Дата документу 30.12.2021 Справа № 554/4804/21
Провадження № 1кс/554/17221/2021
Іменем України
30 грудня 2021 року м.Полтава
Слідчий суддя Октябрського районного суду м.Полтави ОСОБА_1 ,
при секретарі - ОСОБА_2 ,
за участю представника підозрюваного - адвоката - ОСОБА_3 ,
підозрюваного - ОСОБА_4 ,
прокурора - ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Полтава скаргу представника підозрюваного - адвоката - ОСОБА_3 на повідомлення про підозру від 21.12.2021 року відносно адвоката ОСОБА_4 за ч.2 ст.28, ч.3 ст.15, ч.4 ст.190 КК України, винесену виконуючим обов'язки керівника Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 42020171010000217, -
До Октябрського районного суду м. Полтави із скаргою на повідомлення про підозру звернувся адвокат ОСОБА_3 в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 ..
Скаргу обґрунтовує тим, що кримінальне провадження розпочате відносно ОСОБА_4 з невідомих причин, так ані в заяві особи-заявника, ані в рапорті старшого оперуповноваженого ОСОБА_7 , відсутні вказівки на здійснення неправомірних дій ОСОБА_4 , більш того, з рапорту вбачається, що саме заявник є особою, що вірогідно вчиняє кримінальне правопорушення. Зауважує, що протоколу НСРД від 18.05.2021 року, від 11.06.2021 року, від 16.06.2021 року, а також протоколи затримання особи, допиту особи, що не є потерпілою, вручення грошових коштів є недопустимими доказами.
А також стверджує, що повідомлення про підозру складено, підписано та вручено з порушенням норм процесуального законодавства, а саме: складено виконуючим обов'язки керівника Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_6 , а вручено прокурором ОСОБА_5 , і ним же роз'яснені права, що є порушенням ст.277 КПК України. Повідомлення про підозру містить розбіжності в кваліфікації, оскільки підозра пред'являється за ч.3 ст.15 КК України - «незакінчений замах», але ОСОБА_4 підозрюється в «закінченому замаху». В тексті підозри, що не передбачено КПК України, надане доручення прокурору ОСОБА_5 на виконання вручення та роз'яснення прав підозрюваного.
На підставі вищевикладеного, він просить скасувати повідомлення про підозру від 21.12.2021 року складену виконуючим обов'язки керівника Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 42020171010000217 від 24.09.2020 року та зобов'язати керівника Полтавської обласної прокуратури та/або уповноваженого прокурора у кримінальному провадженні № 42020171010000217 від 24.09.2020 року, внести до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості про скасування повідомлення про підозру від 21.12.2021 року відносно адвоката ОСОБА_4 за ч.2 ст.28, ч.3 ст.15, ч.4 ст.190 КК України.
В судовому засіданні адвокат ОСОБА_3 підтримав подану ним скаргу та просив її задовольнити.
Підозрюваний ОСОБА_4 в судовому засіданні підтримав скаргу та доповнив, що в повідомленні про підозру неправильна кваліфікація. Досудовим слідством не надано жодного доказу попередньої домовленості, щоб кваліфікувати дії за ч.2 ст.28 КК України, вказівка на ч.3 ст.15 КК України, не відповідає змісту самої підозри. Кваліфікація за ч.4 ст.190 КК України надумана. Заявник ОСОБА_8 не може бути потерпілою особою оскільки йому не спричинена ніяка шкода, а навпаки саме ОСОБА_8 є провокатором злочинних дій. НСРД проводилися відносно заявника ОСОБА_8 , а не відносно нього, тому не можуть бути доказами. В матеріалах провадження відсутні відомості про інвентарний номер засобів контролю ОСОБА_8 .. А також зазначив, що виконуючий обов'язки керівника регіональної прокуратури і керівник регіональної прокуратури наділені різними повноваженнями, тому підписувати пред'явлене йому повідомлення про підозру не мав права ОСОБА_6 .. А також звернув увагу суду, що відносно нього відсутнє провадження за №452020171010000217, хоча саме за цим провадженням доручено прокурору ОСОБА_5 вручити повідомлення про підозру.
В судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення скарги та пояснив, що всі процесуальні дії виконані відповідно до вимог закону, підозра обґрунтована. Вручення повідомленні про підозру та роз'яснення прав підозрюваному ОСОБА_4 здійснювалось згідно з дорученням. Повідомлення про підозру ОСОБА_4 підписано виконуючим обов'язки керівника регіональної прокуратури ОСОБА_6 , тому воно підписано повноважною особою і не суперечить вимогам законодавства. Просив в скарзі відмовити.
Суд, вислухавши адвоката, підозрюваного, прокурора, дослідивши матеріали додані до скарги, дійшов наступного висновку.
Обов'язком держави є створення належних умов для діяльності адвокатури, забезпечення прав адвоката та дотримання гарантій адвокатської діяльності, проведення неупередженого розслідування фактів таких порушень - ст.ст.5,20,23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», Основні положення про роль адвокатів, прийняті VIII Конгресом ООН по запобіганню злочинам у серпні 1990 року, Декларація ООН «Про право та обов'язок окремих осіб, груп та органів суспільства заохочувати та захищати загальновизнані права людини і основоположні свободи» від 09 грудня 1998 року.
Зазначені нормативно-правові акти розповсюджують сферу професійних гарантій на будь яку особу, яка перебуває в статусі адвоката, незалежно від її стану та функції в конкретних суспільних відносинах і безвідносно до її клієнтів та справ.
Рада адвокатів України неодноразово застосовувала висновки Резолюції позачергового З'їзду адвокатів України щодо захисту прав адвокатів від 26-27 квітня 2014 року, надавала роз'яснення з даного приводу, зокрема у рішеннях № 132 від 24.10.2014 року «Про затвердження роз'яснення щодо права адвоката, діяльність якого зупинена відповідно до пункту першого частини першої статті 31 закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», бути учасником адвокатського об'єднання», рішенні № 126 від 10.06.2016 року «Про затвердження роз'яснення щодо можливості притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності під час зупинення його права на заняття адвокатською діяльністю» та рішенні № 74 від 26.02.2016 року «Про затвердження роз'яснення щодо гарантій адвокатської діяльності та окремих умов дисциплінарної відповідальності».
Системний аналіз вищезазначених норм Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» чітко вказує на те, що у разі зупинення адвокатом права на заняття адвокатською діяльністю відповідно до пункту першого частини першої статті 31 Закону, такий адвокат не має права її здійснювати, проте він не позбавлений статусу адвоката та на нього поширюються гарантії адвокатської діяльності, передбачені чинним законодавством України.
Фундаментальним принципом здійснення адвокатської діяльності є незалежність інституту адвокатури та кожного адвоката - ст.ст.1,4 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
На підставі вищевикладеного, слідчий суддя знову звертає увагу осіб, що здійснюють досудове розслідування та осіб, що перевіряють законність рішення суду першої інстанції, про особливий порядок складання, вручення повідомлення про підозру, особам, зазначеним в ст.480 КПК України.
В п.7 ч.1 ст.480 КПК України, закріплено, що особливий порядок кримінального провадження застосовується стосовно адвоката.
Підозрюваний ОСОБА_4 є адвокатом і до нього повинен застосовуватися особливий порядок, передбачений Главою 37 КПК України.
Пункт 13 ч.1 ст.23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» узгоджується з нормами ст.481 КПК України: письмове повідомлення про підозру здійснюється:
1) адвокату, депутату місцевої ради, депутату Верховної Ради Автономної Республіки Крим, сільському, селищному, міському голові - Генеральним прокурором, його заступником, керівником обласної прокуратури в межах його повноважень.
Рішенням Ради адвокатів України № 222 від 23.09.2017 р. «Про затвердження роз'яснення пункту 13 частини першої статті 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено, що термін «здійснюється» у контексті гарантій адвокатської діяльності в обов'язковому порядку включає в себе підписання повідомлення про підозру, вручення повідомлення про підозру та роз'яснення процесуальних прав підозрюваному.
Правове поняття «проголошення про підозру» включає у себе як прийняття процесуального рішення, так і вчинення процесуальної дії - процесуальне рішення оформлюється у вигляді письмового документу, а процесуальні дії - у вигляді його проголошення, вручення у день складення, роз'яснення та реалізацію прав особи, якій підозру проголошено (ст.ст. 276-278 КПК).
Правомірність процесуальних дій, пов'язаних із врученням підозри, на пряму пов'язана і з процесуальним керівництвом прокурора, і з його безпосередньою участю.
Відповідно, керівник обласної прокуратури, стосовно адвоката, повинен складати процесуальний документ - письмову підозру, у той же день зобов'язаний проголосити її усно та надати підозрюваному у письмовому вигляді за власним підписом, роз'яснити права, та отримати письмові пояснення з приводу проголошення.
У випадку підписання повідомлення про підозру одним суб'єктом, а здійснення такого повідомлення іншим суб'єктом, як і підписання повідомлення про підозру одним прокурором, а вручення такого повідомлення іншим прокурором, є порушенням вимог п.п.1, 8 ч.1 ст.277 КПК України.
В повідомленні про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_4 від 21.12.2021 року, стоїть підпис виконувача обов'язків керівника Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_6 .. У повідомленні про підозру ОСОБА_4 від 27.05.2021 року також стоїть підпис виконувача обов'язків, а не керівника Полтавської обласної прокуратури.
Слідчий суддя вважає, що повідомлення про підозру ОСОБА_4 про зміну раніше повідомленої підозри, складено не уповноваженою особою, оскільки як і попереднє повідомлення воно було підписано виконуючим обов'язки керівника обласної прокуратури, замість керівника регіональної прокуратури.
З відповіді Офісу Генерального Прокурора від 09.07.2021 року за №07-1100-21 вбачається, що 27.05.2021 року виконання обов'язків керівника Полтавської обласної прокуратури, у зв'язку з перебуванням ОСОБА_9 у відпустці (з 26 по 28 травня 2021 року) наказом Генерального прокурора було покладено на його першого заступника ОСОБА_6
21 грудня 2021 року, знову керівник Полтавської обласної прокуратури, не здійснював процесуальних дій, передбачених ст.481 КПК України для складання, вручення підозрюваному - адвокату ОСОБА_4 повідомлення про підозру.
Зазначене, дає підстави вважати, що керівник обласної прокуратури ухиляється від складання, вручення та роз'яснення прав підозрюваному ОСОБА_4 , тобто від виконання вимог КПК України. Наслідком невиконання вимог КПК є визнання таких дій незаконними.
Отже, письмове повідомлення про підозру адвокату має і складатися, і вручатися посадовими особами, які вказані у п. 1 ч. 1 ст. 481 КПК України.
На це вказує й практика Європейського суду з прав людини. Зокрема, у пункті 46 рішення від 27 лютого 1980 року № 6903/75 у справі Девеер проти Бельгії (Deweer V. Belgium) зазначається, що «для цілей частини першої статті 6 Конвенції «звинувачення» (charge) може бути визначене як офіційне повідомлення, надане індивіду компетентним суб'єктом про те, що така особа підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення».
В судовому засіданні адвокат ОСОБА_3 та підозрюваний ОСОБА_4 стверджували, що вручення повідомлення відбувалось прокурором ОСОБА_5 , проти чого прокурор ОСОБА_5 не заперечував та запевнював суд, що діяв згідно доручення.
КПК України не містить положень, які передбачали б можливість доручення виконання обов'язку вручення письмового повідомлення про підозру іншому прокурору або слідчому чи будь-якій іншій службовій особі.
Цю думку викладено і у окремій думці (спільній) суддів Великої Палати Верховного Суду ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 на постанову від 8 листопада 2018 року у справі № 800/536/17 (провадження № 11-589сап18), а також в окремій думці судді Полтавського апеляційного суду ОСОБА_15 у справі №554/4804/21, номер провадження 11-сс/814/532/21.
Згідно з ч.2 ст.36 КПК України, прокурор, який діє за дорученням прокурора, має діяти в кримінальному провадженні в межах своєї компетенції, тобто він має виконувати доручення прокурора - процесуального керівника, якщо ці доручення охоплюються колом його посадових обов'язків. Здійснення повідомлення про підозру особам, вказаним у главі 37 КПК України, не входить до кола повноважень іншого прокурора, а, отже, не може бути їм доручене в порядку п.4 ч.2 ст.36 КПК України.
Крім того, ураховуючи важливість акту повідомлення особі про підозру, а також беручи до уваги правило вирішення конкуренції загальної (пункту 4 частини другої статті 36 КПК) та спеціальної норм (пункт 3 частини першої статті 481 КПК), керівник обласної прокуратури, а тим більше виконувач обов'язків керівника, не вправі давати доручення про здійснення письмового повідомлення про підозру іншому прокурору.
Неправильне тлумачення цієї норми призвело до того, що письмове повідомлення про підозру адвокату ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення вручено прокурором, який не уповноважений на здійснення таких дій Законом, а саме статтею 481 КПК України.
Слідчий суддя зазначає, що в повідомленні про підозру, що вручено ОСОБА_4 містяться відомості про доручення прокурору відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного Бюро розслідувань Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вручення ОСОБА_4 повідомлення про підозру.
Вимоги до повідомлення про підозру зазначені в ст.277 КПК України і там відсутня вимога на викладання доручення.
Слідчий суддя вважає, що зазначене є порушенням вимог КПК України до процесуального документу - повідомлення про підозру.
Крім зазначених порушень, судом виявлене ще одне - права підозрюваного оголошувались прокурором ОСОБА_5 .. Зазначене свідчить про умисне невиконання норм КПК України з боку осіб, що повинні здійснювати контроль за законністю.
Згідно з положеннями ч.1 ст.277 КПК України :
Повідомлення має містити такі відомості:
4) зміст підозри;
5) правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;
6) стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру.
В порушення п.п.4,5,6 ч.1 ст.277 КПК України, прокурором зазначена правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, не відповідає змісту підозри, вона суперечить кваліфікації за частиною статті Закону України про кримінальну відповідальність.
Так, прокурором зазначена ч.3 ст.15 КК України, диспозиція якої викладена наступним чином: « 3. Замах на вчинення кримінального правопорушення є незакінченим, якщо особа з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця.
Тобто ОСОБА_4 підозрюється в незакінченому замаху. Але з тексту повідомлення про підозру вбачається, що прокурором підозра пред'явлення за «закінчений замах», відповідно за ч.2 ст.15 КК України.
Зазначене, є грубим порушенням вимог КПК України до процесуального документу - повідомлення про підозру, і позбавляє права підозрюваного захищатися від конкретного обвинувачення.
Таке грубе порушення, на думку слідчого судді, є значною підставою для скасування незаконного повідомлення про підозру.
В судовому засіданні адвокат ОСОБА_3 та підозрюваний ОСОБА_4 вказували на недопустимість доказів: заяви особи-заявника, протоколів НСРД від 18.05.2021 року, від 11.06.2021 року, від 16.06.2021 року, а також протоколів затримання особи, протоколу допиту особи, що не є потерпілою, протоколу вручення грошових коштів.
Слідчий суддя, при розгляді скарги на повідомлення про підозру, перевіряє лише належність доказів, що додані до скарги, але позбавлений права перевіряти допустимість доказів. Зазначене питання може бути вирішено в судовому засіданні при розгляді кримінального провадження по суті.
На підставі вищевикладеного, слідчий суддя дійшов висновку, що стороною обвинувачення при складанні та врученні повідомлення про підозру, а також при роз'ясненні прав ОСОБА_4 порушені вимоги КПК України, повідомлення про підозру містить вільні відомості, що не передбачено процесуальним Законом, крім того, зазначена прокурором правова кваліфікація кримінального правопорушення не відповідає змісту підозри й частини статті Закону України про кримінальну відповідальність, тому, скарга підлягає задоволенню, а повідомлення про підозру скасуванню.
Керуючись ст.ст.303-307, 309 КПК України, -
Скаргу представника підозрюваного - адвоката - ОСОБА_3 на повідомлення про підозру від 21.12.2021 року відносно адвоката ОСОБА_4 за ч.2 ст.28, ч.3 ст.15, ч.4 ст.190 КК України, винесену виконуючим обов'язки керівника Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_6 у кримінальному провадження №42020171010000217 - задовольнити.
Скасувати повідомлення про підозру від 21.12.2021 року відносно адвоката ОСОБА_4 за ч.2 ст.28, ч.3 ст.15, ч.4 ст.190 КК України, винесену виконуючим обов'язки керівника Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 42020171010000217 від 24.09.2020 року.
Зобов'язати керівника Полтавської обласної прокуратури та/або уповноваженого прокурора у кримінальному провадженні № 42020171010000217 від 24.09.2020 року, внести до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості про скасування повідомлення про підозру від 21.12.2021 року відносно адвоката ОСОБА_4 за ч.2 ст.28, ч.3 ст.15, ч.4 ст.190 КК України.
Ухвала може бути оскаржена до Полтавського апеляційного суду на протязі 5 діб.
Слідчий суддя : ОСОБА_1 .