Справа № 640/6824/20 Суддя (судді) першої інстанції: Шевченко Н.М.
07 грудня 2021 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого-судді Парінова А.Б.,
суддів: Грибан І.О.,
Ключковича В.Ю.,
при секретарі судового засідання Почепі В.В.,
за участю учасників судового процесу:
від позивача (апелянта 1): Климович Д.С.
від відповідача (апелянта 2): Плясун Г.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 липня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування наказу та рішення, зобов'язання вчинити дії, -
До Окружного адміністративного суду м. Києва звернувся ОСОБА_1 (надалі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (надалі - відповідач), з урахуванням заяви про зміну предмета позову, просив суд:
- визнати протиправними та скасувати наказ Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. №501ц від 19.02.2020, яким ОСОБА_1 , який перебуває в розпорядженні Генерального прокурора, з 21.02.2020 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту “г” пункту 2 частини п'ятої статті 26 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу” (у зв'язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів) та виключено із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України; поновити ОСОБА_1 на відповідній посаді в органі прокуратури України (ідентифікаційний код 00034051) з 21.02.2020;
- стягнути з Генеральної прокуратури України (вул. Різницька, 13/15, місто Київ, 01011, ідентифікаційний код 00034051) на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 21.02.2020 по дату винесення судового рішення.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оскаржуваний наказ про звільнення з посади є незаконним, оскільки проведено за відсутності підстав, передбачених підпунктом “г” пункту 2 частини п'ятої статті 26 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу” та всупереч положень статей 9, 51 Закону України “Про прокуратуру”, частини другої статті 19, статей 22, 43, 59 Конституції України, статей 42, 49-2 Кодексу законів про працю України, чим порушено його права та законні інтереси, які підлягають поновленню у заявлений у позовній заяві спосіб.
Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 28 липня 2021 року адміністративний позов задоволено частково:
- визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. №501ц від 19.02.2020, яким ОСОБА_1 , який перебуває в розпорядженні Генерального прокурора, з 21.02.2020 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту “г” пункту 2 частини п'ятої статті 26 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу” (у зв'язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів) та виключено із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України;
- у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції позивачем (надалі - апелянт 1) подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
Так, в своїй апеляційній скарзі апелянт 1 посилається на незаконність, необґрунтованість та необ'єктивність рішення суду, порушення судом норм процесуального права та неправильного застосування норм матеріального права.
В апеляційній скарзі апелянт 1 зазначає, що судом першої інстанції не взято до уваги, що має місце чітке розмежування між звільненням з військової служби та з адміністративної посади прокурора, і відповідно, звільнення з військової служби не означає звільнення з посади і навпаки. Крім того, апелянт 1 зазначає, що ним було подано до суду першої інстанції заява про збільшення позовних вимог, в яких просив скасувати рішення кадрової комісії №2 з атестації прокурорів Генеральної прокуратури від 13.11.2019 року №16 про неуспішне проходження позивачем атестації, проте судом першої інстанції залишено дані вимоги без задоволення, оскільки в оскаржуваному наказі не міститься посилання на неуспішне проходження атестації.
Крім того, не погодившись із рішенням суду першої інстанції відповідачем (надалі - апелянт 2) подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у даній частині.
Так, в своїй апеляційній скарзі апелянт 2 посилається на незаконність, необґрунтованість та необ'єктивність рішення суду, порушення судом норм процесуального права та неправильного застосування норм матеріального права.
Апелянт 2 зазначає, що позивача звільнено правомірно та з дотриманням процедури згідно з приписів Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу”. Представник відповідача посилався на норми Конституції України, Закону № 2232-Х1І, Положення та Закону України “Про прокуратуру” в редакції до 25.09.2019, згідно з якими вбачається, що відносини між громадянином та державою щодо проходження військової служби є первинними. З припиненням правовідносин, пов'язаних з проходженням військової служби припиняються і правовідносини з Генеральною прокуратурою України, оскільки позивач є військовослужбовцем, відрядженим до Генеральної прокуратури України. Військовослужбовці не перебувають у трудових відносинах з державними органами, підприємствами, установами, організаціями, державними та комунальними навчальними закладами, до яких вони були відряджені, а проходять військову службу на посадах в цих органах, установах, організаціях та навчальних закладах.
В судовому засіданні представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги (апелянта 1), просив скасувати рішення суду першої інстанції й прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог, посилаючись на порушення судом при винесенні рішення норм процесуального та матеріального права. Крім того, апелянт 1 звертає увагу, що судом першої інстанції не надано належної оцінки тим обставинам, що на момент звільнення не відбулося реорганізації або ліквідації Генеральної прокуратури України.
Представник відповідача підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти апеляційної скарги з підстав викладених у письмовому відзиві на апеляційну скаргу та просив суд залишити без змін рішення першої інстанції.
Відповідно до положень статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що позивача з 03.12.2012 прийнято на службу в Прокуратуру Центрального регіону України з нагляду державних законів у воєнній сфері.
Наказом Військової прокуратури Центрального регіону України від 30.01.2015 № 68о/с звільнено із займаної посади у зв'язку зі вступом на військову службу (п.3 ст.36 КЗпП України).
Наказом Міністра оборони України № 53 від 30.01.2015 ОСОБА_1 прийнятий на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та відряджений до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на відповідні посади.
Наказом військового прокурора Центрального регіону України №82 о/с від 31.01.2015 призначений на посаду слідчого військової прокуратури Харківського гарнізону Центрального регіону України та зарахований до списків особового складу військової прокуратури.
З 24.06.2019 наказом Генерального прокурора України №450-вк від 21.06.2019 призначений на посаду прокурора першого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури.
У той же час, наказом Генерального прокурора № 1263-вк від 28.12.2019 позивача увільнено від виконання службових обов'язків за посадою у Головній військовій прокуратурі Генеральної прокуратури України та зараховано в розпорядження Генерального прокурора до вирішення питання про звільнення з військової служби.
Разом з тим, наказом Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. №501ц від 19.02.2020, капітана юстиції ОСОБА_1 з 21.02.2020 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту “г” пункту 2 частини п'ятої статті 26 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу” (у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), виключено із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та особову справу направлено до Печерського районного у місті Києві військового комісаріату.
Підставою прийняття оскаржуваного наказу є наказ Міністра оборони України №68 від 12.02.2020, яким ОСОБА_1 , відповідно до пункту 18 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури” та пункту 2 частини п'ятої статті 26 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу”, звільнено з військової служби у запас.
Вважаючи своє звільнення безпідставним, а оскаржуваний наказ прийнятий відповідачем незаконно, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що спірний наказ в частині звільнення з військової служби у запас відповідно до підпункту “г” пункту 2 частини п'ятої статті 26 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу” (у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) прийнято за відсутності у відповідача повноважень на повторне звільнення позивача з військової служби. Отже, наказ Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. №501ц від 19.02.2020 в частині звільнення з військової служби у запас відповідно до підпункту “г” пункту 2 частини п'ятої статті 26 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу” (у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) є протиправним та підлягає скасуванню.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що згідно з рішення Другої кадрової комісії від 13.11.2019 № 16, ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та набрав 92 бали із 93 балів. Також, суд першої інстанції звернув увагу, що доводи позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України під час його звільнення та відсутність підстав для звільнення не можуть братися до уваги, оскільки в оскаржуваному наказі жодних посилань на норми ст. 51 Закону України “Про прокуратуру” не наведено.
Переглядаючи справу за наявними у ній доказами, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає про таке.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України «Про військовий обов'язок і військову службу» (надалі - Закон № 2232-XII).
За приписами частини 1 статті 2 Закону України № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (частини 4 статті 2 Закону № 2232-ХІІ).
Відповідно до частини 7 статті 6 Закону України № 2232-ХІІ порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві.
Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затверджене Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (надалі-Положення).
Відповідно до частини 3 статті 2 Закону № 2232-ХІІ та пункту 5 Положення громадяни України, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України.
Зі змісту частини 10 статті 6 Закону України № 2232-ХІІ вбачається, що військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних навчальних закладах, затверджується Президентом України.
Аналогічні норми закріплені в пункті 9 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.
Згідно з вимогами частини 4 статті 27 Закону України «Про прокуратуру», в редакції, що діяла до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX, військовими прокурорами призначалися громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення з ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.
Як встановлено судом першої інстанції та не заперечується сторонами, що 30.01.2015 року між позивачем та Міністром оборони України укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України терміном на 5 років.
Наказом Генеральної прокуратури України від 21.06.2019 року №450-вк позивача призначено з 24.06.2019 року на посаду прокурора першого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 № 1697-VII (надалі - Закон № 1697-VII).
Так, 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ (надалі - Закон № 113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Згідно з пункту 21 розділу І Закону №113-ІХ у Законі України «Про прокуратуру» п. 4 ч. 1 ст. 7, яким передбачено військові прокуратури як складову системи прокуратури України, ч. 4 ст. 8, якою передбачено утворення у Генеральній прокуратурі України (на правах самостійного структурного підрозділу) Головної військової прокуратури, яку очолює заступник Генерального прокурора - Головний військовий прокурор, виключено.
Пунктом 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
Згідно з пунктів 18, 21 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.
Згідно з пунктом «г» частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.
Пунктом 226 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, передбачено, що військовослужбовці звільняються з військової служби у зв'язку зі скороченням штатів при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у тому числі при ліквідації (розформуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів.
Відповідно до пункту 245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.
З матеріалів справи вбачається, що позивачем 10 лютого 2020 року подано до Генерального прокурора рапорт про звільнення його з військової служби у запас на підставі підпункту «г», п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів (стор. 98 том І).
Відповідно до Аркушу бесіди 10.02.2020 року з капітаном юстиції ОСОБА_1 проведено бесіду з приводу його звільнення у зв'язку із скороченням штату або проведенням організаційних заходів у присутності заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора Чумака В.В. та прокурора відділу роботи з кадрами Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України Сергійчука С.О., зі змісту якої вбачається, що позивач наполягає на звільненні з лав Збройних Сил України та не бажає проходити службу у військовому резерві.
За результатами розгляду рапорту позивача заступником Генерального прокурора - Головним військовим прокурором Чумаком В.В. до Міністерства оборони України надіслано подання про звільнення позивача з військової служби.
В обґрунтування апеляційної скарги позивач зазначив, що ОСОБА_2 був зарахований на посаду Головного військового прокурора, при цьому не будучи на військовій службі так і не звільнення з органів прокуратури після звільнення з військової служби.
Колегія суддів не приймає дані твердження позивача до уваги, оскільки під час розгляду даної справи не розглядається питання призначення чи звільнення ОСОБА_2 з відповідної посади, який до того ж не є стороною по даній справі.
Судом першої інстанції встановлено, а сторонами не заперечується, що наказом Міністра оборони України №68 від 12.02.2020 року відповідно до пункту 18 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури” та пункту 2 частини п'ятої статті 26 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу” ОСОБА_1 - звільнено з військової служби у запас.
На підставі наказу Міністра оборони України №68 від 12.02.2020 року наказом Генерального прокурора від 19.02.2020 року №501-ц, згідно зі ст. 9 Закону України «Про прокуратуру» та на підставі пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (у зв'язку із скороченням штатів або проведенням реорганізаційних заходів), виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України капітана юстиції ОСОБА_1 .
Позивач не погоджується з правомірністю звільнення його саме з посади прокурора, щодо звільнення з військової служби (за наказом Міністра оборони України №68 від 12.02.2020 року) спору не виникало.
Контракт про проходження військової служби з позивачем укладено у 2015 році, наказом Генеральної прокуратури України від 21.06.2019 року позивача зараховано до списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України тобто позивач військову службу (за контрактом) відряджений проходити до Генеральної прокуратури України (із залишенням на військовій службі), оскільки відповідно до ч. 4. статті 27 Закону № 1697-VII військовим прокурором міг бути громадянин з числа офіцерів, які проходять військову службу, отже військова служба була обов'язковою умовою для призначення і перебування на цій посаді (військового прокурора).
В аспекті порушеного у вимірі спірних правовідносин питання щодо застосування положень пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ у поєднанні з ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII (тобто, чи звільнення з військової служби з ініціативи військовослужбовця може бути підставою для звільнення з посади прокурора (військової прокуратури) колегія суддів виходить із того, що у військовій прокуратурі позивач перебував на посаді прокурора, як військовослужбовець, з яким було укладено відповідний контракт про проходження військової служби.
Отже у військовій прокуратурі позивач проходив саме військову службу (за контрактом) і це було визначальною (необхідною) умовою для його призначення на цю посаду. Якщо відносини щодо проходження військової служби припинилися, підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури уже немає і така особа підлягає звільненню (з посади військового прокурора), дана позиція викладена в постанові Верховного Суду від 06 жовтня 2021 року по справі №420/5104/20.
Колегія суддів погоджується з доводами позивача, що ст. 51 Закону № 1697-VII не зазначено такої підстави для звільнення з посади прокурора, як звільнення з військової служби, зокрема з підстави, встановленої пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ. Проте, колегія суддів звертає увагу на наступне.
Позивач був військовослужбовцем, якого наказом відрядили до Генеральної прокуратури України (із залишенням на військовій службі) для призначення на відповідну посаду, на яку наказом Генеральної прокурори України від 21.06.2019 року №450-вк зараховано до списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України та призначено на посаду прокурора першого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.
Крім того, Наказом Генеральної прокуратури України від 28.12.2019 року позивача відсторонено від виконання службових обов'язків у Головній військовій прокуратурі Генеральної прокуратури України та зараховано до розпорядження Генерального прокурора до вирішення питань про звільнення з військової служби.
Колегія суддів звертає увагу, що позивачем вищезазначений наказ не оскаржив та не заперечував проти звільнення з військової служби.
Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції колегією суддів встановлено, що Наказом Офісом Генерального прокурора від 11.06.2020 року №1508ц внесено зміни до оспорюваного наказу Генерального прокурора від 19.02.2020 року №501ц, зокрема пункт 1 цього наказу викладено у такій редакції: «Капітана юстиції ОСОБА_1 , звільненого наказом Міністерства оборони України від 12.02.2020 №68 з військової служби у запас відповідно до підпункту “г” пункту 2 частини п'ятої статті 26 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу” (у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), який перебуває в розпорядженні Генерального прокурора, з 21.02.2020 виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та особову справу направлено до Печерського районного у місті Києві військового комісаріату».
Отже підстав для залишення позивача на посаді прокурора після звільнення з військової служби, за наведеного правового регулювання спірних відносин, не було.
Також, колегія суддів звертає увагу на помилковість доводів позивача, про те що його звільнення повинно було відбуватися виключно на підставах передбачених Законом України «Про прокуратуру» з додержанням процедури та гарантій передбачених КЗпП України, оскільки відносини з приводу проходження військової служби не є трудовими правовідносинами.
З аналізу матеріалів справи та норм права, колегія суддів доходить висновку, що судом першої інстанції не було в повній мірі з'ясовано всіх обставин справи, а отже рішення суду в частині позовних вимог підлягає скасуванню з прийняттям нового про відмову в задоволенні позовних вимог.
Щодо питання ліквідації, реорганізації або скорочення штату Генеральної прокуратури України, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до підпункту 3 пункту 20 розділу І Закону №113 у статті 8 (Закону України “Про прокуратуру”) у назві слова “Генеральна прокуратура України” замінено словами “Офіс Генерального прокурора”.
Пунктом 3 розділу ІІ Закону №113 встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.
Відповідно до наказу Генерального прокурора України від 27 грудня 2019 року №358 “Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора”, юридичну особу “Генеральна прокуратура України” перейменовано в “Офіс Генерального прокурора” без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно з наказом Генерального прокурора від 23 грудня 2019 року №351 визначено 02 січня 2020 року.
З відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань судом встановлено, що 28 грудня 2019 року проведено реєстраційні дії, згідно з якими назву “Генеральна прокуратура України” змінено на назву “Офіс Генерального прокурора”, код ЄДРПОУ залишився незміннім, що свідчить про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури.
Наведені обставини не заперечуються відповідачем.
Однак, в силу Закону №113 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у встановленому порядку.
Колегією суддів встановлено, що позивачем було неуспішно пройдено атестацію на другому етапі, а отже підстав для переведення його до Офісу Генерального прокурора є необґрунтованим.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів частково погоджується з висновками суду першої інстанції, що позивачем не надано суду належних доказів протиправних дій зі сторони відповідача під час прийняття оскаржувано наказу, а отже позовні вимоги позивача не підлягають задоволенню.
Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що суд першої інстанції не повністю встановив фактичні обставини справи та при ухваленні рішення допустив порушення норм матеріального права.
Частиною 1 ст. 242 КАС України встановлено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Відповідно до пункту другого частини першої статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
За змістом частини першої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів доходить висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги апелянта 2 та скасування рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, з прийняттям нового про відмову в задоволенні позовних вимог. Апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення.
Керуючись ст.ст. 242, 311, 313, 315-316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення
Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - задовольнити, скасувати Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 липня 2021 року в частині задоволення позовних вимог та прийняти нове рішення, в даній частині, яким ОСОБА_1 відмовити у задоволенні позовних вимог.
В іншій частині Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 липня 2021 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Головуючий суддя А.Б. Парінов
Судді: І.О. Грибан
В.Ю. Ключкович
Повний текст постанови складено 13 грудня 2021 року