ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
04 січня 2022 року м. Київ № 640/2907/21
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Аверкової В.В, розглянувши у порядку спрощеного позовного провадженні, без виклику сторін, адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1
до Північного Київського територіального управління Національної гвардії
України (військової частини НОМЕР_1 )
третя особа командир Військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України
про визнання протиправним та скасування наказу,
ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Північного Київського територіального управління Національної гвардії України (військової частини НОМЕР_1 ) (далі по тексту - відповідач), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору командира Військової частини НОМЕР_2 (далі по тексту - третя особа) з наступними позовними вимогами: визнати протиправним та скасувати наказ від 28 січня 2021 року №4 о/с в частині призначення на посаду з меншим обсягом роботи старшого лейтенанта ОСОБА_1 (3066) командиром 3-го стрілецького взводу 6 стрілецької роти (з охорони Центральної бази ресурсного забезпечення МВС України) 2 стрілецького батальйону (з охорони Центральної бази ресурсного забезпечення та об'єктів МВС України) військової частини НОМЕР_2 .
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 01 лютого 2021 року позивача ознайомлено з текстом атестації про призначення його на посаду з меншим обсягом роботи, з яким позивач не погодився та зробив відповідний запис про це, з урахуванням чого вважає, що реалізація висновку атестування на позивача була проведена до ознайомлення в висновком, що є грубим порушенням права на захист та оскарження неправомірного висновку позивачем; зазначає, що не писав жодного рапорту щодо згоди на призначення його на посаду з меншим обсягом роботи. Зазначає, що відповідно до Методичних рекомендацій атестуванню для переміщення на посаду з меншим обсягом роботи повинна передувати оцінка «незадовільно» за попередній щорічний період оцінювання, проте позивач не отримував незадовільних оцінок.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 лютого 2021 року відкрито провадження в адміністративній справі №640/2907/21 в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 лютого 2021 року позивачу відмовлено у задоволенні клопотання про забезпечення позову.
Відповідачем подано відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що Північне Київське територіальне управління Національної гвардії України (військової частини НОМЕР_1 ) не погоджується із заявленими позовними вимогами, оскільки протягом 2019 - 2020 років позивач неодноразово притягувався до дисциплінарно відповідальності у вигляді оголошення йому догани, суворої догани, після чого ОСОБА_2 звертався із рапортами щодо переміщення його на рівнозначну посаду, або на посаду з меншим обсягом навантаження у зв'язку із сімейними обставинами, щодо переведення його на посаду командира взводу у військових частинах Київського гарнізону та Північного оперативно-територіального об'єднання НГУ; на засіданні атестаційної комісії 16 січня 2021 року позивач був присутній особисто, де розглядався його рапорт та прийнято рішення клопотати перед командиром військової частини НОМЕР_2 про задоволення прохання позивача щодо переведення його на посаду з меншим обсягом роботи; після прийняття спірного наказу та доведення його змісту до відома позивача, останній відмовився виконувати наказ, за наслідками чого складено акт про відмову від надання пояснень (матеріалів) або виконання вимог.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 серпня 2021 року відмовлено у задоволенні клопотання позивача про розгляд справи з повідомленням та викликом сторін.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 серпня 2021 року відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про зупинення провадження у справі.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 серпня 2021 року відповідача зобов'язано надати суду протягом 5-ти днів з дня отримання даної ухвали суду належним чином завірену копію особової справи позивача та, зокрема, засвідчену належним чином копію протоколу засідання атестаційної комісії від 16 січня 2021 року №1; заяву-клопотання позивача про витребування доказів задоволено, зобов'язано відповідача надати суду протягом 5-ти днів з дня отримання даної ухвали суду оригінал атестації за період з лютого 2020 року по січень 2021 року на старшого лейтенанта ОСОБА_1 ; у задоволенні клопотання позивача про застосування заходів процесуального примусу відмовлено.
Позивачем подано заяву про виклик свідків, мотивовану тим, що заявлені особи можуть підтвердити обставини здійснення тиску на позивача при складанні рапортів.
Проте, матеріали справи не містять доказів того, що вказаним особам відомі обставини, що належить з'ясувати у справі відповідно до частини першої статті 65 Кодексу адміністративного судочинства України, з урахуванням чого заява про виклик свідків не підлягає задоволенню.
Щодо поданої позивачем заяви-клопотання про витребування від відповідача оригіналу рапорту від 15 січня 2021 року та призначення почеркознавчої експертизи, мотивованої тим, що позивач зазначений рапорт не підписував, суд зазначає наступне.
Відповідно до положень статті 94 Кодексу адміністративного судочинства України письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.
Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не визначено цим Кодексом. Якщо для вирішення спору має значення лише частина документа, подається засвідчений витяг з нього.
Копії документів вважаються засвідченими належним чином, якщо їх засвідчено в порядку, встановленому чинним законодавством.
Учасник справи, який подає письмові докази в копіях (електронних копіях), повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу письмового доказу.
Учасник справи підтверджує відповідність копії письмового доказу оригіналу, який знаходиться у нього, своїм підписом із зазначенням дати такого засвідчення.
Якщо подано копію (електронну копію) письмового доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал письмового доказу. Якщо оригінал письмового доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (електронної копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.
Так, матеріали справи містять належним чином засвідчену копію рапорту позивача від 15 січня 2021 року, подану відповідачем. Доказів звернення позивача у встановленому порядку до правоохоронних органів щодо підробки підпису матеріали справи не містять. Таким чином, у суду відсутні сумніви щодо недостовірності поданого доказу, з урахуванням чого клопотання не підлягає задоволенню.
Позивачем подано додаткові пояснення у справі, в яких зазначено, що у відношенні позивача проведено періодичне оцінювання без складання службової характеристики, з порушенням строків для ознайомлення з висновком, за відсутності оцінної картки, тобто, оцінювання проведено з порушенням вимог законодавства.
Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва звертає увагу на наступне.
Матеріалами справи підтверджується, що наказом начальника Північного Київського територіального управління Національної гвардії України від 28 січня 2021 року №4 о/с «По особовому складу» позивача призначено командиром 3-го стрілецького взводу 6-ї стрілецької роти (з охорони Центральної бази ресурсного забезпечення МВС України) 2-го стрілецького батальйону (з охорони Центральної бази ресурсного забезпечення та об'єктів МВС України) військової частини НОМЕР_2 , звільнивши його з посади заступника командира 6-ї стрілецької роти (з охорони Центральної бази ресурсного забезпечення МВС України) по роботі з особовим складом 2-го стрілецького батальйону (з охорони Центральної бази ресурсного забезпечення МВС України) цієї військової частини. Призначається на нижчу посаду - з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестування. Підстава: клопотання командира військової частини НОМЕР_2 від 26 січня 2021 року.
Рапортом без дати командир 6-ї стрілецької роти старший лейтенант ОСОБА_3 звернувся з клопотанням про розгляд на атестаційній комісії клопотання позивача у зв'язку з призначенням на нижчу або рівнозначну посаду з меншим обсягом роботи з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей у зв'язку з тим, що за час проходження служби на займаній посаді має ряд стягнень, пов'язаних з особистою недисциплінованістю та недоліками в організації роботи з особовим складом підрозділу.
Відповідно до наявної в матеріалах справи копії службової характеристики від 15 січня 2021 року позивач за своїми професійними, діловими і моральними якостями займаній посаді не відповідає.
Відповідно до висновку атестації за період з лютого 2020 року по січень 2021 року на позивача командиром 6-ї стрілецької роти (з охорони Центральної бази ресурсного забезпечення МВС України) 2-го стрілецького батальйону (охорони Центральної бази ресурсного забезпечення МВС України) старшого лейтенанта ОСОБА_4 останній клопотав про призначення на нижчу або рівнозначну посаду позивача з меншим обсягом роботи з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей в межах Північного ОТО НГУ. З тексту атестації вбачається, що позивач атестується у зв'язку з призначенням на нижчу або рівнозначну посаду з менших обсягом роботи з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей; за час проходження служби на займаній посаді зарекомендував себе наступним чином: програму бойової та гуманітарної підготовки засвоює на загальну оцінку «задовільно», функціональні обов'язки згідно займаної посади знає задовільно та виконує їх не завжди на достатньому рівні, вимоги керівних документів знає та застосовує їх у повсякденній роботі; на зауваження старших командирів та начальників реагує стримано, але не робить з них належні висновки; конкретних заходів щодо зміцнення військової дисципліни та правопорядку, профілактики правопорушень серед особового складу, згуртування військових колективів не здійснює; не забезпечує соціально-психологічну адаптацію військовослужбовців до умов служби з урахуванням їх спеціальності та індивідуально-психологічних особливостей; не завжди організовує проведення гуманітарної підготовки в підрозділі, потребує контролю з боку командування батальйону; має ряд стягнень, пов'язаних із особистою недисциплінованістю та недоліками в організації роботи з особовим складом підрозділу; за результатами щорічного комплексного оцінювання отримав результат «задовільно». Висновки старших начальників: за своїми професійними, діловими і моральними якостями позивач займаній посаді не відповідає, доцільно призначити на нижчу або рівнозначну посаду з меншим обсягом роботи в межах Північного ОТО НГУ.
Вказаний висновок затверджено командиром військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_5 ; міститься відмітка позивача від 01 лютого 2021 року, що з матеріалами атестації не згоден.
Актом про відмову від надання пояснень (матеріалів) або виконання вимог без дати та без номера, складеним посадовими особами відповідача, засвідчено факт відмови позивачем від виконання наказу від 28 січня 2021 року №4 о/с «По особовому складу».
Відповідно до Витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 02 березня 2021 року відкрито кримінальне провадження « 42021110350000023 за частиною третьою статті 402 Кримінального кодексу України у зв'язку з тим, що 05 лютого 2021 року старший лейтенант ОСОБА_1 відкрито, у присутності заступника командира 2 стрілецького батальйону по роботі з особовим складом ОСОБА_6 , заступника командира 2 стрілецького батальйону майора ОСОБА_7 та командира 6 стрілецької роти старшого лейтенанта ОСОБА_8 відмовився від виконання наказу від 28 січня 2021 року №4 о/с.
Матеріали справи містять копії рапортів позивача від 24 січня 2021 року про переведення на посаду заступника командира 6 стрілецької роти по роботі з особовим складом у зв'язку з сімейними обставинами - на особисте прохання, від 07 вересня 2020 року про переведення для подальшого проходження служби на рівнозначну посаду або посаду з меншим обсягом роботи у зв'язку з сімейними обставинами - на особисте прохання, від 15 січня 2021 року, яким доповідає, що із запропонованими офіцерськими посадами з меншим обсягом роботи у межах Північного ОТО НГУ згоден.
Не погоджуючись зі згаданим наказом, позивач звернувся до суду. Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.
Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі по тексту - Положення №1153/2008).
Відповідно до підпункту 3 пункту 82 Положення №1153/2008 призначення військовослужбовців на посади здійснюється на нижчі посади: <...> з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестування; <...> у порядку виконання накладеного дисциплінарного стягнення - відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України <...>; за ініціативою військовослужбовця (крім військовослужбовців, які займають посади, за якими передбачені первинні військові звання офіцерського, сержантського і старшинського складу) на нижчу на один ступінь посаду - на підставі рішення посадової особи відповідно до номенклатури посад.
За змістом абзацу другого пункту 257 Положення №1153/2008 для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.
Норми пункту 112 Положення №1153/2008 визначають підстави та порядок переміщення військовослужбовця на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої, а також визначають обставини неможливості такого переміщення, на існуванні яких у спірних правовідносинах позивач не вказував.
Згідно з абзацами четвертим - шостим статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
Особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.
Виконуючим обов'язки Президента України 17 березня 2014 року видано Указ «Про часткову мобілізацію» №303/2014, яким оголошено часткову мобілізацію та пунктом 8 якого встановлено, що він набирає чинності після його затвердження Верховною Радою України (Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» набрав чинності 18 березня 2014 року).
Отже, саме з періоду оголошення Президентом України часткової мобілізації (18 березня 2014 року) відповідно до положень Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» законодавець пов'язує настання особливого періоду. При цьому, сама мобілізація не вичерпує завдань особливого періоду, а лише розпочинає його дію. Закінчення періоду мобілізації, у свою чергу, не є самостійною підставою для припинення особливого періоду та в проміжках між періодами проведення мобілізації стан особливого періоду не припинявся.
Рішень про повну демобілізацію усіх призваних під час мобілізації військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу Президент України не приймав.
Подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 22 жовтня 2019 року у справі №812/204/18, від 19 листопада 2019 року у справі №812/452/17, від 05 лютого 2020 року у справі №808/369/17, від 23 грудня 2020 року по справі №824/876/18-а.
Аналіз викладених норм дає підстави для висновку, що станом на час прийняття оскаржуваного наказу, призначення військовослужбовців на нижчі посади могло здійснюватися без їх згоди з підстав, визначених підпунктом 3 пункту 82 Положення №1153/2008, зокрема на підставі висновку атестування чи у порядку виконання накладеного дисциплінарного стягнення.
Як вбачається з оскаржуваного наказу, він прийнятий на підставі висновку атестування (підстава: клопотання командира військової частини НОМЕР_2 від 26 січня 2021 року, у зв'язку з призначенням на нижчу або рівнозначну посаду з меншим обсягом роботи з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей у зв'язку з тим, що за час проходження служби на займаній посаді має ряд стягнень, пов'язаних з особистою недисциплінованістю та недоліками в організації роботи з особовим складом підрозділу).
Відповідно до висновку атестації за період з лютого 2020 року по січень 2021 року на позивача останній за своїми професійними, діловими і моральними якостями займаній посаді не відповідає, доцільно призначити на нижчу або рівнозначну посаду з меншим обсягом роботи в межах Північного ОТО НГУ.
Таким чином, наведене дає підстави для висновку, що оскаржуваний наказ прийнятий відповідно до пункту 82 Положення №1153/2008 на підставі висновку атестування, згідно якого позивач підлягає переміщенню на нижчу посаду з меншим об'ємом роботи.
Відповідно до пунктів 7.16, 7.18, 7.22, 7.23, 7.29, 7.31 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року №170 (далі по тексту - Інструкція № 170) для проведення атестування військовослужбовців, здійснення всебічної оцінки їх ділових і моральних якостей, розгляду інших питань, пов'язаних з військовою службою, створюються атестаційні комісії.
Атестаційні комісії військових частин всебічно вивчають оцінні картки та службові характеристики, встановлюють їх відповідність діловим і моральним якостям військовослужбовців, які оцінюються, і дають висновки щодо відповідності військовослужбовців займаним посадам та дальшого їх службового використання.
Висновок приймається членами атестаційної комісії відкритим голосуванням без присутності особи, яка оцінюється. Голосування проводиться за наявності не менше 2/3 членів затвердженого складу атестаційної комісії. Рішення вважається прийнятим, якщо за нього проголосувала більшість присутніх.
Висновок атестаційної комісії заноситься до протоколу засідання атестаційної комісії, який підписується головою, його заступником, членами та секретарем комісії.
Виконання висновку оцінювання проводиться після ознайомлення військовослужбовця з оцінною карткою або зі службовою характеристикою, а у разі їх оскарження - після розгляду та прийняття рішення за скаргою.
Суд наголошує на тому, що висновок атестаційної комісії про переміщення позивача на нижчу посаду з меншим об'ємом роботи не є предметом спору у даній справі, доказів його оскарження чи скасування рішення атестаційної комісії позивачем не надано, а матеріали справи не містять.
Доводи позивача в частині, що стосуються неправомірності та необґрунтованості проведеної атестації судом відхиляються як такі, що не є предметом позову у даній справі.
Крім того, суд звертає увагу на наявність в матеріалах справи копій рапортів позивача від 04 серпня 2021 року позивач просить запропонувати йому посаду з меншим обсягом роботи у зв'язку з сімейними обставинами - на особисте прохання, від 04 серпня 2021 року про те, що з посадою з меншим обсягом роботи командиром 3-го стрілецького взводу 6-ї стрілецької роти 2-го стрілецького батальйону, на яку позивача призначено оскаржуваним наказом, згоден; відповідно до рапорту від 22 вересня 2021 року позивач справи та обов'язки за посадою заступника командира 6 стрілецької роти з особовим складом здав; відповідно до наказу від 22 вересня 2021 року №186 ОСОБА_1 приступив до виконання обов'язків за посадою командира 3-го стрілецького взводу 6-ї стрілецької роти (з охорони Центральної бази ресурсного забезпечення МВС України) 2-го стрілецького батальйону (з охорони Центральної бази ресурсного забезпечення та об'єктів МВС України) військової частини НОМЕР_2 ; відповідно до рапорту від 22 вересня 2021 року позивач вказану посаду прийняв.
Тобто, позивач станом на дату винесення рішення у вказаній справі фактично приступив до виконання обов'язків на посаді командира 3-го стрілецького взводу 6-ї стрілецької роти (з охорони Центральної бази ресурсного забезпечення МВС України) 2-го стрілецького батальйону (з охорони Центральної бази ресурсного забезпечення та об'єктів МВС України) військової частини НОМЕР_2 , на яку його призначено оскаржуваним наказом.
За таких обставин, суд дійшов висновку, що при прийнятті оскаржуваного наказу щодо призначення позивача на нижчу посаду, відповідачем дотримані вимоги чинного законодавства, а тому підстави для скасування цього рішення відсутні, а позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
На думку Окружного адміністративного суду міста Києва відповідачем доведена правомірність прийнятого наказу з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ОСОБА_1 не підлягає задоволенню.
Враховуючи викладене, керуючись статтями 72-77, 241-246, 262, 263 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 - відмовити повністю.
Рішення суду, відповідно до частини першої статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
Рішення суду може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня його проголошення за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції.
Суддя В.В. Аверкова