ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
30 грудня 2021 року м. Київ № 640/22088/21
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Аверкової В.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу
за позовом Державне підприємство «Адміністрація морських портів України»
до Північного офісу Державної аудиторської служби України
про визнання протиправним та скасування висновку,
Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» (далі по тексту - позивач) звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Північного офісу Державної аудиторської служби України (далі по тексту - відповідач) в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі (оголошення UA-2021-02-12-000384b), яка оголошена Південною філією державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація морського порту Південний) в електронній системі закупівель Прозорро по відкритим торгам на предмет закупівлі: Інші завершальні будівельні роботи за кодом ДК 021:2015-45450000-6 Послуги з поточного ремонту гідротехнічних споруд адміністрації МП Південний, Одеська область, місто Южне, вул. Берегова, 11.
Позов обґрунтований тим, що встановлені відповідачем порушення спростовуються матеріалами справи, а саме: відповідно до умов ТД Замовника, посвідчення є документом, що підтверджує відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, у зв'язку з чим надання таких документів учасниками на російській мові без перекладу на українську не є порушенням ТД Замовника. Така вимога ТД повністю узгоджується з положеннями абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону, відповідно до яких ТД може містити, крім відомостей, встановлених частиною 2 статті 22 Закону, іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку Замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 серпня 2021 року відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.
У відзиві на позов відповідач зазначає, що відповідно до пункту 7 Розділу 1 ТД Замовника під час проведення процедур закупівель усі документи, що готуються Замовником, викладаються українською мовою. Тендерні пропозиції учасників процедури закупівлі повинні бути складені українською мовою. Документи або копії документів, що надаються учасниками процедури закупівлі у складі їх тендерних пропозицій, викладені іншими мовами, повинні надаватися разом із їх автентичним перекладом на українську мову. Переклад може бути виконаний офіційним перекладачем та/або завірений нотаріально відповідно до чинного законодавства.
Справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).
Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.
12 лютого 2021 року Замовником - Південною філією державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрацією морського порту Південний) (надалі також - Позивач, Замовник, Адміністрація) в електронній системі закупівель Прозорро оприлюднено оголошення про проведення закупівлі по відкритим торгам на предмет закупівлі: Інші завершальні будівельні роботи за кодом ДК 021:2015-45450000-6 Послуги з поточного ремонту гідротехнічних споруд адміністрації МП Південний, Одеська обл., м. Южне, вул. Берегова, 11 (надалі також - Процедура закупівлі), оголошення UA-2021-02-12-000384-b.
Наказом Північного офісу Держаудитслужби (надалі також - ПО ДАСУ) від 05.07.2021 № 404 «Про початок моніторингу закупівель» було розпочато моніторинг вищезазначеної Процедури закупівлі.
22 липня 2021 року в електронній системі закупівель було оприлюднено висновок ПО ДАСУ про результати моніторингу процедури закупівлі (надалі також - Висновок), яким було установлено невідповідність тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі (Товариства з обмеженою відповідальністю «ІНІЯ») умовам, встановленим у тендерній документації (надалі також - ТД), у зв'язку з тим, що у тендерній пропозиції переможця наявні посвідчення видані російською мовою, які не містять автентичного перекладу на українську мову, що, на думку ПО ДАСУ, є порушенням пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».
Вищезазначеним Висновком також зобов'язано Замовника розірвати договір з урахуванням Цивільного та Господарського кодексів України, і протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Незгода з інформацією, викладеною у висновку, змусила позивача звернутись до суду з цим позовом.
Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, суд дійшов висновку про те, що права та інтереси, за захистом яких позивач звернувся до суду, були порушені з огляду на наступне.
У відповідності до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі по тексту - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
За приписами підпункту 3 пункту 3 Положення №43 серед основних завдань Держаудитслужби України визначають здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.
При цьому, за правилами абзацу 5 підпункту 3 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель.
Відповідно до статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірки закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.
Згідно статті 5 указаного Закону контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі", частиною першою якої передбачено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Вичерпний перелік підстав моніторингу закупівлі, порядок прийняття рішення про початок його здійснення, а також строки його проведення визначені у частинах другій - четвертій статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі".
Згідно частини другої статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
Відповідно до частини 3 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.
Частиною четвертою статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
Відповідно до частин шостої та сьомої статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідачем було виявлено невідповідність тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі (Товариства з обмеженою відповідальністю «ІНІЯ») умовам, встановленим у тендерній документації (надалі також - ТД), у зв'язку з тим, що у тендерній пропозиції переможця наявні посвідчення видані російською мовою, які не містять автентичного перекладу на українську мову, що, на думку ПО ДАСУ, є порушенням пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».
Таким чином, з метою правильного вирішення адміністративної справи слід дослідити чи мало місце таке порушення.
Відповідно до частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився.
Так, орган державного фінансового контролю у своєму Висновку зауважає, що відповідно до пункту 7 Розділу 1 ТД Замовника під час проведення процедур закупівель усі документи, що готуються Замовником, викладаються українською мовою. Тендерні пропозиції учасників процедури закупівлі повинні бути складені українською мовою. Документи або копії документів, що надаються учасниками процедури закупівлі у складі їх тендерних пропозицій, викладені іншими мовами, повинні надаватися разом із їх автентичним перекладом на українську мову. Переклад може бути виконаний офіційним перекладачем та/або завірений нотаріально відповідно до чинного законодавства.
Водночас, відповідно до абзацу 4 пункту 7 Розділу 1 ТД Замовника зазначено: «При цьому, проектна, технічна документація, документи, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, а також установчі та правовстановлюючі документи, які викладені в оригіналі російською мовою, не потребують перекладу українською мовою.».
Таким чином, відповідно до умов ТД Замовника, посвідчення є документом, що підтверджує відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, у зв'язку з чим надання таких документів учасниками на російській мові без перекладу на українську не є порушенням ТД Замовника.
Така вимога ТД повністю узгоджується з положеннями абзацу 1 частини З статті 22 Закону, відповідно до яких ТД може містити, крім відомостей, встановлених частиною 2 статті 22 Закону, іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку Замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Крім того, відповідно до пункту 13 частини 2 статті 22 Закону встановлено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості, як «мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції».
Тобто, сам Закон, який вичерпно врегулював зазначені правовідносини, передбачає можливість використання декількох мов при формуванні тендерної пропозиції.
Таким чином виявлене Відповідачем порушення спростовується матеріалами справи, відтак висновок підлягає скасуванню.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до положень частин 1 та 2 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Згідно положень статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Згідно з вимогами статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, суд приходить до висновку, що адміністративний позов підлягає задоволенню.
Згідно з частиною 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Враховуючи викладене, керуючись статтями 72-77, 139, 143, 241-246, 255, 257-263 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -
1. Адміністративний позов Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» - задовольнити повністю.
2. Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі (оголошення UA-2021-02-12-000384b), яка оголошена Південною філією державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація морського порту Південний) в електронній системі закупівель Прозорро по відкритим торгам на предмет закупівлі: Інші завершальні будівельні роботи за кодом ДК 021:2015-45450000-6 Послуги з поточного ремонту гідротехнічних споруд адміністрації МП Південний, Одеська область, місто Южне, вул. Берегова, 11.
3. Стягнути на користь Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (65481, м. Южне, вул. Берегова, 11, код ЄДРПОУ 38728549) за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби (04053, м. Київ, вул. Січових стрільців, 18, код ЄДРПОУ 40479560) судовий збір у розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) гривень 00 копійок.
Рішення суду, відповідно до частин першої статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
Рішення суду може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня його проголошення за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції.
Суддя В.В. Аверкова