Справа № 301/3459/21
3/301/1439/21
"22" грудня 2021 р. м. Іршава
Суддя Іршавського районного суду Закарпатської області Золотар М. М., розглянувши матеріали, які надійшли з департаменту стратегічних розслідувань Управління стратегічних розслідувань в Закарпатській області про притягнення до адміністративної відповідальності:
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканки АДРЕСА_1 , головного лікаря КНП «Іршавський центр первинної медичної допомоги», українки, громадянки України,
за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП,-
Відповідно до протоколу №13-02-0177/2021 від 12 листопада 2021 року при проведенні перевірки закупівлі відповідно до абзацу 3 підпункту 1 пункту 4 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними -територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2013 року №631 (зі змінами), комунальним некомерційним підприємством «Іршавський центр «Первинної медичної допомога» Іршавської міської ради за період з 01 листопада 2019 року по 30 березня 2021 року код юридичної особи в СДРПОУ - 38456539, підпорядкованість - Іршавська міська рада, Закарпатської області, 90100, Україна, Закарпатська область, м, Іршава, пл. Народна, 2 виявлено внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом, а саме за результатами проведеної процедури закупівлі (ID: UA-2019-11-15-000545-b) між КНП «Іршавський центр первинної медичної допомоги» в особі головного лікаря ОСОБА_1 та переможцем торгів TОB «ЕКОТЕХНОІНВЕСТ» в особі директора ОСОБА_2 було укладено договір про закупівлю природного газу від 23.12.2019 року № 1/2020, ціна договору становить 648 200.00 грн. з ПДВ. за 140,0 тис. м-3 за ціною 4630.00 грн. за тис. мЗ.
Однак, в ході проведення заходу державного фінансового контролю встановлено внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, шляхом укладення додаткових угод № 2 від 29.09.2020 та № 5 від 07.12.2020 до основного договору, з порушенням пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII в редакції Закону, що діяла до 19.04.2020 р, що призвело до збільшення ціни за спожитий природний газ у наступних періодах:
?за жовтень 2020 року на 328.86 грн. за 1000 мЗ та. як наслідок, до зайвої оплати за нього посадовими особами КНП «Іршавський центр первинної медичної допомоги» на загальну суму 1 369.41 грн. (4,16412 тис. мЗ - об'єм газу спожитого за січень х 328,86 грн. - завищена вартість природного газу)
?за листопад 2020 року на 192.19 грн. за 1000 мЗ та. як наслідок, до зайвої оплати за нього посадовими особами КНП «Іршавський центр первинної медичної допомоги» на загальну суму 3227.52 грн. (16,79363 тис. мЗ - об'єм газу спожитого за січень х 192,19 грн. - завищена вартість природного газу):
?за грудень 2020 року на 770.75 грн. за 1000 мЗ та, як наслідок, до зайвої оплати за нього посадовими особами КНП «Іршавський центр первинної медичної допомоги» на загальну суму 20 024,09 грн. (25,98 тис. мЗ - об'єм газу спожитого за січень х 770,75 грн. - завищена вартість природного газу);
?за січень 2021 року на 847.82 грн. за 1000 м.3. та, як наслідок, до зайвої оплати за нього посадовими особами КНП «Іршавська ЦРЛ» на загальну суму 14 479,53 грн. (17.07855 тис. мЗ - об'єм газу спожитого за лютий х 847,82 грн,- завищена вартість природного газу)., чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.
ОСОБА_1 в судовому засіданні вину у вчиненні правопорушення не визнала з мотивів, наведених у запереченні-поясненні, де вказала, що зазначеним протоколом про адміністративне правопорушення не згідна із наступних підстав. Так, протокол про адміністративне правопорушення №13-02-0177/2021 від 12.11.2021 року складено з порушенням ст. 256 КупАП. Оскільки в ньому не вказано підстави його складання, до протоколу не додано доказів на підтвердження проведеної перевірки, даних щодо спростування збільшення ціни природного газу, не зазначено випадки, які заборонені законом для зміни істотних умов договору, і які порушені мною, не вказані свідки правопорушення.
У протоколі про адміністративне правопорушення №13-02-0177/2021 від 12.11.2021 року зазначено, що нею, як головним лікарем КНП було допущено порушення, яке призвело до збільшення ціни за спожитий природний газ, що є порушенням пункту другого частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі». Разом з тим, вказана норма Закону передбачає, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Слід також зазначити, що згідно позиції Міністерства економічного розвитку та торгівлі України, викладеної в листі від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06, внесення змін до договору про закупівлю на підставі частини четвертої статті 36 Закону №922 (в редакції, яка діяла до 19.04.2020 р.) повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Звертаю вашу увагу на те, що пунктом 6. Розділу X Закону України «Про публічні закупівлі» (редакція, чинна з 19.04.2020 р.) зазначено, що: договори про закупівлю, укладені у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону, виконуються в повному обсязі до закінчення строку, на який такі договори були укладені. Зміни до таких договорів вносяться у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цього Закону.
29 грудня 2019 року між КНП та ТОВ «Екотехноінвест» було підписано Договір №1/2020 на постачання природного газу (газове паливо). Згідно пункту 3.2. Договору Ціна газу на момент укладення Договору становить 4 630,00 грн. з ПДВ за 1 000 куб. м. Згідно пункту 3.3. Договору до ціни газу також включена компенсація вартості послуги замовленої потужності, яка становить 188,63 грн. з ПДВ за 1 000,00 куб. м. Ціна, зазначена в п. 3.2. Договору, може змінюватись протягом дії Договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього Договору, з урахуванням вимог ст. 36 Закону України від 25.12.2015 «Про публічні закупівлі» № 922-VIII (із змінами).
28 вересня 2020 року між КНП «ІЦПМД» та ТОВ «Екотехноінвест» було підписано додаткову угоду № 2, якою було збільшено ціну природного газу на +156,40 грн. або +3,37 %. Ціна газу після підписання додаткової угоди №2 становила 4 786,40 грн. з ПДВ за 1 000 куб. м. Підставою для підписання додаткової угоди № 2 є лист ТОВ «Екотехноінвест» № 0109 від 18.08.2020 p., експертні висновки Київської торгово-промислової палати № Ц-869 від 18.08.2020 р. та № Ц-810/3 від 04.08.2020 р. Вказаний вищі експертні висновки Київської торгово-промислової палати містять посилання на використане джерело даних про ціни на електронних біржових торгах, а саме на офіційному веб-сайті ТБ «Українська енергетична біржа» за посиланням www.ueex.com.ua/. Також ними зазначається середньозважена ціна на природний газ станом на 03.08.2020 року (ресурс серпня 2020 року) в розмірі 4 248,19 грн./тис. куб. м., та середньозважена ціна на природний газ станом на 17.08.2020 року (ресурс вересня) в розмірі 4 622,51 грн./тис. куб. м. Отже, даними довідками підтверджується коливання вартості газу на ринку в сторону збільшення.
При цьому зміни до Договору згідно Додаткової угоди №2 від 28.09.2020 року внесені з дотриманням вимог пункту другого частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».
Умовами пункту 3.6 Договору також встановлено, що «Зміна ціни може відбуватись не частіше ніж 1 раз на календарний місяць. При зміні ціни в сторону збільшення, Постачальник зобов'язаний надати Споживачу лист про зміну ціни, а також документ, який підтверджується коливання ціни такого товару на ринку (наприклад, одну довідку про ціну газу на час проведення закупівлі, а іншу - на час внесення змін)». Даний абзац Договору вказує на те, що Постачальнику для підтвердження коливання ціни на ринку при першому зверненні необхідно надати не менш ніж два документи для того, щоб підтвердити таке коливання. На виконання даної вимоги постачальником було надано Довідки Київської торгово-промислової палати № Ц-810/3 від 04.08.2020 р. та № Ц-869 від 18.08.2020 p.. які підтверджують таке коливання. В акті перевірки даної закупівлі зазначено, що в періоді між датою укладення Договору №1/2020 (23.12.2019 р.) та датою укладення Додаткової угоди №2 (28.09.2020 р.) зростання ціни на природний газ не відбувалось посилаючи на дані з офіційного сайту Товарної біржі «УЕБ», за адресою https://www.ueex.com.ua, що не відповідає дійсності.
Згідно з даними офіційного сайту ТБ «Українська енергетична біржа» за адресою https://www.ueex.com.ua, середньозважена ціна по всіх умовах оплати в період з 23 грудня 2019 року (з моменту укладення договору) по 28 вересня 2020 року (момент укладення додаткової угоди №2) відбувалось коливання середньозваженої ціни на природний газ на ринку таким чином:
- В період з грудня 2019 р по лютий 2020 року відбувалось коливання в сторону збільшення вартості природного газу
- В період з березня 2020 р по червень 2020 p.- відбувалось коливання в
сторону зменшення вартості природного газу;
- В період з липня 2020 року до вересня 2020 року відбувалось коливання в
сторону збільшення вартості природного газу. Тенденція коливання природного газу в сторону збільшення його вартості зберігалась протягом жовтня 2020 р - січня 2021 року, тобто протягом всього терміну дії Договору.
Отже, коливання вартості природного газу в період з дати укладання договору до дати внесення змін повністю підтверджуються даними з офіційного сайту ТБ «УЕБ» (роздруківка зі сайту додається).
Звертаю вашу увагу, що Верховний Суд у справі №913/368/19 та №924/1240/18 вказує, що коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.
07 грудня 2020 року між КНП «ІЦПМД» та ТОВ «Екотехноінвест» було підписано додаткову угоду № 5, якою було збільшено ціну природного газу на +578,56 грн. або +9,99 %. Ціна газу після підписання додаткової угоди №5 становила 6 370,00 грн. з ПДВ за 1 000 куб. м. Підставою для підписання додаткової угоди № 5 є лист ТОВ «Екотехноінвест» № 0581 від 05.11.2020 р. та експертний висновок Київської торгово-промислової палати № Ц-Г225 від 02.11.2020 р.
При цьому, ТОВ «Екотехноінвест» ставився ультиматум КНП, що у випадку не підписання додаткової угоди, постачання газу буде припинено. Оскільки це стосувалося 29 амбулаторій та 13 фельдшерсько-акушерських пунктів, які є структурними підрозділами комунального некомерційного підприємства «Іршавський центр первинної медичної допомоги» Іршавської міської ради Закарпатської області, в яких на той час на амбулаторному лікуванню перебувало багато хворих на коронавірусну інфекцію, вона як головний лікар не могла допустити, щоб установа залишилася без газопостачання, тому змушена була підписати додаткову угоду, і цим самим забезпечила стабільність роботи медичних закладів.
Згідно з даними офіційного сайту ТБ «Українська енергетична біржа» за адресою https://www.ueex.com.ua середньозважена ціна по всіх умовах оплати в період з 13 листопада 2020 року (з моменту укладення додаткової угоди №4) по 07 грудня 2020 року (момент укладення додаткової угоди №5) відбувалося коливання середньозваженої ціни на природний газ на ринку таким чином: - в період з жовтня 2020 року по грудень 2020 року відбувалось коливання в сторону збільшення вартості природного газу Тенденція коливання природного газу в сторону збільшення його вартості зберігалась протягом жовтня 2020 р - січня 2021 року.
Отже, коливання вартості природного газу в період з дати попереднього внесення змін до договору повністю підтверджуються даними з офіційного сайту ТБ «УЕБ».
Оскільки в період підписання зазначених в протоколі додаткових угод №2 та №5 мало місце збільшення ціни газу на ринку, цими додатковими угодами збільшено ціну не більше ніж на 10 відсотків, цим самим не було порушено п.2. ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі».
Разом з тим, виходячи зі змісту частини першої статті 653 Цивільного кодексу України у разі зміни договору зобов'язання сторін змінюються відповідно до змінених умов. Ураховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов'язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу.
Отже, підписання актів на постачання природного газу за ціною, яка відповідає умовам підписаної додаткової угоди та подальша їх оплата не є порушенням та відповідає вимогам чинного законодавства України.
Заслухавши ОСОБА_1 , дослідивши матеріали справи, суд з огляду на те, що правопорушення даного характеру не є триваючим та з моменту його виявлення закінчився строк притягнення до адміністративної відповідальності, вважає, що провадження у даній справі підлягає закриттю.
Частиною 3 статті 164-14 КУпАП передбачено відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.
За змістом ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, які використовуються при нагляді за виконанням правил, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, нормі стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, а також іншими документами.
Орган (посадова особа) відповідно до ст. 252 КУпАП оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин: відсутність події і складу адміністративного правопорушення.
Виходячи з встановлених фактичних обставин справи, зібраних та досліджених в судовому засіданні доказів, суддя приходить висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.164-14 КУпАП.
Керуючись ст. ст. 247, 256, 268, 283-285, 289, 294 КУпАП, суддя, -
Провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч. 3 ст.164-14 КУпАП закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП у зв'язку з відсутністю у її діях події та складу адміністративного правопорушення.
Постанову може бути оскаржено до Закарпатського апеляційного суду на протязі десяти днів.
Суддя Іршавського
районного суду: М. М. Золотар