"13" січня 2022 р.м. Одеса Справа № 916/2519/21
Господарський суд Одеської області у складі судді Мостепаненко Ю.І.
при секретарі судового засідання - Петровій О.О.
за участю представників сторін:
від прокуратури - Кривельова Т.М. (посвідчення № 059098 від 11.01.2021р.);
від позивача - Дроботенко А.А. (довіреність № 3 від 04.01.2022р.);
від відповідача-1 - не з'явився;
від відповідача-2 - не з'явився;
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу № 916/2519/21
за позовом заступника керівника Одеської обласної прокуратури (65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3, код ЄДРПОУ 03528552) в інтересах держави в особі Південного офісу Державної аудиторської служби України (65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83 код ЄДРПОУ 40477150)
до відповідача- 1 - Кароліно-Бугазької сільської ради Білгород-Дністровського району (67844, Одеська область, Овідіопольський район, с. Кароліно-Бугаз, вул. Приморська, 1, код ЄДРПОУ 04527307)
до відповідача- 2 - товариства з обмеженою відповідальністю «Південьбудізол» (68004, Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Віталія Шума, 2а, кв. 51, код ЄДРПОУ 40897440)
про визнання тендерної документації такою, що не відповідає вимогам закону, визнання незаконним та скасування рішення, визнання недійсним договору та додаткових угод,
18.08.2021р. заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом в інтересах держави в особі Південного офісу Державної аудиторської служби України до Кароліно-Бугазької сільської ради Білгород-Дністровського району, товариства з обмеженою відповідальністю «Південьбудізол», в якій просить суд:
1) визнати тендерну документацію, яка затверджена рішенням тендерного комітету Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради від 21.12.2018р., протоколом №28 на закупівлю UA-2018-12-21-000098-a такою, що не відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі»;
2) визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету про визначення переможцем процедури закупівлі UA- 2018-12-21-000098-a за результатами аукціону ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ»;
3) визнати недійсним договір №15 від 15.02.2019р. на виконання робіт з реконструкції очисних споруд мкр. Райдужний смт. Затока м. Білгород-Дністровський Одеської області, укладений між Затоківською селищною радою Білгород-Дністровської міської ради та ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ»;
4) визнати недійсною додаткову угоду №1 від 01.04.2019р. до договору №15 від 15.02.2019р. щодо виконання робіт з реконструкції очисних споруд мкр. Райдужний смт. Затока м. Білгород-Дністровський Одеської області;
5) визнати недійсною додаткову угоду №2 від 27.12.2019р. до договору №15 від 15.02.2019р. щодо виконання робіт з реконструкції очисних споруд мкр. Райдужний смт. Затока м. Білгород-Дністровський Одеської області;
6) визнати недійсною додаткову угоду №3 від 26.11.2020р. до договору №15 від 15.02.2019р. щодо виконання робіт з реконструкції очисних споруд мкр. Райдужний смт. Затока м. Білгород-Дністровський Одеської області;
Також, просить суд стягнути з відповідачів витрати по сплаті судового збору.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що тендерна документація не містила інформації про включення до очікуваної вартості закупівлі ПДВ, що є обов'язковим згідно ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі», а також інформації про джерело фінансування закупівлі, що, на думку заступника керівника прокуратури, є підставою для визнання тендерної документації такою, що не відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі».
Водночас, прокуратурою встановлено, що при проведенні розгляду та оцінки тендерних пропозицій учасників відкритих торгів, обранні переможця та укладанні договору про закупівлю робіт допущено порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, встановлено, що під час надання тендерної пропозиції учасником процедури закупівлі ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ» надані недостовірні дані щодо відповідності тендерної пропозиції кваліфікаційним вимогам
Разом з тим, Затоківська селищна рада, як замовник, в порушення п. 1 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилила пропозицію ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим ст. 16 Закону та умовам тендерної документації. Таким чином, рішення тендерного комітету Замовника, оформлене протоколом №29 від 14.01.2019 про визнання ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ» переможцем відкритих торгів не відповідає вимогам чинного законодавства та підлягає визнанню недійсним.
За наслідками реалізації вказаного рішення між Затоківською селищною радою Білгород-Дністровської міської ради та ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ» було укладено договір про закупівлю робіт №15 від 15.02.2019р. та Додаткові угоди №1 від 01.04.2020р., №2 від 27.12.2019р., №3 від 26.11.2020р., які мають бути визнані недійсними на підставі ст. 203, 215 ЦК України.
При цьому, визначення співвідповідачем саме Кароліно-Бугазьку сільську раду Білгород-Дністровського району обумовлено тим, що Кароліно-Бугазькою сільською радою Білгород-Дністровського району Одеської області прийнято рішення від 27.11.2020р. №11 «Про початок реорганізації Затоківської селищної ради Білгород-Дністровського району Одеської області шляхом приєднання до Кароліно-Бугазької сільської ради Білгород-Дністровського району Одеської області».
19.03.2021р. комісією з реорганізації Затоківської селищної ради було складено передавальний акт майна, активів та зобов'язань від Затоківської селищної ради до Кароліно-Бугазької сільської ради Білгород-Дністровського району Одеської області. Рішенням Кароліно-Бугазької сільської ради від 31.03.2021р. №111-VІІІ затверджено передавальний акт майна, активів та зобов'язань Затоківської селищної ради Білгород-Дністровського району Одеської області.
Таким чином, Кароліно-Бугазька сільська рада Білгород-Дністровського району є правонаступником прав та обов'язків Затоківської селищної ради Білгород-Дністровського району, представницьким органом Кароліно-Бугазької сільської територіальної громади та належним відповідачем у справі.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 25.08.2021р. позовну заяву заступника керівника Одеської обласної прокуратури залишено без руху та встановлено строк протягом десяти днів з дня вручення ухвали для усунення недоліків позовної заяви.
09.09.2021р. до Господарського суду Одеської області від заступника керівника Одеської обласної прокуратури надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви (вх. №23799/21).
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 14.09.2021р. позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі № 916/2519/21, справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 13.10.2021р.
В судовому засіданні 13.10.2021р. оголошено протокольну ухвалу про продовження строку підготовчого провадження на 30 днів та відкладення підготовчого засідання у справі на 17.11.2021р., про що Кароліно-Бугазьку сільську раду Білгород-Дністровського району та ТОВ «Південьбудізол» повідомлено в порядку ст. 120 ГПК України.
17.11.2021р. до суду від Кароліно-Бугазької сільської ради Білгород-Дністровського району Одеської області надійшла заява про визнання позовних вимог (вх. №30865/21), згідно якої відповідач-1 визнає в повному обсязі позов
Розглянувши вказану заяву, суд не прийняв визнання відповідачем-1 позову, оскільки позовні вимоги заявлено також до ТОВ «Південьбудізол», а тому прийняття судом визнання позову Кароліно-Бугазькою сільською радою Білгород-Дністровського району Одеської області порушуватиме права іншого відповідача, що є підставою для розгляду позовних вимог по суті.
Протокольною ухвалою Господарського суду Одеської області від 17.11.2021р. відкладено підготовче засідання у справі на 09.12.2021р., про що Кароліно-Бугазьку сільську раду Білгород-Дністровського району та ТОВ «Південьбудізол» повідомлено в порядку ст. 120 ГПК України.
Протокольною ухвалою Господарського суду Одеської області від 09.12.2021р. закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до розгляду по суті на 14.12.2021р., про що Кароліно-Бугазьку сільську раду Білгород-Дністровського району та ТОВ «Південьбудізол» повідомлено в порядку ст. 120 ГПК України.
Протокольною ухвалою Господарського суду Одеської області від 14.12.2021р. оголошено перерву в розгляді справи по суті до 13.01.2022р., про що Кароліно-Бугазьку сільську раду Білгород-Дністровського району та ТОВ «Південьбудізол» повідомлено в порядку ст. 120 ГПК України.
24.12.2021р. до суду від Одеської обласної прокуратури надійшли письмові пояснення (вх. №35026/21), в яких повідомлено, що в провадженні Господарського суду Одеської області перебувала справа №916/812/21 за позовом ТОВ «Південьбудізол» до Кароліно-Бугазької сільської ради Білгород-Дністровського району про стягнення коштів за договором про закупівлі №15 від 15.02.2021р., з матеріалів якої вбачається, що договір є частково виконаним сторонами.
В судовому засіданні 13.01.2022 р.:
• представник Одеської обласної прокуратури позовні вимоги підтримав та просив задовольнити;
• представник позивача підтримав заявлені позовні вимоги заступника керівника Одеської обласної прокуратури та просив суд їх задовольнити.
Представник Кароліно-Бугазької сільської ради Білгород-Дністровського району у жодне судове засідання не з'явився, про поважність причин відсутності не повідомляв, відзив на позовну заяву не надав, про час та місце судового засідання повідомлявся належним чином шляхом надсилання ухвал суду на юридичну адресу, що зазначена у витязі з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань №484821338484, сформованого судом, судові відправлення ухвал були отримані відповідачем 1, що підтверджується наявними в матеріалах справи поштовими повідомленнями.
Представник ТОВ "Південьбудізол" також у жодне судове засідання не з'явився, про поважність причин відсутності не повідомляв, відзив на позовну заяву не надав, про час та місце судового засідання повідомлявся належним чином шляхом надсилання ухвал суду на юридичну адресу, що зазначена у витязі з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи, зокрема, у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.
Приймаючи до уваги, що направлені на адресу ТОВ "Південьбудізол" судові відправлення: ухвал суду від 14.09.2021р. та 13.10.2021р. були отримані відповідачем 2 та ухвал суду від 17.11.2021р., 09.12.2021р., 14.12.2021р. були повернуті поштою із відмітками у довідках поштової установи "адресант відсутній", що підтверджується наявними в матеріалах справи поштовими повідомленнями.
З огляду на зазначене, суд вважає за можливе розглянути справу без участі відповідачів за наявними в ній матеріалами, відповідно до п. 9 ст. 165 Господарського процесуального кодексу України.
Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення учасників справи, суд встановив наступне.
Затоківською селищною радою Білгород-Дністровської міської ради (далі - Замовник) 20.12.2018р. оприлюднено оголошення про проведення закупівлі робіт з реконструкції очисних споруд мкр. Райдужний смт. Затока м. Білгород- Дністровський Одеської області очікуваною вартістю 19 106 015,20 грн. з ПДВ (ідентифікаційний номер закупівлі UA-2018-12-21-000098-а). Оцінка тендерної пропозиції здійснюється на основі єдиного критерію - ціна 100%.
При цьому, саме оголошення містить відомості про очікувану вартість предмета закупівлі: 19 106 015,20 грн. без визначення включення ПДВ.
Рішенням тендерного комітету від 21.12.2018р., оформленого протоколом №28, затверджено тендерну документацію на закупівлю робіт з реконструкції очисних споруд мкр. Райдужний смт. Затока м. Білгород-Дністровський Одеської області шляхом проведення процедури відкритих торгів.
Пунктом 5 розділу ІІІ змісту тендерної документації встановлено, що кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначено в додатку № 1 до цієї тендерної документації.
З Додатку №1 вбачається, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність таким кваліфікаційним критеріям:
- наявність обладнання та матеріально-технічної бази, що має бути підтверджено: довідкою (складеною учасником в довільній формі) про наявність обладнання та матеріально-технічної бази (виробничих баз та/або складських приміщень, транспортних засобів, будівельних машин та механізмів, приладів, інструментів тощо, з зазначенням найменування, кількості, країни виробника, термін експлуатації (років) з додатковим позначенням - власне чи орендоване тощо, необхідних для виконання робіт, що є предметом закупівлі; оригінали або копії документів на право власності та/або користування (оригінали та копії свідоцтв про реєстрацію транспортного засобу/машини в разі використання власної техніки, копію договору оренди в разі в разі використання орендованої техніки), що підтверджують наявність в учасника транспортних засобів, будівельних машин, за допомогою яких буде здійснюватись виконання робіт, що є предметом закупівлі, інформацію про які наведено в довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази учасника. У разі встановлення замовником порушення умов або відсутності обладнання, машин і механізмів, тендерна пропозиція учасника буде відхилена як така, що не відповідає кваліфікаційним вимогам.
- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід: довідка (складена учасником в довільній формі) про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та які будуть залучені до виконання робіт, що є предметом закупівлі, окремо зазначивши працівників інженерно-технічних та будівельних спеціальностей, обов'язкова наявність головного інженера, виконроба та сертифікованого інженера-кошторисника (додається оригінал або копія діючого сертифікату з підвищення кваліфікації (в разі необхідності) інженера -кошторисника; оригінал або копія діючого штатного розпису.
- інші документи: гарантійний лист щодо погодження субпідрядної організації з замовником у разі його залучення; оригінал або копія діючої ліцензії з додатками учасника та субпідрядника (у разі залучення) на провадження господарської діяльності в будівництві.
Участь у проведенні відкритих торгів прийняло 2 підприємства: ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ» з ціновою пропозицією 17 000 250,00 грн. та ТОВ «ТАЛИСМАН СТРОЙ» з ціновою пропозицією 18 532 834 грн.
На підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, зокрема на виконання вимог п. 1 Додатку №1, ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ» у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 09.01.2019р. №09-01/1т, згідно якої підприємство поінформувало про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, що є предметом закупівлі, а саме: навантажувач одноковшевий ЕО - 2625; кран на автомобільному ходу КС 3577-2-1 на шасі МАЗ 5334; установка для зварювання ручного дугового; компресор пересувний; екскаватор одноковшевий ЕО - 2621В-2; бульдозер ДТ - 75; розчинозмішувач пересувний БРС 130; насос для водозниження та водовідливу; молоток відбійний пневматичний СДС; машина свердлильна електрична; будівельні риштування; опалубка PERI; вантажний самоскид КАМАЗ 55111; бетонозмішувач вантажний КАМАЗ 53215С.
При цьому, з довідки вбачається, що вищевказане обладнання та техніка використовується товариством на підставі договору оренди, укладеного з ТОВ «Спеціалізована пересувна механізована колона №579» від 03.12.2018р. №324, копію якого надано у складі тендерної пропозиції. Додатком №1 до вказаного договору затверджено перелік обладнання та будівельної техніки, в якій перелічені зазначені вище технічні засоби.
На виконання п. 2 Додатку №1 щодо підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи, ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ» у складі тендерної пропозиції подано:
- довідку від 09.01.2019р. №09-01/2т, з якої вбачається що у штаті ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ» наявні 14 штатних ( ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ) та 3 найманих працівника ( ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ). із окремим зазначенням працівників інженерно-технічних та будівельних спеціальностей;
- копію кваліфікаційного сертифіката відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг) серії АР №003397 від 21.09.2012р., виданого ОСОБА_2 за професією інженер-проектувальник та копію свідоцтва №00088, виданого від 27.09.2017р. на підставі кваліфікаційного сертифіката серії АР №003397 про підвищення кваліфікації за напрямом: інженерно-будівельне проектування у частині кошторисної документації;
- копію штатного розкладу ТОВ «Південьбудізол», що вводиться в дію з 01.01.2019р.
За результатами проведення процедури відкритих торгів, 14.01.2019р. тендерним комітетом Замовника прийнято рішення про визначення переможця торгів ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ», яке оформлено протоколом №29 від 14.01.2019р., та повідомлено про намір укласти з останнім договір про надання послуг з реконструкції очисних споруд мкр. Райдужний, смт. Затока, м. Білгород-Дністровський Одеської області (ДК 021:2015-45454000-4 Реконструкція), із строком поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - 01.02.2019р. - 20.12.2020р.
15.02.2019р. між Замовником та ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ» укладено договір про закупівлю робіт №15 на суму 17 000 250,00 гривень.
Умовами договору передбачено, що підрядник зобов'язується за завданням замовника, відповідно до проектної (проектно-кошторисної) документації Замовника та умов Договору, на свій ризик виконати та здати в установлений договором строк закінчені будівельні роботи з реконструкції очисних споруд мкр. Райдужний смт. Затока м. Білгород-Дністровський Одеської області, а Замовник зобов'язується надати Підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), прийняти від Підрядника закінчені роботи (об'єкт будівництва) та оплатити їх (при наявності фінансування).
Пунктом 2.1. встановлено строки виконання робіт: з 18.02.2019р. по 20.12.2020р.
Згідно п. 19.1 цей договір вважається укладеним з моменту його підписання сторонами і скріплення підписів печатками і діє до 31.12.2020р., а у частині розрахунків до повного виконання сторонами своїх зобов'язань за цим договором.
Додатковою угодою №1 до вказаного договору від 01.04.2020р. сторони внесли зміни до п. 2.1. договору, встановивши строк виконання робіт: з 01.04.2019р. до 20.12.2020р., а також внесено зміни до п. 13.6, 13.7 договору в частині попередньої оплати товарів, робіт та послуг.
Додатковою угодою №2 від 27.12.2019р. до договору про закупівлю робіт №15 від 15.02.2019р. сторони погодили зменшення обсягу робіт та фінансування на 2019 рік без зміни сукупної вартості робіт шляхом викладення пункту 3.1. договору в новій редакції.
Додатковою угодою №3 від 26.11.2020р. до договору про закупівлю робіт №15 від 15.02.2019р. сторони виклали в новій редакції пункти 2.1., 3.1., 19.1 договору, встановивши строки початку та закінчення робіт: 01.04.2019р. - 24.12.2021р.; погоджено обсяги робіт на 2019 рік, 2021 рік; встановлено строк дії договору до 31.12.2021р., а в частині розрахунків до повного виконання сторонами своїх зобов'язань за цим договором.
У зв'язку зі змінами у вказаних пунктах договору внесено відповідні зміни до календарного графіку виконання робіт, який є невід'ємною частиною договору (Додаток №1) та до плану фінансування.
Окрім цього, з комп'ютерної програми «Діловодство спеціалізованого суду (ДСС)» вбачається, що 02.08.2021р. Господарським судом Одеської області прийнято рішення у справі №916/812/21 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Південьбудізол» до Кароліно-Бугазької сільської ради Білгород-Дністровського району Одеської області про стягнення 726 358,79 грн.
Під час розгляду справи судом було встановлено, що на виконання прийнятих на себе за умовами договору підряду №15 від 15.02.2019р. зобов'язань ТОВ «Південьбудізол» протягом 2019р. були виконані підрядні роботи, які були оплачені Затоківською селищною радою Білгород-Дністровської міськради у розмірі 6 579 536,48 грн.
При цьому, суд зазначив, що вказані обставини не викликають сумніву у суду, незважаючи на відсутність в матеріалах справи оригіналу договору підряду та ненадання позивачем підписаних Радою актів приймання-передачі виконаних робіт, оскільки виконані позивачем роботи на суму 6 579 536,48 грн. були оплачені відповідачем у повному обсязі, що підтверджується наявними в матеріалах справи платіжними дорученнями, оформленими із посиланням на договір та акти приймання-передачі виконаних робіт.
Окрім цього, на факт часткового виконання робіт за договором підряду №15 від 15.02.2021р. звертає увагу також представник прокуратури у поясненнях, що надійшли на адресу суду 24.12.2021р.
Також, в матеріалах справи наявні:
- запит за вих. №25/1-949/вих-20 прокуратури Одеської області від 19.05.2020р. на адресу ТОВ «Спеціалізована пересувна механізована колона №579» з вимогою надати відомості стосовно того, чи укладався з ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ» договір оренди №324 від 03.12.2018р.
- відповідь №37 від 20.05.2020р. на вказаний лист, якою ТОВ «Спеціалізована пересувна механізована колона №579» повідомило прокуратуру Одеської області, що з ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ» зазначений вище договір оренди на транспортні механізми та інструменти не укладався
- відповідь регіонального сервісного центру МВС України в Одеській області №31/15-2460 від 22.05.2020р., якою прокуратуру Одеської області повідомлено про наявність зареєстрованих транспортних засобів за ТОВ «СПМК №579» станом на грудень 2018/січень -лютень 2019р.
- відповідь Головного управління Пенсійного фонду України в Одеській області №1500-0602-5/27175 від 21.05.2020, з якої вбачається, що станом на січень 2019 року ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ» звітувало та сплачувало відповідні внески за 6 застрахованих осіб.
- відповідь Головного управління Пенсійного фонду України в Одеській області за №1500-0602-5/31725 від 28.05.2020р., з якої вбачається, що ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ» станом на січень 2019 року звітував та сплачував відповідні внески за наступних осіб, які зазначені у довідці: ОСОБА_4 , ОСОБА_2 , ОСОБА_5 , ОСОБА_1 , ОСОБА_13 , ОСОБА_18 .
- лист Головного управління Пенсійного фонду України в Одеській області, № 1500-0602-5/31725 від 28.05.2020р., яким повідомлено, що ОСОБА_1 перебуває на обліку в Управлінні, як отримувач пенсії з 01.11.2008 р., та отримує пенсію відповідно до Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», пенсію призначено довічно.
Вважаючи, що тендерна документація, затверджена рішенням тендерного комітету Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради від 21.12.2018р. протоколом №28, є такою, що не відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», а визнання ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ» переможцем закупівлі та укладання з останнім договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти №15 від 15.02.2019р. з додатковими угодами здійснено всупереч вимог чинного законодавства, що порушує інтереси держави, прокурор і звернувся до суду із вказаним позовом.
Враховуючи встановлені обставини, суд зазначає наступне.
Законом України від 02 червня 2016 року № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», який набрав чинності 30 вересня 2016 року, до Конституції України внесені зміни, а саме Конституцію доповнено статтею 131-1, пункт 3 частини першої якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Обґрунтовуючи наявність підстав для представництва інтересів держави в особі Південного офісу Державної аудиторської служби України, заступник керівника прокуратури вказує, що звернення до суду відбулось в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», згідно положень якої прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Так, прокурор вказує, що зазначені в позові порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» завдають шкоди інтересам держави у вигляді незаконних витрат коштів, що унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів місцевого бюджету і здатне спричинити істотну шкоду охоронюваним інтересам.
Відповідно до положень ч. 1, 3 ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.
Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 р., Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, перевірки державних закупівель.
Постановою Кабінету Міністрів України № 266 від 06.04.2016 р. "Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби" затверджено перелік міжрегіональних територіальних органів Держаудитслужби України. Відповідно до п.1 вказаної постанови міжрегіональні територіальні органи Держаудитслужби за переліком згідно додатку 1 утворюються як юридичні особи публічного права.
Наказом Держаудитслужби України №23 від 02.06.2016р. затверджено положення про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи, зокрема і Положення про Південний офіс Держаудитслужби, згідно п. 1 якого Південний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. На території Одеської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.
Так, з метою встановлення підстав для представництва інтересів держави Одеською обласною прокуратурою направлено лист до Південного офісу Держаудитслужби №15/2/1-925вих-21 від 15.07.2021р., яким повідомлено про виявлені порушення під час процедури закупівлі №UA-2018-12-21-000098-а.
Листом від 28.07.2021р. за №151531-17/3879-2021 Південний офіс Держаудитслужби повідомив про проведення ревізії селищного бюджету та фінансово-господарської діяльності Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міськради за період з 01.01.2018р. по 31.08.2020р. За результатами контрольного заходу складено акт від 29.01.2021р. №08-11/3, який підписано із запереченнями. При цьому, не повідомлено про звернення до суду за захистом інтересів держави.
Листом за №15/2/1-1052вих-21 від 06.08.2021р. заступник керівника Одеської обласної прокуратури повідомив Південний офіс Держаудитслужби про намір звернутися до суду в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».
Таким чином, Південний офіс Держаудитслужби є органом, уповноваженим державою здійснювати повноваження у спірних правовідносинах, проте, його бездіяльність стала підставою для звернення прокурора до суду в інтересах держави за отриманням відповідного захисту.
Вирішуючи питання щодо обґрунтованості заявлених заступником керівника прокуратури позовних вимог, суд виходить з наступного.
Завданням суду при здійсненні правосуддя в силу положень ст. 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» є, зокрема, захист гарантованих Конституцією та законами України, прав і законних інтересів юридичних осіб.
Способи захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень ст. 55, 124 Конституції України та ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.
За положеннями ст. 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою ст. 16 Цивільного кодексу України, або іншим способом, що встановлений договором або законом.
Отже, порушення, невизнання або оспорювання суб'єктивного права є підставою для звернення особи до суду за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту.
Згідно з ч. 1 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України, право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.
Відповідно до ч. 2 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України,юридичні особи та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені положеннями Закону України «Про публічні закупівлі», у відповідній редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин.
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
У відповідності до ч. 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.
За змістом статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Згідно із ч. 1 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.
Згідно ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній станом на день розміщення оголошення), в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів обов'язково зазначаються, серед іншого, очікувана вартість закупівлі товарів, робіт або послуг із зазначенням інформації про включення до очікуваної вартості податку на додану вартість (ПДВ) та інших податків і зборів.
Так, заявляючи вимоги про визнання тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету Затоківської селищної ради, оформленим протоколом №28 від 21.12.2018р., такою, що не відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», заступник керівника прокуратури вказує на відсутність у вказаній тендерній документації вказівки про включення до очікуваної вартості закупівлі ПДВ, посилаючись на положення ч. 2 ст. 21 Закону, яка, в свою чергу, встановлює вимоги до оголошення про проведення процедури відкритих торгів.
При цьому, ст.1 Закону визначає тендерну документацію - документацію щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав. Оголошення про проведення процедури закупівлі - оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення конкурентного діалогу.
Таким чином, Закон окремо визначає такі категорії як тендерна документація та оголошення про проведення процедури закупівлі. При цьому, ч. 2 ст. 21 Закону встановлено саме вимоги до оголошення про проведення процедури закупівлі, а тому суд вважає безпідставними посилання заступника керівника прокуратури на невідповідність тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету Затоківської селищної ради, оформленим протоколом №28 від 21.12.2018р., вимогам ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі», якою визначено вимоги до оголошення про проведення процедури закупівлі.
Окрім цього, з наявної в матеріалах справи роздруківки з сайту Prozorro щодо закупівлі UA-2018-12-21-000098-а вбачається включення до очікуваної вартості закупівлі ПДВ, що свідчить про доведення замовником до учасників дійсних умов щодо вартості закупівлі, тож саме лише незазначення про включення до вартості закупівлі ПДВ до оголошення в друкованому варіанті не вплинуло на доведення до учасників кінцевої очікуваної вартості закупівлі, а також не свідчить про невідповідність оголошення про закупівлю вимогам ст. 21 Закону.
Надаючи оцінку доводам заступника керівника прокуратури в частині відсутності в тендерній документації джерела фінансування закупівлі, суд зазначає, що ст. 22 Закону (в редакції, чинній станом на день затвердження тендерної документації) не передбачала обов'язкового зазначення в тендерній документації джерела фінансування, у зв'язку з чим суд вважає безпідставними посилання заступника керівника прокуратури на невідповідність тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету Затоківської селищної ради, оформленим протоколом №28 від 21.12.2018р., вимогам Закону.
Згідно із ч. 1 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги, конкурентний діалог, переговорна процедура закупівлі.
Відповідно до ч.ч. 1 та 2 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Частиною 3 статті 16 вказаного Закону передбачено, що визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації.
Відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій (ст. 20 ЗУ "Про публічні закупівлі").
У відповідності до п. 28 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).
Частиною 7 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.
Відповідно до ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Як вбачається з матеріалів справи, пунктом 5 розділу ІІІ змісту тендерної документації передбачено встановлення кваліфікаційних критеріїв та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям.
Так, згідно додатку №1 до тендерної документації, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність таким кваліфікаційним критеріям, зокрема, наявність обладнання та матеріально-технічної бази, наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
Обгрунтовуючи наявність правових підстав для визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Затоківської селищної ради про визначення переможцем процедури закупівлі №UA-2018-12-21-000098-а за результатами аукціону ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ», заступник керівника прокуратури посилається на надання останнім недостовірних відомостей щодо відповідності кваліфікаційним вимогам замовника, та невчинення замовником дій з перевірки наданих учасником в складі тендерної пропозиції документів.
Так, на виконання п. 2 Додатку №1 щодо підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи, ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ» у складі тендерної пропозиції подано:
- довідку від 09.01.2019р. №09-01/2т, з якої вбачається що у штаті ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ» наявні 14 штатних ( ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ) та 3 найманих працівників ( ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ). із окремим зазначенням працівників інженерно-технічних та будівельних спеціальностей;
- копію кваліфікаційного сертифіката відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг) серії АР №003397 від 21.09.2012р., виданого ОСОБА_2 за професією інженер-проектувальник та копію свідоцтва №00088, виданого від 27.09.2017р. на підставі кваліфікаційного сертифіката серії АР №003397 про підвищення кваліфікації за напрямом: інженерно-будівельне проектування у частині кошторисної документації;
- копію штатного розкладу ТОВ «Південьбудізол», що вводиться в дію з 01.01.2019р.
При цьому, суд звертає увагу, що оголошення про проведення закупівлі не містило вимоги про подання учасником в складі тендерної пропозиції будь-яких додаткових відомостей, окрім наданих ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ», на підтвердження наявності трудових відносин з працівниками відповідної освіти, кваліфікації, а чинним законодавством, в свою чергу, не передбачено обов'язку замовника перевіряти таку інформацію при оцінці наданих учасником в складі тендерної пропозиції документів шляхом направлення додаткових запитів.
При цьому, доводи заступника керівника прокуратури щодо неподання відповідачем-2 доказів наявності у нього відповідних працівників судом до уваги не приймаються, оскільки в оголошенні замовником встановлено вичерпний перелік документів, необхідних для підтвердження таких обставин, які в повному обсязі надані відповідачем-2, а тому підстав для відхилення пропозиції відповідача-2, з урахуванням висунутих вимог, у відповідача-1 на час ухвалення спірного рішення не було.
Окрім цього, заступником керівника прокуратури не доведено, яким чином наявність інформації від ГУ ПФУ про не звітування та не сплату внесків за всіх працівників, вказаних у тендерній документації, вплинуло чи могло вплинути на виконання чи не виконання предмету закупівлі.
На підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, зокрема на виконання вимог п. 1 Додатку №1, ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ» у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 09.01.2019р. №09-01/1т, згідно якої підприємство поінформувало про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, що є предметом закупівлі, а саме: навантажувач одноковшевий ЕО - 2625; кран на автомобільному ходу КС 3577-2-1 на шасі МАЗ 5334; установка для зварювання ручного дугового; компресор пересувний; екскаватор одноковшевий ЕО - 2621В-2; бульдозер ДТ - 75; розчинозмішувач пересувний БРС 130; насос для водозниження та водовідливу; молоток відбійний пневматичний СДС; машина свердлильна електрична; будівельні риштування; опалубка PERI; вантажний самоскид КАМАЗ 55111; бетонозмішувач вантажний КАМАЗ 53215С, які використовуються товариством на підставі договору оренди, укладеного з ТОВ «Спеціалізована пересувна механізована колона №579» від 03.12.2018р. №324, копію якого надано у складі тендерної пропозиції. Додатком №1 до вказаного договору затверджено перелік обладнання та будівельної техніки, в якій перелічені зазначені вище технічні засоби.
При цьому, жодних інших доказів на підтвердження відповідності вказаному кваліфікаційному критерію замовником в складі тендерної документації не вимагалось.
Разом з тим, заступник керівника прокуратури зазначає про відсутність у відповідача обладнання та матеріально-технічної бази, зважаючи на повідомлення ТОВ «СПМК №579» про відсутність укладеного між ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ» та ТОВ «СПМК №579» договору оренди.
Суд вважає посилання заступника керівника прокуратури в цій частині не обґрунтованими з огляду на те, що суду не надано доказів щодо розірвання сторонами вказаного договору оренди станом на день проведення процедури закупівлі чи визнання його недійсним в судовому порядку.
В матеріалах справи також міститься відповідь регіонального сервісного центру МВС України в Одеській області №31/15-2460 від 22.05.2020р., якою повідомлено про наявність зареєстрованих транспортних засобів за ТОВ «СПМК №579» станом на грудень 2018/січень -лютень 2019р., серед яких відсутні дані щодо реєстрації за ТОВ «СПМК №579» транспортного засобу - бульдозера ДТ-7.
При цьому, суд зазначає, що сама лише відсутність реєстрації вказаного засобу за ТОВ «СПМК №579» жодним чином не спростовує його наявність у користуванні відповідача-2, зважаючи на наявність чинного договору оренди 03.12.2018р. №324, а наведені заступником керівника прокуратури доводи не можуть свідчити про невідповідність пропозиції відповідача-2 вимогам тендерної документації в частині встановленого кваліфікаційного критерію.
Враховуючи викладене, суд доходить висновку, що доводи заступника керівника прокуратури про невідповідність пропозиції відповідача-2 у спірних правовідносинах умовам, визначеним в оголошенні про проведення закупівлі та вимогам предмета закупівлі, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, а також не доведено, що встановлені прокуратурою під час перевірки незначні недоліки пропозиції Відповідача-2 негативно вплинули на проведення процедури закупівлі, призвели до необґрунтованого та незаконного витрачання бюджетних коштів, чи до негативних наслідків у вигляді неналежного виконання робіт.
При цьому, вважаючи незаконним рішення тендерного комітету про визначення переможцем закупівлі ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ», приймаючи до уваги, що договір про закупівлю №15 від 15.02.2019р. з додатковими угодами укладено на підставі проведеної публічної закупівлі, заступником керівника прокуратури заявлено вимоги про визнання недійсними вказаного договору та додаткових угод №1 від 01.04.2020р., №2 від 27.12.2019р., №3 від 26.11.2020р. до нього на підставі ст. 203, 215 ЦК України, як похідні вимоги.
Надаючи оцінку посиланням заступника керівника прокуратури в цій частині, суд доходить наступних висновків.
За приписом статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього кодексу.
Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
З урахуванням викладеного, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб'єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.
Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків.
З урахуванням приписів ст.215 Цивільного кодексу України та ст.207 Господарського кодексу України необхідно розмежовувати види недійсності правочинів, а саме: нікчемні правочини, недійсність яких встановлена законом (наприклад, ч.1 ст.220, ч.2 ст.228 Цивільного кодексу України, ч.2 ст.207 Господарського кодексу України), і оспорювані, які можуть бути визнані недійсними лише в судовому порядку за позовом однієї з сторін, іншої заінтересованої особи, прокурора.
Статтею 638 Цивільного кодексу України, частинами 2 та 3 статті 180 Господарського кодексу України встановлено, що господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.
При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору, крім того істотні умови не відрізняються від умов, що зазначені у закупівлі.
Відповідно до приписів ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
Згідно ч. 1, 2, 4, 5 ст. 41 вказаного Закону, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Переможець процедури закупівлі/спрощеної закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати:
1) відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю;
2) копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов'язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов'язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Судом встановлено, що 15.02.2019р. між Затоківською селищною радою та ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ» укладено договір про закупівлю робіт №15.
Умовами договору передбачено, що підрядник зобов'язується за завданням замовника, відповідно до проектної (проектно-кошторисної) документації Замовника та умов Договору, на свій ризик виконати та здати в установлений договором строк закінчені будівельні роботи з реконструкції очисних споруд мкр. Райдужний смт. Затока м. Білгород-Дністровський Одеської області, а Замовник зобов'язується надати Підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), прийняти від Підрядника закінчені роботи (об'єкт будівництва) та оплатити їх (при наявності фінансування).
В подальшому, сторонами до вказаного договору було укладено додаткові угоди №1 від 01.04.2020р., №2 від 27.12.2019р., №3 від 26.11.2020р.
Так, вимога про визнання вказаного договору з додатковими угодами до нього недійсними заявлена як похідна від вимоги про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету, оформленого протоколом №29 від 14.01.2019р., обґрунтована виключено порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі" при проведенні розгляду та оцінки тендерних пропозицій учасників відкритих торгів та визначенні переможця. При цьому, дослідивши доводи заступника керівника прокуратури в цій частині, суд дійшов висновку, що вони не підлягають задоволенню.
З урахуванням викладеного, суд вважає недоведеною заступником керівника прокуратури належними, достатніми та допустимими доказами наявність обставин, з якими закон пов'язує визнання господарським судом оспорюваного договору про закупівлю та додаткових угод до нього недійсними, а також того, що в момент вчинення правочину сторонами не додержано встановлених статтею 203 ЦК України вимог. При цьому, будь-яких інших підстав для визнання оскаржуваного договору та додаткових угод недійсними заступником керівника прокуратури у позові не зазначено.
Окрім цього, з огляду на встановлення судом у справі № 916/812/20 обставин часткового виконання відповідачем-2 взятих на себе обов'язків за договором №15 від 15.02.2019р., суд вважає за необхідне зазначити, що спосіб захисту має бути ефективним. Визнання недійсним частково виконаного договору не відновить порушені інтереси держави через неможливість проведення нового тендеру чи двосторонньої реституції (замовник не може повернути все, отримане за таким договором, і буде змушений компенсувати вартість отриманого іншій стороні договору), а ефективним способом захисту одночасно з заявленою вимогою про визнання недійсним договору є заявлення вимоги про односторонню реституцію або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем тендеру, в дохід держави.
Такий висновок суду узгоджується з висновком Верховного Суду, висловленим в постанові від 07.07.2021р. у справі №905/1562/20.
Не надаючи оцінку іншим доводам сторін, суд враховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).
Згідно ст. 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
На підставі повно та всебічно досліджених наявних в матеріалах справи доказів, встановлених між сторонами правовідносин, суд приходить до висновку щодо відсутності правових підстав для задоволення позовних вимог.
Приймаючи до уваги відмову у задоволенні позовних вимог, витрати по сплаті судового збору, відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на Одеську обласну прокуратуру.
Керуючись ст.ст. 129, 232, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -
1. В задоволені позову відмовити.
2. Витрати по сплаті судового збору покласти на Одеську обласну прокуратуру.
Рішення суду набирає законної сили в порядку ст. 241 ГПК України та може бути оскаржено до Південно-західного апеляційного господарського суду в порядку ст.256 ГПК України.
Повний текст рішення складено 14 січня 2022 р.
Суддя Ю.І. Мостепаненко