Згідно п. 7.3. За наявності доказів, що свідчать про надання у скарзі завідомо неправдивої та/або викривленої інформації учасником (скаржником), Комісія з розгляду скарг учасників має право своїм рішенням встановити наявність у учасника (скаржника) параметрів Стопінформації. Пуктом 7.4. визначено, що у разі виявлення Комісією з розгляду скарг учасників істотних порушень локальних нормативних актів Виконавця та/або вимог чинного законодавства України, при проведенні процедур відбору. Комісія з розгляду скарг учасників ініціює засідання Правління АТ «ОПЗ» щодо виявлених порушень. За результатами розгляду інформації щодо виявлених порушень Правлінням АТ «ОПЗ» приймається одне з таких рішень: - продовжити проведення процедур відбору: скасувати відповідне рішення по процедурі відбору: відмінити відбір.
Відповідач вказує, що подання Учасником скарги на рішення, дію або бездіяльність Виконавця, не зупиняє дію такого рішення та не перешкоджає проведенню процедур відбору, якщо інше не встановлено Правлінням АТ «ОПЗ».
Відповідач звертає увагу суду щодо посилання позивача на неможливість подати фінансовий звіт з посиланням на законодавство Швейцарії є необґрунтованим оскільки ст. 108 ГПК України надає учаснику справи право подати до суду висновок експерта у галузі права щодо, зокрема, 2) змісту норм іноземного права згідно з їх офіційним або загальноприйнятим тлумаченням, практикою застосування, доктриною у відповідній іноземній державі. Проте, позивач так і не надав суду доказів існування такої норми матеріального права, її офіційного перекладу на українську, та будь-яких доказів практики застосування у відповідній іноземній державі. В свою чергу, навіть із посилань позивача, вбачається, що використання слова «протягом шести місяців» не перешкоджає скласти такий звіт раніше.
Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши наявні докази у сукупності та надавши їм відповідну правову оцінку, суд дійшов наступних висновків.
Відповідно до ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права в разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Згідно ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Спір між сторонами регулюється Законом України «Про публічні закупівлі», який визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме зокрема оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю.
Як встановлено судом, 29.03.2021р. на офіційному веб-сайті AT «Одеський припортовий завод» (відповідач, АТ «ОПЗ»), було розміщено оголошення про те, що AT «Одеський припортовий завод» проводить відбір Замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для AT «ОПЗ» згідно Порядку проведення відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для AT «ОПЗ». Строк подання кваліфікаційних пропозицій учасниками десять робочих днів з дати розміщення цього оголошення.
29.03.2021р. протоколом Наглядової ради АТ «ОПЗ» №8/2021 було затверджено Порядок проведення відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ». Згідно преамбули до Порядку, цей Порядок установлює процедуру проведення відбору, визначення Замовника робіт з переробки давальницької сировини для АТ «ОПЗ» та послуг з відвантаження готової продукції з метою забезпечення безперервної роботи виробничих потужностей АТ «ОПЗ» на найбільш економічно привабливих умовах.
Згідно з п. 3.1. Порядку. Відбір здійснюється шляхом покрокового застосування процедур, визначених цим Порядком, зокрема п. 3.4. Порядку.
Згідно з п. 3.4.1., 3.4.2., Порядку, «З метою участі у процедурі відбору та підтвердження відповідності встановленим кваліфікаційним критеріям, зацікавлена особа подає електронною поштою на електронну адресу Виконавця ІНФОРМАЦІЯ_1 Кваліфікаційну пропозицію у формі одного або декількох електронних документів у форматі PDF. завірених такою особою з використанням КЕП.; Кваліфікаційна пропозиція подається шляхом заповнення Опитувальника Учасника у формі, зазначеній у Додатку 2. з доданими документами, вказаними в Опитувальнику. включаючи попередній Договір.
У встановлений строк кваліфікаційні пропозиції подали наступні учасники MONTECH S.R.O., ТОВ "НІКА-АГРОТРЕЙД", ТОВ "ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД",ТОВ "Газопостачальна компанія "НАФТОГАЗ ГРЕЙДИНГ". ТОВ "Агро Газ Трейдінг", ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ "СОКАР УКРАЇНА", ТОВ "ЮГ-ГАЗ", ІВЕ Trade Corp, MADDOX SA, DACHEX SHIPPING PTE. LTD, ТОВ "Проджетра Україна", ПП "Окко Контракт", ПрАТ "ВК "УКРНАФТОБУРІННЯ".
Згідно з протоколом №20 від 13.04.2021р. та № 22 від 15.04.2021р. визначено перелік учасників процедури відбору, які допущені до участі в електронному аукціоні, серед яких: MONTECH S.R.O., ТОВ "НІКА-АГРОТРЕЙД", ТОВ "ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД", ТОВ "Газопостачальна компанія "НАФТОГАЗ ТРЕЙДИПГ", ТОВ "Агро Газ Трейдінг", ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ "СОКАР УКРАЇНА", ТОВ "ЮГ-ГАЗ", ПП "Окко Контракт", ПрАТ "ВК "УКРНАФТОБУРІННЯ", DACHEX SHIPPING PTE. LTD.
Як встановлено судом, протоколом №20 від 13.04.2021р. позивача не допущено до участі в електронному аукціоні у зв'язку із порушенням пп. 14 п. 3.4.5 Порядку, а саме не надано копію останньої річної фінансової звітності учасника, підтверджену аудиторським висновком та п. 3.4.6 Порядку, до кваліфікаційної пропозиції цього учасника не надано підписаний учасником з використанням КЕП попередній договір, який за змістом повністю відповідає Додатку 3 до цього Порядку; не надано забезпечення процедури відбору.
Позивач просить визнати недійсним рішення правління Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» прийняте за результатами розгляду кваліфікаційних пропозицій учасників процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ», яке оформлене протоколом №20 позачергового засідання Правління АТ "ОПЗ" від 13.04.2021р., в частині відмови у допуску до наступного етапу процедури відбору - електронного аукціону АТ «МАДДОКС» (MADDOX SA) посилаючись на те, що в складі кваліфікаційної пропозиції AT «МАДДОКС» було надано файл в форматі PDF в якому міститься затверджена аудитором звітність AT «МАДДОКС» за 2019 рік з перекладом на українську мову засвідчена електронним цифровим підписом Майкла Вольфа. Крім того, в складі Кваліфікаційної пропозиції було надано опитувальник учасника торгів (файл в форматі PDF в якому АТ «МАДДОКС» вказувало, що на підтвердження фінансової звітності подається аудиторський висновок за 2019 рік, а по законодавству Швейцарської Конфедерації строк затвердження аудиторського висновку за 2020 рік не настав. Також в складі Кваліфікаційної пропозиції АТ «МАДДОКС» було надано файл в форматі PDF в якому міститься підписаний електронним цифровим підписом Майкла Вольфа (що є аналогом кваліфікованого електронного підпису в Україні), попередній договір, який за змістом повністю відповідає Додатку 3 до Порядку проведення відбору.
Однак такі посилання судом до уваги не приймаються виходячи з наступного.
Відповідно до п. 23 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.
Використання юридичними особами нерезидентами відповідно до пункту п. 1.14 аналогів КЕП можливо лише виключно в рамках чинного в Україні законодавства.
Як вірно зазначає відповідач, обов'язковою умовою для участі у конкурсі необхідним є підписання електронним цифровим підписом попереднього договору, який визначає суттєві умови основного договору та свідчить про те, що особа якого його підписала вважає себе зобов'язаним укласти попередній договір та погоджується з умовами фінансового забезпечення, підписання цього документа має відбуватись за чинним законодавством України, яке регулює електронні довірчі послуги.
Відповідно до норм ст. 38 Закону України «Про електронні довірчі послуги», електронні довірчі послуги, що надаються відповідно до вимог нормативно-правових актів, що регулюють правові відносини у сфері електронних довірчих послуг в іноземних державах, визнаються в Україні електронними довірчими послугами того самого виду в разі відповідності хоча б одній з таких умов: кваліфікований надавач електронних довірчих послуг іноземної держави відповідає вимогам цього Закону, що підтверджується центральним засвідчувальним органом (або засвідчувальним центром у разі надання електронних довірчих послуг у банківській системі України та при здійсненні переказу коштів); кваліфікований надавач електронних довірчих послуг внесений до Довірчого списку держави, з якою Україна уклала відповідний двосторонній або багатосторонній міжнародний договір.
За вищенаведеними положеннями законодавства, кваліфікований надавач електронних довірчих послуг іноземної держави має бути або внесений до Довірчого списку держави, з якою Україна уклала відповідний двосторонній договір, або відповідність такого надавача має бути підтверджена Мінцифри (центральним засвідчувальним органом України).
Однак жодної з вищенаведених умов щодо надавача довірчих послуг, який випустив сертифікат ЕЦП, використаного позивачем, недотримана, а саме компанії Swisscom немає серед переліку відповідності надавачів, визначених Мінцифри, а з Швейцарською Конфедерацією у України немає міжнародного договору.
Посилання позивача на те, що відповідачем до відзиву долучені протоколи перевірки КЕП наступних учасників-нерезидентів: DACHEX SHIPPING PTE. LTD; ІВЕ Trade Corp.; MONTECH S.R.O. Кваліфіковані сертифікати відкритих ключів всіх вказаних вище учасників-нерезидентів не відповідають вимогам до кваліфікованого електронного підпису, які висуває Закон України «Про електронні довірчі послуги» оскільки всі сертифікати відкритих ключів зазначених вище учасників-нерезидентів дають підстави стверджувати, що документи процедури відбору були підписані такими учасниками не за допомогою КЕП (кваліфікованого електронного підпису), а за допомогою УЕП (удосконаленого електронного підпису), що є порушенням вимог Порядку проведення відбору також судом до уваги не приймається оскільки не є предметом розгляду справи.
Підпунктом 14 пункту 3.4.5. Порядку передбачено надання у складі кваліфікаційної пропозиції копію останньої річної фінансової звітності Учасника, підтвердженої аудиторським висновком.
Суд зазначає, що відповідач надавав роз'яснення ТОВ "ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД", ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ "СОКАР УКРАЇНА", які зверталися з листами щодо надання роз'яснення стосовно року за який необхідно подавати фінансову звітність, а саме листами від 02.04.2021р. в яких зазначав що у складі Кваліфікаційної пропозиції учаснику потрібно надавати копію річної фінансової звітності за 2020 рік.
Таким чином різного тлумачення пп.14 п.3.4.5. Порядку не було, а позивач керувався роз'ясненнями Порядку 2020 року, а за роз'ясненнями Порядку 2021 року до відповідача не звертався.
Наряду із наведеною умовою, позивач повинен був у складі кваліфікаційної пропозиції надати підтвердження активної господарської діяльності Учасника: наявність оборотів за розрахунковими рахунками в середньому 5 млн. доларів США на рік за останні 2 роки.
Останній річний фінансовий звіт необхідний АТ «ОПЗ» для аналізу актуального фінансового стану потенційного учасника та динаміки його розвитку з тим, щоб обрати надійного контрагента, який здатен виконати умови договору та забезпечення безперебійної роботи виробничих потужностей АТ «ОПЗ».
Актуальний фінансовий стан потенційного учасника необхідний АТ «ОПЗ» для аналізу «ризикованості» потенційного контрагента, та для аналізу його спроможності виконати взяті на себе зобов'язання, оскільки ризик вибору контрагента несе саме АТ «ОПЗ». Оцінка повноти та достатності поданих потенційним учасником документів з точки зору вимог Порядку з метою упевненості у надійності потенційного контрагента є виключною компетенцією АТ «Одеський припортовий завод» та проявом реалізації права на вільний вибір контрагента.
Таким чином остання річна звітність - це звітність не за 2019 рік, а за 2020 рік та відповідач зазначав, що подання звітності за 2019 рік буде вважатись порушенням.
Крім того доводи позивача про те, що позивачем було надано затверджену аудитором звітність AT «МАДДОКС» за 2019 рік з перекладом на українську мову засвідчену електронним цифровим підписом Майкла Вольфа із зазначенням того, що по законодавству Швейцарської Конфедерації строк затвердження аудиторського висновку за 2020 рік не настав також судом до уваги не приймається оскільки позивач не був позбавлений права подати цю звітність раніше.
Враховуючи викладене, позовна вимога про визнання недійсним рішення правління Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» прийняте за результатами розгляду кваліфікаційних пропозицій учасників процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ», яке оформлене протоколом №20 позачергового засідання Правління АТ "ОПЗ" від 13.04.2021р., в частині відмови у допуску до наступного етапу процедури відбору - електронного аукціону АТ «МАДДОКС» (MADDOX SA), не обґрунтована та задоволенню не підлягає.
Крім того позивач просить скасувати результати електронного аукціону проведеного товарною біржею "Полонекс" за замовленням Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» в рамках процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ» та затверджені Протоколом №2 від 19.04.2021р.; скасувати рішення Правління Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» в рамках процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ», яке оформлене протоколом №40 позачергового засідання Правління АТ "ОПЗ" від 13.07.2021р., про визнання переможцем процедури відбору компанії DACHEX SHIPPING PTE. LTD (Сингапур) та зобов'язати Акціонерне товариство «Одеський припортовий завод» провести повторний електронний аукціон в рамках процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ» до участі в якому допустити АТ «МАДДОКС».
Суд зазначає, що вказані вимоги є похідними від вимоги про визнання недійсним рішення правління Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» прийняте за результатами розгляду кваліфікаційних пропозицій учасників процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ», яке оформлене протоколом №20 позачергового засідання Правління АТ "ОПЗ" від 13.04.2021р., в частині відмови у допуску до наступного етапу процедури відбору - електронного аукціону АТ «МАДДОКС» (MADDOX SA), а оскільки судом відмовлено у задоволенні вимоги про визнання недійсним рішення правління Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» прийняте за результатами розгляду кваліфікаційних пропозицій учасників процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ», яке оформлене протоколом №20 позачергового засідання Правління АТ "ОПЗ" від 13.04.2021р., в частині відмови у допуску до наступного етапу процедури відбору - електронного аукціону АТ «МАДДОКС» (MADDOX SA), позовні вимоги про скасування результатів електронного аукціону проведеного товарною біржею "Полонекс" за замовленням Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» в рамках процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ» та затверджені Протоколом №2 від 19.04.2021р.; скасування рішення Правління Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» в рамках процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ», яке оформлене протоколом №40 позачергового засідання Правління АТ "ОПЗ" від 13.07.2021р., про визнання переможцем процедури відбору компанії DACHEX SHIPPING PTE. LTD (Сингапур) та зобов'язання Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» провести повторний електронний аукціон в рамках процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ» до участі в якому допустити АТ «МАДДОКС» також задоволенню не підлягають.
Крім того, щодо позовних вимог про зобов'язання АТ «Одеський припортовий завод» провести повторний електронний аукціон в рамках процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ» до участі в якому допустити АТ «МАДДОКС», суд зазначає, що повноваження щодо відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ» відповідно до Порядку проведення відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для AT «ОПЗ» від 29.03.2021р. належить АТ «ОПЗ», а не суду.
Відповідно до ст.3 Цивільного кодексу України загальними засадами цивільного законодавства є зокрема справедливість, добросовісність та розумність.
Згідно ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Згідно ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Статтею 79 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Одночасно, надаючи оцінку доводам учасників судового процесу судом враховано, що згідно ч.4 ст.11 Господарського процесуального України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Положення означеної статті повністю узгоджуються з приписами ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини».
Згідно ст.6 Конвенції з прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
У рішенні Європейського суду з прав людини «Серявін та інші проти України» (SERYAVINOTHERS v.) вказано, що усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, N303-A, п.29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), N37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п.30, від 27 вересня 2001 року).
За таких обставин, приймаючи до уваги вищенаведене, а також оцінюючи надані документальні докази в їх сукупності, позовні вимоги Акціонерного товариства «МАДДОКС» (MADDOX SA) до відповідача Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» про визнання недійсним рішення правління Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» прийняте за результатами розгляду кваліфікаційних пропозицій учасників процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ», яке оформлене протоколом №20 позачергового засідання Правління АТ "ОПЗ" від 13.04.2021р., в частині відмови у допуску до наступного етапу процедури відбору - електронного аукціону АТ «МАДДОКС» (MADDOX SA), скасування результатів електронного аукціону проведеного товарною біржею "Полонекс" за замовленням Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» в рамках процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ» та затверджені Протоколом №2 від 19.04.2021р.; скасування рішення Правління Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» в рамках процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ», яке оформлене протоколом №40 позачергового засідання Правління АТ "ОПЗ" від 13.07.2021р., про визнання переможцем процедури відбору компанії DACHEX SHIPPING PTE. LTD (Сингапур) та зобов'язання Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» провести повторний електронний аукціон в рамках процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ» до участі в якому допустити АТ «МАДДОКС», необґрунтовані у зв'язку з чим задоволенню не підлягають.
Судові витрати за розгляд даної справи покласти на позивача відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись ст.ст. 73, 74, 79, 86, 129, ст.ст. 232-241 Господарського процесуального кодексу України, суд, -
1. У позові Акціонерного товариства «МАДДОКС» (MADDOX SA) до відповідача Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» про визнання недійсним рішення правління Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» прийняте за результатами розгляду кваліфікаційних пропозицій учасників процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ», яке оформлене протоколом №20 позачергового засідання Правління АТ "ОПЗ" від 13.04.2021р., в частині відмови у допуску до наступного етапу процедури відбору - електронного аукціону АТ «МАДДОКС» (MADDOX SA), скасування результатів електронного аукціону проведеного товарною біржею "Полонекс" за замовленням Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» в рамках процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ» та затверджені Протоколом №2 від 19.04.2021р.; скасування рішення Правління Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» в рамках процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ», яке оформлене протоколом №40 позачергового засідання Правління АТ "ОПЗ" від 13.07.2021р., про визнання переможцем процедури відбору компанії DACHEX SHIPPING PTE. LTD (Сингапур) та зобов'язання Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» провести повторний електронний аукціон в рамках процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ» до участі в якому допустити АТ «МАДДОКС» - відмовити у повному обсязі.
2. Судові витрати покласти на позивача - Акціонерне товариство «МАДДОКС» (MADDOX SA).
Повне рішення складено 20 січня 2022 р.
Відповідно до ст. 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Суддя Л.В. Степанова