Справа № 159/4570/21
Провадження № 3/159/3/22
18 січня 2022 року м. Ковель
Суддя Ковельського міськрайонного суду Волинської області Панасюк С.Л., за участю прокурора Артиш Н.В., розглянувши матеріали, які надійшли від Національного агентства з питань запобігання корупції, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , за ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7 КпАП,
ОСОБА_1 ставиться у вину те, що він, обіймаючи посаду Ковельського міського голови, всупереч вимогам п.2 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» (далі - Закон) (у редакції від 06.12.2020), 10.12.2020 на засіданні 1 сесії Ковельської міськради 8-го скликання, у встановленому законом порядку самостійно публічно не оголосив про наявність у нього реального конфлікту інтересів під час розгляду та голосування за проект рішення в цілому Ковельської міськради від 10.12.2020 «Про встановлення надбавок до посадових окладів керівникам міської ради виконавчого комітету та їх преміювання» (надалі прийнято як рішення Ковельської міськради від 10.12.2020 №1/12 «Про встановлення надбавок до посадових окладів керівникам міської ради виконавчого комітету та їх преміювання»).
Крім цього, ОСОБА_1 , ставиться у вину те, що він, обіймаючи посаду Ковельського міського голови, всупереч вимогам п.3 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» та ст.59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» (у редакції від 14.10.2014), 10.12.2020 на засіданні 1 сесії Ковельської міськради 8-го скликання під час розгляду та голосування за проект рішення в цілому Ковельської міськради від 10.12.2020 «Про встановлення надбавок до посадових окладів керівникам міської ради виконавчого комітету та їх преміювання» (надалі прийнято як рішення Ковельської міськради від 10.12.2020 №1/12 «Про встановлення надбавок до посадових окладів керівникам міської ради виконавчого комітету та їх преміювання»), проголосував «ЗА» вказаний проект рішення, чим прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів.
Згідно ч.4 ст.38 КУпАП, адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов'язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 212-15, 212-21 цього Кодексу, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.
Днем вчинення адміністративного правопорушення у цьому випадку є 10.12.2020 року.
Законодавство не містить визначення поняття «виявлення» адміністративного правопорушення.
Таким днем не може бути день складання протоколу про адміністративне правопорушення (у цьому випадку - 05.08.2021 року).
Така правова позиція суперечитиме законам логіки, оскільки факт виявлення адміністративного правопорушення має обов'язково передувати складанню протоколу про нього. Якщо особа приступила до складання протоколу про адміністративне правопорушення, то логічним є те, що вона виявила це адміністративне правопорушення перед початком такого складання. Неможливо складати протокол про адміністративне правопорушення і одночасно з таким складанням виявляти його.
До того ж, згідно ст.254 КУпАП:
«Про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності.
Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Протокол не складається у випадках, передбачених статтею 258 цього Кодексу.»
Аналіз цієї статті приводить до висновку, що законодавець не вважає день складання протоколу днем виявлення адміністративного правопорушення, оскільки розрізняє момент виявлення особи, яка вчинила правопорушення, і момент складання протоколу, розводячи їх у часі.
Строк на складання протоколу починається з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення. Тобто, ця особа може бути виявлена, наприклад, 01 лютого, а протокол складений 02 лютого. Це не означає, що днем виявлення правопорушення буде в цьому випадку 02 лютого. Законодавець виходить також з того, що особа, розпочинаючи складати протокол, вже має виявити правопорушення і встановити особу, яка його вчинила.
До того ж, правова позиція, що днем виявлення правопорушення є день складання протоколу, призводить до парадоксу, що у випадку, коли протокол не складається, правопорушення взагалі не може бути виявлене, оскільки не складається протокол.
Таким чином, правова позиція, що днем виявлення правопорушення є день складання протоколу є очевидно невірною і такою, що суперечить тій же ст.254 КУпАП.
Оскільки законодавець не прив'язав день виявлення правопорушення до якоїсь події чи обставин, не визначив його конкретно, цей день має встановлюватись у кожній справі окремо на основі аналізу доказів і обставин.
З доданих до протоколу матеріалів видно, що 25.05.2021 Національне агентство з питань запобігання корупції звернулось до Ковельської міської ради з запитом про надання документів, якими засвідчено факт публічного оголошення Ковельським міським головою про наявний конфлікт інтересів під час розгляду та прийняття рішення міської ради від 10.12.2020 № 1/12 «Про встановлення надбавок до посадових окладів керівникам міської ради виконавчого комітету та їх преміювання», копію рішення міської ради від 26.11.2020 року № Ѕ «Про повідомлення результатів виборів Ковельського міського голови та депутатів Ковельської міської ради восьмого скликання», копію постанови Ковельської міської територіальної комісії Ковельського району Волинської області № 57 від 09.11.2020, копію рішення міської ради від 10.12.2020 № 1/12 «Про встановлення надбавок до посадових окладів керівникам міської ради виконавчого комітету та їх преміювання», копії протоколів відкритого поіменного голосування щодо прийняття рішення «Про встановлення надбавок до посадових окладів керівникам міської ради виконавчого комітету та їх преміювання», копію особової справ міського голови ОСОБА_1 .
Таким чином, Національному агентству з питань запобігання корупції (далі - «агентство») станом на 25.05.2021, коли був відправлений запит, було відомо що і коли відбулося, особа, причетна до події, і агентство, у зв'язку з цим, розпочало розслідування. Це розслідування завершилося складанням 05.08.2021 року протоколу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 . Згаданий протокол завершує розслідування, яке було розпочате
Отже, днем виявлення правопорушення у цьому випадку буде 25.05.2021 - день направлення агентством запиту на витребування документів, день початку ним розслідування щодо ОСОБА_1 , яке завершилося складанням протоколів щодо нього.
Згідно п.7 ч.1 ст.247 КУпАП:
«Провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин:
7) закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу;»
Строки, передбачені ст.38 КУпАП, закінчилися у цьому випадку 25.11.2021 року.
Розгляд справи розпочався 22.12.2021.
Відповідно до ч.2 ст.268 КУпАП, при розгляді справи про адміністративне правопорушення, передбачене ст.172-7 цього Кодексу, присутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, є обов'язковою. У разі ухилення від явки на виклик органу внутрішніх справ або судді районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду цю особу може бути органом внутрішніх справ (Національною поліцією) піддано приводу.
Згідно ч.1 ст.268 КУпАП, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи.
До 22.12.2021 розгляд справи неможливо було розпочати. Розгляд справи призначався кілька разів, однак не вдавалося вручити учасникам розгляду повістки способом, який зараз вимагає законодавство, а саме: вручення листоношею під підпис. Одного разу ОСОБА_1 не з'явився на розгляд з поважної причини, яка виключає застосування приводу, а також виключає можливість самого розгляду. Ще одного разу на розгляд не прибув адвокат, якому не дозволив з'явитися стан здоров'я і вимоги, які пред'являються до громадян у зв'язку з пандемією.
Як наслідок, строки, передбачені ст.38 КУпАП, на момент розгляду справи 22.12.2021 закінчилися і провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю по обох матеріалах.
Спірним у судовій практиці є питання, чи належить у випадку закриття провадження згідно п.7 ч.1 ст.247 КУпАП визнавати особу винуватою.
Відповідно до ч.2 ст.283, ст.284 КУпАП:
«Постанова повинна містити:
найменування органу (прізвище, ім'я та по батькові, посада посадової особи), який виніс постанову;
дату розгляду справи;
відомості про особу, стосовно якої розглядається справа (прізвище, ім'я та по батькові (за наявності), дата народження, місце проживання чи перебування;
опис обставин, установлених під час розгляду справи;
зазначення нормативного акта, що передбачає відповідальність за таке адміністративне правопорушення;
прийняте у справі рішення.»
По справі про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить одну з таких постанов:
1) про накладення адміністративного стягнення;
2) про застосування заходів впливу, передбачених статтею 24-1 цього Кодексу;
3) про закриття справи.
Постанова про закриття справи виноситься при оголошенні усного зауваження, передачі матеріалів на розгляд громадської організації чи трудового колективу або передачі їх прокурору, органу досудового розслідування, а також при наявності обставин, передбачених статтею 247 цього Кодексу.»
Норми КУпАП не містять такого визначення як «визнання особи винуватою», не містять також вимоги зазначати у постанові висновок про визнання особи винуватою чи про її виправдання.
Застосування у цій частині аналогії норм кримінального процесу є недоречним, хоча б тому, що постанови в справі про адміністративне правопорушення виносить не тільки суддя, а в постановах інших органів аж ніяк не може бути визначення «визнати особу винуватою», оскільки таке визначення є прерогативою виключно суду.
До того ж, слід врахувати, що справа про адміністративне правопорушення розглядається суддею, а не судом, розглядається без секретаря судового засідання, без попередження свідків про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве показання і за відмову давати показання, без приведення їх до присяги, без ведення протоколу судового засідання. Тобто, розгляд справи про адміністративне правопорушення суддею нічим не відрізняється від розгляду такої ж справи іншою посадовою особою. Тому законодавець і не передбачив для судді обов'язку вказувати в резолютивній частині постанови визначення про винуватість особи або про її виправдання. Такі визначення в резолютивній частині передбачені кримінальним процесом, де визнати особу винною може лише суд в судовому засіданні з фіксацією ходу його розгляду. А в справі про адміністративне правопорушення в резолютивній частині суддя, як і інша посадова особа, яка має повноваження розглядати таку справу, зазначає, згідно ст.284 КУпАП, лише про накладення адміністративного стягнення, або про застосування заходів впливу, передбачених статтею 24-1 цього Кодексу, або про закриття справи. Закон не передбачає обов'язку судді вносити до резолютивної частини визначення про винуватість особи або про її виправдання, як це є у кримінальному процесі.
Немає також необхідності визначати в резолютивній частині постанови в справі про адміністративне правопорушення винувата особа чи ні через те, що підстави для закриття провадження можуть бути різними. Зокрема, крім закриття провадження у зв'язку з закінченням строків, існує, наприклад, закриття провадження у зв'язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення або його події.
Зрозуміло, що суддя, як і інша посадова особа, яка розглядає справу про адміністративне правопорушення, має спочатку перевірити наявність підстав для закриття провадження з інших підстав і лише тоді, коли такі підстави будуть відсутні, закрити провадження у зв'язку з закінченням строків. Такий обов'язок, зокрема, покладається на суддю чи іншу посадову особу, яка розглядає справу про адміністративне правопорушення, загальними принципами, зокрема пріоритетом прав людини і її захисту від необґрунтованого обвинувачення. Для контролю над виконанням суддею чи іншою посадовою особою цього обов'язку немає необхідності примушувати їх зазначати саме в резолютивній частині постанови винувата особа чи ні.
Крім цього, існування поряд у резолютивній частині постанови таких визначень як «визнати винуватим» і «закрити провадження» суперечить теорії процесу, тут має бути щось одне: або визнати особу винуватою, або виправдати її, або закрити провадження. Якщо провадження закривається не може бути в резолютивній частині постанови висновку про винуватість. Поряд з висновком про винуватість може бути, наприклад, звільнення від покарання, а не закриття провадження (як це є у кримінальному процесі).
Вирішуючи питання про закриття провадження у цій справі у зв'язку з закінчення строків, суддя виходить з того, що інші підстави для закриття провадження відсутні.
Зокрема, відсутня підстава для закриття провадження у зв'язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
ОСОБА_1 дійсно у встановленому законом порядку самостійно публічно не оголосив про наявність у нього реального конфлікту інтересів під час розгляду та голосування за проект рішення в цілому Ковельської міськради від 10.12.2020 «Про встановлення надбавок до посадових окладів керівникам міської ради виконавчого комітету та їх преміювання»
ОСОБА_1 дійсно проголосував «ЗА» вказаний проект рішення, чим прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у п.1, 2 ч.1 ст.3 цього Закону (у тому числі посадові особи місцевого самоврядування) зобов'язані вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів, безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно.
Плавила врегулювання конфлікту інтересів, що виник у діяльності окремих категорій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у тому числі міських голів, згідно з вимогами ч.1 ст.35 Закону визначаються законами, які регулюють статус відповідних осіб та засади організації тих чи інших органів.
З частини 1 ст.59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» (у редакції від 14.10.2014) вбачається, що голова міської ради бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про конфлікт інтересів під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання.
За результатами проведених місцевих виборів 2020 року ОСОБА_1 обрано Ковельським міським головою.
Згідно з постановою № 57 від 09.11.2020 Ковельської міської територіальної виборчої комісії Ковельського району Волинської області «Про реєстрацію Ковельського міського голови Ковельського району Волинської області, Ковельська міська територіальна виборча комісія Ковельського району Волинської області постановила зареєструвати ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Ковельським міським головою .
Рішенням Ковельської міськради від 26.11.2020 № 1/2 «Про повідомлення Ковельської міської територіальної виборчої комісії про результати виборів Ковельського міського голови та депутатів Ковельської міської ради восьмого скликання» вирішено заслухати складення Присяги посадової особи місцевого самоврядування Ковельським міським головою ОСОБА_1 та вважати його таким, що вступив на посаду.
ОСОБА_1 як Ковельський міський голова склав присягу посадової особи місцевого самоврядування 26.11.2020.
Згідно з п.п.«б» п.1 ч.1. ст.3 Закону ОСОБА_1 є суб'єктом, на якого поширюється дія Закону, зокрема вимоги ч.1 ст.28 Закону щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, а також належить до переліку службових осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, визначених у примітці до ст.56 Закону.
Відповідно до ч.3 ст.12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» міський голова очолює виконавчий комітет відповідної міської ради, головує на її засіданнях.
Згідно з ч.11 ст.46 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сесію сільської, селищної, міської ради відкриває і веде відповідно сільський, селищний, міський голова.
У ч.5 ст.12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» зазначено, що на сільських, селищних, міських голів поширюються повноваження та гарантії депутатів рад, передбачені законом про статус депутатів рад, якщо інше не встановлено законом.
Частина 1 ст.19 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» визначено, що депутат місцевої ради користується правом ухвального голосу з усіх питань, що розглядаються на засіданнях ради та її органів, до складу яких він входить.
Депутат місцевої ради набуває права ухвального голосу з моменту визнання його повноважень.
Згідно з ч.2 ст.59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», рішення ради приймається на її пленарному засіданні після обговорення більшістю депутатів від загального складу ради, крім випадків, передбачених цим Законом. При встановленні результатів голосування до загального складу сільської, селищної, міської ради включається сільський, селищний, міський голова, якщо він бере участь у пленарному засіданні ради, і враховується його голос.
10.12.2020 відбулося засідання 1 сесії Ковельської міськради 8 скликання, на якому був присутній та головував новообраний Ковельський міський голова ОСОБА_1 .
Відповідно до протоколу відкритого поіменного голосування Ковельської міськради від 10.12.2020 на засіданні 1 сесії Ковельської міськради 8-го скликання під час розгляду та голосування за проект рішення Ковельської міської ради від 10.12.2020 в цілому «Про встановлення надбавок до посадових окладів керівникам міської ради виконавчого комітету та їх преміювання» (надалі прийнято як рішення Ковельської міськради від 10.12.2020 №1/12 «Про встановлення надбавок до посадових окладів керівникам міської ради виконавчого комітету та їх преміювання»), ОСОБА_1 проголосував «ЗА».
При цьому ОСОБА_1 взяв участь у розгляді та прийняті цього рішення без самостійного публічного оголошення про конфлікт інтересів.
Проектом рішення Ковельської міськради від 10.12.2021 «Про встановлення надбавок до посадових окладів керівникам міської ради виконавчого комітету та їх преміювання» пропонувалось встановити, зокрема, Ковельському міському голові щомісячну надбавку за високі досягнення у праці у розмірі 50 % посадового окладу з урахуванням надбавки за ранг посадової особи місцевого самоврядування та вислуги років.
Крім того, проектом рішення пропонувалось здійснювати щомісячно преміювання міського голови у розмірі 100 % посадового окладу з урахуванням доплат.
Із викладено вбачається, що 10.12.2020 під час розгляду на засіданні 1 сесії Ковельської міськради проекту рішення «Про встановлення надбавок до посадових окладів керівникам міської ради виконавчого комітету та їх преміювання» Ковельський міський голова ОСОБА_1 діяв в умовах реального конфлікту інтересів.
Відповідно до Протоколу № 1 засідання 1-ої сесії під час розгляду питання «Про встановлення надбавок до посадових окладів керівникам міської ради виконавчого комітету та їх преміювання», ОСОБА_1 жодних самостійних публічних заяв щодо наявного у нього конфлікту інтересів не робив.
В той же час, відповідно до листа Ковельської міськради від 11.06.2021 № 3589/3.01/2-21, ОСОБА_1 10.12.2020 подав секретарю Ковельської міської ради заяву про наявний конфлікт інтересів.
Подання письмової заяви про конфлікт інтересів до секретаря Ковельської міської ради після голосування не може вважатись повідомленням про конфлікт інтересів у розумінні ст.28 Закону та ст.59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», а отже не спростовує вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення. Повідомлення про конфлікт інтересів має відбутись до прийняття рішення в умовах конфлікту інтересів, інакше таке повідомлення втрачає сенс.
В той же час, як видно з того ж Протоколу, голос ОСОБА_1 не мав вирішального значення: «за» рішення проголосували усі депутати, таких, які «утримались», були «проти», не було, усього проголосувало 36 депутатів.
Слід врахувати також те, що з моменту вступу ОСОБА_1 на посаду міського голови 26.11.2020 до його голосування у раді 10.12.2020 минуло лише два тижні. Для того щоб зрозуміти, що від участі у голосуванні у раді в складі 36 депутатів, які одностайно голосують «за», може виникнути правова проблема, необхідний досвід або ж чиїсь роз'яснення чи консультації. Цей же досвід необхідний для того, щоб зрозуміти нову для нашого суспільства правову конструкцію «реальний конфлікт інтересів», яка є досить складною. Законодавець це розумів і у частині 2 ст.59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» в редакції, яка діяла 10.12.2020 року, передбачив, що:
«Здійснення контролю за дотриманням вимог частини першої цієї статті, надання зазначеним у ній особам консультацій та роз'яснень щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, поводження з майном, що може бути неправомірною вигодою та подарунками, покладається на постійну комісію, визначену відповідною радою.».
Як видно, цей запобіжний механізм у випадку з новобраним міським головою не спрацював і необхідних консультацій і роз'яснень як діяти в умовах реального конфлікту інтересів він не отримав. Зокрема, ОСОБА_1 не отримав роз'яснення, що подати письмову заяву секретарю ради навіть до голосування недостатньо, необхідно її самостійно оголосити на засіданні ради перед голосуванням і подбати, щоб факт такого оголошення був зафіксований у протоколі. Також ОСОБА_1 не отримав роз'яснення, що ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7 КпАП мають формальний склад, тобто непотрібно щоб настали негативні наслідки від голосування в умовах реального конфлікту інтересів чи неповідомлення про цей конфлікт, достатньо самого факту неповідомлення чи голосування.
Згадані обставини значно знижують ступінь небезпеки адміністративних правопорушень, однак, оскільки ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7 КпАП мають формальний склад, а також виходячи з обставин справи, закрити провадження і обмежитись усним зауваженням на підставі ст.22 КУпАП у цьому випадку неможливо.
Керуючись ст. 36, ч.4 ст.38, п.7 ч.1 ст.247, ч.2 ст.283, ст.284 КУпАП, суддя
Провадження в справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7 КУпАП закрити за закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 КУпАП.
Постанова може бути оскаржена до Волинського апеляційного суду через Ковельський міськрайонний суд Волинської області протягом десяти днів з дня винесення постанови.
МІСЬКРАЙОННОГО СУДУ С.Л. ПАНАСЮК