12 жовтня 2021 року Справа № 160/9623/21
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіВрони О. В.
за участі секретаря судового засіданняНосенко К.В.
за участі:
представника позивача представника позивача Мартинюк К.Г. Степанюк Н.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради до Північно-Східного офісу Держаудитслужби,третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: Товариство з обмеженою відповідальністю "БудІнвест" про визнання протиправним та скасування рішення
Департамент розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: Товариство з обмеженою відповідальністю "БудІнвест", в якому просить визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-30-001507-b за предметом «Капітальний ремонт аварійних конструкцій житлового будинку за адресою: вул. Івана Сірка, 31, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська обл., Україна (45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація), 26151898.8 UАН, 45453000-7, ДК021, 1, роб», складений Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганські області.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 31.05.2021 року відповідачем оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-12-30-001507-b за предметом «Капітальний ремонт аварійних конструкцій житлового будинку за адресою: вул. Івана Сірка, 31, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область, Україна (45453000-7-Капітальний ремонт і реставрація), 26151898.8UAH, 45453000-7,ДК021,1,роб». Вказаним висновком виявлені порушення Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради, з якими він не погоджується. Позивач вважає, що оскаржуваний висновок є необґрунтованим, незаконним та таким, що не відповідає дійсним обставинам справи, що в свою чергу фактично позбавляє здійснити позивачу свої функції.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.06.2021 року відкрито провадження в адміністративній справі за позовом Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: Товариство з обмеженою відповідальністю "БудІнвест" про визнання протиправним та скасування рішення. Призначено розгляд справи за правилами загального позовного провадження, з призначенням підготовчого судового засідання на 20.07.2021 о 11:30.
Північно-східний офіс Держаудитслужби 20.07.2021 надав до суду відзив на позовну заяву.
Вказуючи на безпідставність і необґрунтованість позовних вимог, відповідач зазначив:
За результатами моніторингу встановлено порушення, зокрема в частині аналізу тендерної пропозиції учасника ТОВ «БудІнвест», яке не відхилено замовником, що призвело до порушення вимог абзаців 2,3 п. 1, абзацу 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VІІІ (надалі Закон №922).
Відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №293 від 05.07.2013 установлено основні правила з визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту та технічного переоснащення будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів, лінійних об'єктів інженерно-транспортної інфраструктури та є поєднанням тотожних відповідних форм документів, а саме: дефектний акт, зведений кошторисний розрахунок, локальний кошторис, підсумкова відомість ресурсів, розрахунок загальновиробничих витрат. Водночас розділом ІІ «Будівельні машини і механізми» відомостей ресурсів до локальних кошторисів складених у програмному комплексі Кошторис ХХІ (версія 22.6.11), для виконання робіт передбачено використання певної техніки. Проте, така техніка, стверджує відповідач,. для виконання певних робіт відсутня у довідці ТОВ «БудІнвест» від 11.01.2021 №5 у складі своєї тендерної пропозиції, що не відповідає умовам п. 5 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції».
Замовником встановлена вимога щодо накладення кваліфікованого електронного підпису учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів, що вимагаються згідно цієї документації. З огляду на двоякість тлумачення значення щодо використання удосконаленого електронного підпису або кваліфікованого електронного підпису на захищеному або незахищеному носії Закону України «Про електронні довірчі послуги» від 05.10.2017 №2155-VІІІ до повноважень Управління не належить перевірка на відповідність чинного законодавства відповідним нормам.
ТОВ «Будінвест» подано свою тендерну пропозицію з накладенням електронного цифрового підпису, який за результатами перевірки визнаний «незахищеним/удосконаленим», що свідчить про некваліфікованість підпису і невідповідність вимогам п. 1 розділу 3 тендерної документації.
В порушення абзацу 2 п. 1, абзацу 3 п. 1, абзацу 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України №922 замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «БудІнвест», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації та допустив їх до оцінки, визначив переможцем торгів та уклав з ним договір підряду.
20.07.2021 в підготовчому засіданні ухвалено відкласти підготовче засідання у справі на 10.08.2021 о 14:00.
В підготовчому засіданні 10.08.2021 розгляд справи відкладено до 14.09.2021 об 11:00.
Відповідачем разом із відзивом було заявлено клопотання про заміну відповідача на належного - Північно-східний офіс Держаудитслужби.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.08.2021 клопотання Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області про заміну відповідача на належного у справі №160/9623/21 - задоволено. Здійснено заміну неналежного відповідача у справі №160/9623/21 з Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області на Північно-східний офіс Держаудитслужби.
03.08.2021 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду від позивача надійшла відповідь на відзив. Позивач підтверджує свою позицію щодо протиправності спірного Висновку відповідача.
В підготовчому засіданні14.09.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду на 12.10.2021 об 13:30.
28.09.2021 представником відповідача подано клопотання про розгляд справи без його участі з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CоV-2.
12.10.2021 в судовому засіданні оголошено вступну і резолютивну частини рішення.
Судом встановлено наступні обставини:
На офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України Prozorro Департаментом розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради було опубліковано оголошення №UA-2020-12-30-001507-b про проведення відкритих торгів щодо закупівлі робіт з капітального ремонту аварійних конструкцій житлового будинку за адресою: вул. Івана Сірка, 31, м. Кривий Ріг Дніпропетровська область, Україна (45453000-7-Капітальний ремонт і реставрація) (а.с. 140-141).
Довідкою №8 від 11.01.2021 учасник торгів -ТОВ «БудІнвест» повідомило Тендерний комітет Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради про зобов'язання дотримуватись умов технічного завдання тендерної документації закупівлі з капітального ремонту аварійних конструкцій житлового будинку за адресою: вул. Івана Сірка, 31, м. Кривий Ріг Дніпропетровська область, Україна (45453000-7-Капітальний ремонт і реставрація) (а.с. 142).
25.01.2021 на веб-порталі Уповноваженого органу було оприлюднено повідомлення про відхилення пропозиції ТОВ «БудІнвест».
За результатами розгляду скарги ТОВ «БудІнвест» Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення №2793-р/пк-пз від 16.02.2021 про зобов'язання Департамент розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «БудІнвест» за процедурою закупівлі «Капітальний ремонт аварійних конструкцій житлового будинку за адресою: вул. Івана Сірка, 31, м. Кривий Ріг Дніпропетровська область, Україна», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2020-12-30-001507-b (а.с.98-101).
Відповідно до наказу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 13.05.2021 №206 «Про початок моніторингу закупівель», прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі №UA-2020-12-30-001507 за предметом «Капітальний ремонт аварійних конструкцій житлового будинку за адресою: вул. Івана Сірка, 31, м. Кривий Ріг Дніпропетровська область, Україна (45453000-7-Капітальний ремонт і реставрація),26151898.8UАН,45453000-7,ДК021, 1,роб», яка оголошена Департаментом розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
31.05.2021 Північно-східним офісом Держаудитслужби оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-12-30-001507, оголошеної Департаметом розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради.
Підставою для проведення моніторингу вказано виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
За результатами моніторингу встановлені наступні порушення:
«1.Моніторингом відповідності тендерної пропозиції ТОВ «БудІнвест» вимогам тендерної документації встановлено, що відповідно до пунктів 5,6 розділу 3 тендерної документації Замовник установив вимогу до учасників торгів щодо кваліфікаційних критеріїв та необхідних технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, зокрема надання інформації, яка підтверджує відповідність Учасника визначену у Додатку 1 «Технічнезавдання».
За результатами моніторингу встановлено, що Учасником ТОВ «БудІнвест» у складі своєї тендерної пропозиції, надано довідку від 11.01.2021 №8 про обов'язкове дотримання вимог Замовника, викладених в Додатку 1 до тендерної документації. Також на підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій надано довідку від 11.01.2021 №5 про наявність інструментів та обладнання. Згідно відомості ресурсів до локальних кошторисів складених у програмному комплексі Кошторис ХХІ (версія 22.6.11), для виконання робіт учасником зазначено найменування будівельних машин і механізмів, наявність яких не підтверджено довідкою від 11.01.2021 №5, а саме -відомість ресурсів до локального кошторису №1-1-1 на демонтажні роботи п. 9 Екскаватори одноковшеві дизельні на пневмоколісному ходу, місткість ковша 0,25 м3 ; - відомість ресурсів до локального кошторису №1-1-2 на земляні роботи п. 14 Трактори на гусеничному ходу, потужність 59 кВт (80 к.с.); - відомість ресурсів до локального кошторису №2-1-1 на загальнобудівельні роботи п. 21 екскаватори одноковшеві дизельні на пневмоколісному ходу, місткість ковша 0,25м3 , п. 27 Компресори пересувні з електродвигуном,тиск 600 кПа (6 аm), продуктивність 0,5м3 /хв, п. 28 Котки дорожні самохідні гладкі, маса 5 т, п. 32 Маслостанція СR; - відомість ресурсів до локального коштрису №2-1-1 на опалення, п. 13Компресори пересувні з електродвигуном, тиск 600 кПа(6аm), продуктивність 0,5м3 /хв.;-відомість ресурсів до локального кошторису №2-1-3 на водопровід та каналізацію п. 13 Екскаватори одноковшеві дизельні на пневмоколісному ходу, місткість ковша 0,25 м3; - відомість ресурсів до локального кошторису №4-1-1 на електропостачання п. 16 Машино бурильно-кранові на автомобілі, глибина буріння 3,5 м; - відомість ресурсів до локального кошторису №7-1-1 на благоустрій території п. 14 Котки дорожні самохідні вібраційні гладко вальцеві, маса 13 т.,п. 15 Котки дорожні самохідні вібраційні гладковальцеві, маса 8т, п. 16 Котки дорожні на пневмоколісному ходу, маса 16т, п. 18 Машини поливально мийні, міськістю 6000 л.
Враховуючи вищевикладене, учасник ТОВ «БудІнвест» не підтвердив наявність вищезазначеного обладнання, що не відповідає вимогам пункту 5 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції».
«2.З За результатами моніторингу установлено, що у пункті 1 розділу 3 тендерної документації Замовник встановив вимогу, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахування вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги» від 05.10.2017 №2155-VІІІ (далі -Закон №2155).
Тобто тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів, що вимагаються згідно цієї документації.
Моніторингом встановлено, що Учасником ТОВ «БудІнвест» подано свою тендерну пропозицію з накладенням електронного цифрового підпису. При цьому, під час перевірки зазначеного електронного підпису на сайті Центрального засвідчувального органу (https:// czo. gov. ua /vetify) установлено, що тип носія особистого ключа «незахищений/удосконалений», що свідчить про накладення на тендерну пропозицію учасника ТОВ «БудІнвест» електронного підпису, який не може вважатися кваліфікованим, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу 3 тендерної документації. Враховуючи вищевикладене, Замовник на порушення вимог абзацу другого пункту 1, абзацу третього пункту 1, абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «БудІнвест», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації визначив його переможцем торгів та уклав з ним договір».
Враховуючи встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст.ст. 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області зобов'язало замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, а саме розірвати договір від 12.03.2021 №29-Т з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом 5-ти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Не погодившись з висновками вказаного висновку, вважаючи його протиправним і необґрунтованим, позивач скористався своїм правом оскаржити його до суду.
При прийнятті рішення суд виходить з наступного:
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.1993 №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (надалі, Закон №2939).
Частиною 1 ст. 5 Закону №2939 встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
В ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII (надалі Закон №922) надано визначення поняття «моніторинг процедури закупівлі». Моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель встановлений статтею 8 Закону №922.
Так відповідно до ч.1,ч. 2 цієї статті моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 цього Закону.
Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:
інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;
інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;
інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону №922).
Частиною 7 вказаної статті встановлено, що у висновку обов'язково зазначається серед іншого опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі (п. 4).
Щодо виявлених відповідачем під час здійснення моніторингу закупівлі позивача порушень, суд зазначає за змістом ч. 1 ст. 22 Закону №922 (в редакції від 20.12.2020 на час складання позивачем тендерної документації) разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель безоплатно оприлюднюється тендерна документація.
Частиною 2. ст. 22 Закону №922 передбачено зазначення у тендерній документації таких відомостей:
1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Для об'єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;
3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;
4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);
5) кількість товару та місце його поставки;
6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
8) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов;
9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;
10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.
У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;
11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;
13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;
15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);
17) прізвище, ім'я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками;
18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;
19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Частиною 3 вказаної статті передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Тендерна документація на закупівлю робіт «Капітальний ремонт аварійних конструкцій житлового будинку за адресою: вул. Івана Сірка, 31, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська обл., Україна (45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація) затверджена рішенням тендерного комітету Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради, оформленого протоколом від 30.12.2020.
Замовником в п. 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та підстави, встановлені статтею 17 Закону» розділу 3 тендерної документації встановлені вимоги, зокрема щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій. На підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасники подають, як частину пропозиції:- довідку в довільній формі про наявність у Учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій (обладнання, машини, механізми, устаткування, тощо), в тому числі, які будуть використовуватись учасником для виконання умов договору (вказати найменування, кількість, власне/залучене/орендоване).
Виконуючи даний пункт Учасник -ТОБ «БудІнвест» надав довідку №5 від 11.01.2021, в якій вказав перелік найменування інструментів, обладнання та його кількість і належність.
При цьому, Замовником не вимагалось наводити наявність у Учасника техніки, обладнання, устаткування, зазначених у відомості ресурсів до локальних кошторисів, не вимагалось наявності конкретної техніки обладнання, механізмів та її кількості.
В п. 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу 3 тендерної документації замовником повідомлено про зазначення інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі у Додатку 1 та вимагалось від Учасників процедури закупівлі надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі.
На підтвердження відповідності тендерної пропозиції вимогам до предмета закупівлі Учасник повинен був надати:
-довідку в довільній формі про те, що учасник зобов'язується дотримуватись умов технічного завдання тендерної документації (зазначити види та обсяги робіт, які Учасник пропонує виконати) з обов'язковим дотриманням вимог Замовника, викладених в Додатку 1 тендерної документації.
Як вбачається з матеріалів справи ТОВ «БудІнвест» було надано довідку №8 від 11.01.2021, в якій зобов'язався дотримуватись умов технічного завдання тендерної документації, яка містить види і обсяги робіт з обов'язковим дотриманням вимог Замовника, викладених в Додатку 1 тендерної документації.
За приписами п. 32 ст. 1 Закону України №922 тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Зважаючи на вказані норми і виконання учасником вказаних у тендерній документації вимог, у позивача були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «БудІнвест». Ні чинним законодавством, ні позивачем не встановлено обов'язку підтверджувати наявність в повному обсязі матеріально-технічної бази і технологій на етапі подання тендерної пропозиції.
Щодо висновку відповідача про відсутність в документах учасника кваліфікованого електронного підпису.
Відповідно до п. 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу 3 тендерної документації Замовника документи, що складаються учасником, повинні бути оформлені належним чином у відповідності до вимог чинного законодавства в частині дотримання письмової форми документу, складеного суб'єктом господарювання, в тому числі за власноручним підписом учасника/уповноваженої особи учасника. Вимога щодо засвідчення того чи іншого документу тендерної пропозиції власноручним підписом учасника/уповноваженої не застосовується до документів (матеріалів та інформації), що подаються у складі тендерної пропозиції, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані учасником у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису на кожен з таких документів (матеріал чи інформацію).Під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги», тобто тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів, що вимагаються згідно цієї документації.
ТОВ «БудІнвест» пропозиція подана в електронному вигляді з накладанням електронного кваліфікованого підпису уповноваженої особи директора Коржова Сергія Вікторовича.
Основні організаційно-правові засади електронного документообігу та використання електронних документів встановлені Законом України від 22.05.2003 № 851-IV «Про електронні документи та електронний документообіг» (надалі Закон №851).
Згідно ст. 6 Закону №851 для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис.
Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа.
Відносини, пов'язані з використанням удосконалених та кваліфікованих електронних підписів, регулюються Законом України "Про електронні довірчі послуги".
Використання інших видів електронних підписів в електронному документообігу здійснюється суб'єктами електронного документообігу на договірних засадах.
За визначенням у п. 23 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.
Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації державної форми власності, державні реєстратори, нотаріуси та інші суб'єкти, уповноважені державою на здійснення функцій державного реєстратора, для засвідчення чинності відкритого ключа використовують лише кваліфікований сертифікат відкритого ключа, а для реалізації повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов'язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону, застосовують виключно засоби кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання (абз. 2 ч. 2 ст. 17 Закону №2155).
Суд звертається також до постанови Кабінету Міністрів України від 3 березня 2020 № 193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів», підп. 1 п. 3, якої встановлено, що удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2 цієї постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім:
використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток для реалізації органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної форми власності, державними реєстраторами, нотаріусами та іншими суб'єктами, уповноваженими державою на здійснення функцій державного реєстратора, повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов'язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону:
-використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг і центральним засвідчувальним органом;
-застосування виключно засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання (захищених носіїв особистих ключів);
-використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток на об'єктах критичної інформаційної інфраструктури для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб, якщо використання електронних довірчих послуг для таких цілей пов'язане з високим ризиком для інформаційної безпеки, що визначається власниками відповідних інформаційних та інформаційно-телекомунікаційних систем;
-вчинення в електронній формі правочинів. що підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації у випадках, установлених законом.
Підпунктом 3 п. З вищезазначеної Постанови зазначено, що результати надання електронних довірчих послуг, пов'язаних із створенням, перевіркою, підтвердженням та зберіганням удосконалених електронних підписів чи печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, визнаються органами державної влади, органами місцевого самоврядування, а також іншими особами, які надають електронні публічні (зокрема адміністративні) послуги, та користувачами електронних довірчих послуг.
Тобто, учасники процедури закупівлі можуть використовувати удосконалені електроні підписи для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток.
Згідно п.44 ст. 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов'язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов'язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов'язаний цей електронний підпис.
Частиною 3 статті 15 Закону України «Про електронні довірчі послуги» визначено, що використання кваліфікованих електронних підписів та печаток забезпечує високий рівень довіри до схем електронної ідентифікації. Використання удосконалених електронних підписів та печаток забезпечує середній рівень довіри до схем електронної ідентифікації.
Оскільки автора електронного документа -: директора ТОВ «БудІнвест» ОСОБА_1 було ідентифіковано за його електронним підписом, то в даному випадку суд вважає, що не має правового значення, який тип електронного підпису був використаний удосконалений або кваліфікований.
За вказаних обставин, суд не погоджується із даним порушенням, яке було виявлено відповідачем.
При цьому, суд зазначає, що за п. 1 постанови Кабінету Міністрів України від 3 березня 2020 № 193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» експериментальний проект реалізується до дня набрання чинності змінами до Закону України “Про електронні довірчі послуги” щодо врегулювання використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, але не пізніше ніж до 5 березня 2022 року.
Таким чином, учасники публічних закупівель можуть наразі підписувати свої пропозиції удосконаленими електронними підписами, якщо інше не передбачено тендерною документацією замовника.
Враховуючи викладене, суд приходить до висновку про відповідність тендерної документації вимогам чинного законодавства.
В силу ч.ч. 1 та 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Враховуючи вищевикладене, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, суд дійшов висновку, що відповідач, як суб'єкт владних повноважень не обґрунтував обставини, на яких ґрунтуються його заперечення, а позивач довів ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги. Відтак, позов підлягає задоволенню.
Згідно ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Таким чином, підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача сплачений ним судовий збір в сумі 2270,00 грн згідно платіжного доручення №647 від 08.06.2021.
Керуючись ст.ст.139,242-246,255,295 КАС України, суд, -
Позовну заяву Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: Товариство з обмеженою відповідальністю "БудІнвест" про визнання протиправним та скасування рішення - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-30-001507-b за предметом «Капітальний ремонт аварійних конструкцій житлового будинку за адресою: вул. Івана Сірка, 31, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська обл., Україна (45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація), 26151898.8 UАН, 45453000-7, ДК021, 1, роб», складений Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганські області.
Стягнути на користь Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради (пл. Молодіжна 1, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область, 50101, код ЄДРПОУ 03364234) за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, буд. 5, 4 під'їзд, 10 поверх, м. Харків, 61022, код ЄДРПОУ 40478572) судовий збір у розмірі 2270,00 грн.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повний текст рішення суду складений 08 листопада 2021 року.
Суддя О.В. Врона