30 грудня 2021 р. Справа № 400/4404/19
м. Миколаїв
Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі головуючого судді Малих О.В., розглянувши в письмовому провадженні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу
за позовом:Департаменту Житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради, вул. Адмірала Макарова, 7, м. Миколаїв, 54030,
до відповідача:Державної архітектурно-будівельної інспекції України в особі Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області, вул. Космонавтів, 61, м. Миколаїв, 54056,
про:визнання протиправною та скасування постанови від 21.11.2019 р. № 48,
Департамент Житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради (далі - позивач, Департамент ЖКГ) звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України в особі Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області (далі також - відповідач) про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності від 21.11.2019 року № 48.
Позивач обґрунтовує позовні вимоги наступними доводами:
Позивачу не була надана можливість ознайомитись з підставою проведення перевірки, чим порушено відповідачем ч. 3 ст. 6, ч. 1ст. 10 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», ст. 19 Конституції України.
Відповідачем не була дотримана процедура проведення перевірки, а саме лист про проведення перевірки був надісланий 15.10.2019 року , а наказ про проведення перевірки 17.10.2019, що є порушенням ч. 1 ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», ст. 19 Конституції України.
Відповідач прийняв до розгляду звернення ОСОБА_1 в електронному вигляді, що не передбачено абз. 8 п. 7 Порядку № 553.
Відповідач не забезпечив внесення інформації про проведення перевірки до журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю).
Перевірка було проведена без уповноваженого представника департаменту ЖКГ ММР і незрозуміло в якому місці, чим порушено відповідачем п.13 Порядку № 553, ч. 1 ст. 4 Закону № 877, ст. 19 Конституції України.
Позивача було позбавлено можливості надати пояснення до акта перевірки, які б вплинули на рішення стосовно складання чи не складання Припису, що оскаржується, а також Протоколу. Без отримання таких пояснень, відповідач на власний розсуд склав протокол про порушення вимог містобудівного законодавства, чим порушив п. 13 Порядку № 553, ч. 1 ст. 4, абз. 10, 11 ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду(контролю) у сфері господарської діяльності».
У якості представника суб'єкта містобудування безпідставно вказано Гордієнко Т.В., яка по зазначеному об'єкту є виключно інженером технічного нагляду.
Акт оформлено із порушенням вимог чинного законодавства, оскільки в акті не зазначено предмета державного контролю.
Відповідач навів неправдиву інформацію у акті, вказавши, що примірник припису направлено поштою 06.11.2019 року, оскільки таке відправлення відбулось 07.11.2019 року відповідно до інформації з офіційного сайту Укрпошти.
Відповідач не надав позивачу наказ, як підставу для проведення перевірки.
Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 06.11.2019 року було складено із порушенням вимог Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, що затверджений Постановою КМУ від 06.04.1995 № 244, так як Відповідач у протоколі не зазначив суть правопорушення, зазначивши лише місце, на його думку, скоєння правопорушення.
Під час розгляду Протоколу, Відповідач (Ю. Денежко) знехтував положеннями п. 20 Порядку № 244, тому що проігнорував перелік конкретних порушень під час проведення перевірки, а також складання відповідного Протоколу, Відповідач жодним чином не надав правову оцінку зазначеним фактам.
Відповідач порушив принципи проведення заходів з державного нагляду (контролю у сфері господарської діяльності), так як, особа, що розглядала протокол не могла об'єктивно його розглянути у зв'язку з тим, що він був у групі інспекторів, які направлялися для проведення перевірки на об'єкті: «Реконструкція площі Соборної в Центральному районі м. Миколаєва», разом із ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .
Відповідач порушив порядок та вимоги складання Протоколу. Всупереч вимогам п. 23 Порядку № 244 у Постанові не зазначено дату розгляду справи; всупереч вимогам п. 23 Порядку № 244 у Постанові не зазначено посаду, прізвище, ім'я, по батькові керівника департаменту ЖКГ ММР; у Постанові не визначено обставини установлені під час розгляду справи, не проаналізовано письмові пояснення департаменту ЖКГ ММР щодо предмету розгляду справи від 21.11.2019 року № 5729/08.01.01-12/34/19; всупереч вимогам п. 27 Порядку № 244, відповідачем неналежно оформлено Протокол, а саме: не присвоєно реєстраційний номер протоколу, який повинен складатися з порядкового номера постанови та реєстраційного номера вихідної кореспонденції органу державного архітектурно-будівельного контролю, який зазначається через скісну риску.
Ухвалою від 02.01.2020 року суд відкрив провадження у справі та ухвалив розглядати справу за правилами загального позовного провадження.
05.02.2020 року відповідач надав відзив на позовну заяву в якому просить суд відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.
Відповідач вважає позовні вимоги позивача необґрунтованими і такими, що не підлягають задоволенню. Відповідач зазначає, що перевірка була проведена з дотриманням вимог чинного законодавства України, а оскаржувана постанова є правомірною.
Ухвалою від 24.04.2020 року суд зупинив провадження у справі № 400/4404/19 до набрання законної сили судовим рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду у справі № 400/4071/19.
Ухвалою від 09.03.2021 року суд поновив провадження у справі та ухвалив розглядати справу без виклику сторін у судове засідання.
25.03.2021 року суд ухвалив розглядати справу з викликом сторін у судове засідання.
Ухвалою від 27.05.2021 року суд закрив підготовче засідання та перейшов до розгляду справи по суті.
Суд розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
З'ясувавши усі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази у їх сукупності, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, дослідивши матеріали, що містяться у справі, суд встановив наступне:
16.10.2019 року на адресу Департамента ЖКГ надійшов лист відповідача від 15.10.2019 року про здійснення перевірки з 24.10.2019 року по 06.11.2019 року дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об'єкті «Реконструкція площі Соборної в Центральному районі м. Миколаїв» за адресою: вул. Адміральська, площа Соборна, м. Миколаїв, Миколаївська область. Початок перевірки на об'єкті будівництва 24.10.2019 року о 10-00.
В акті № 351 від 06.11.2019 року складеного за результатами планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності зазначено, що перевірено дотримання суб'єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об'єкті: «Реконструкція площі Соборної в Центральному районі м. Миколаїв» за адресою: вул. Адміральська, площа Соборна, м. Миколаїв, Миколаївська область. Замовник: Департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради.
Позапланову перевірку фактів, викладених у зверненні О. Долгих розпочато 24.10.1029 року у присутності заступника начальника управління контролю за ремонтом, реконструкцією, будівництвом, газифікацією комунальних об'єктів та житла при департаменті ЖКГ ММР - інженеру технічного нагляду - Гордієнко Т.В., яка відмовилась отримувати направлення на перевірку. На момент проведення перевірки на об'єкті відсутня огорожа будівельного майданчика. Площа Соборна відкрита для вільного пересування по її території усіх бажаючих городян. На неприйнятому в експлуатацію об'єкті будівництва починаючи з вересня 2019 регулярно проводяться офіційні масові культурні заходи. Факт експлуатації площі зафіксовано в засобах масової інформації. Таким чином в порушення ч.8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п. 12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затверджених постановою КМУ № 461 від 13.04.2011 року відбувається експлуатація об'єкта без прийняття його в експлуатацію згідно з чинним законодавством.
За наслідками перевірки відповідачем прийнято припис № 48 від 06.11.2019 року, яким заборонено експлуатувати об'єкт будівництва «Реконструкція площі Соборної в Центральному районі м. Миколаїв» за адресою: вул. Адміральська, площа Соборна, м. Миколаїв, Миколаївська область до прийняття в експлуатацію згідно чинного законодавства: термін-негайно.
06.11.2019 року складено Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 06.11.2019 року, згідно з яким виявлено порушення ч. 8 статті 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п. 12 Порядку № 461, а саме експлуатація об'єкту, за адресою: вул. Адміральська, площа Соборна, м. Миколаїв, Миколаївська область, який належить до об'єктів із значними наслідками без прийняття в експлуатацію у встановленому законом порядку.
В подальшому відповідачем розглянуто адміністративну справу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, за результатами якої винесено Постанову № 48 від 21.11.2019 року, якою накладено штраф на позивача в сумі 1806300,00 грн.
Приймаючи рішення у справі, суд виходить з наступного:
Відповідачем було проведено позапланову перевірку «Реконструкція площі Соборної в Центральному районі м. Миколаїв» за адресою: вул. Адміральська, площа Соборна, м. Миколаїв, Миколаївська область на підставі п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553.
Статтею 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» № 3038-VI від 17.02.2011 року передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право: у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов'язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.
Позивач обґрунтовує протиправність оспорюаваної постанови тим, що Позивачу не була надана можливість ознайомитись з підставою проведення перевірки, перевірка була проведена без уповноваженого представника департаменту ЖКГ ММР і незрозуміло в якому місці, відповідач не надав позивачу наказ, як підставу для проведення перевірки, в якості представника суб'єкта містобудування безпідставно вказано Гордієнко Т.В., яка по зазначеному об'єкту є виключно інженером технічного нагляду.
Лист відповідача від 15.10.2019 року про проведення перевірки був отриманий позивачем 16.10.2019 року. У листі було чітко зазначено, що початок перевірки буде 24.10.2019 року о 10-00 год. Перевірка буде об'єкта будівництва за адресою: вул. Адміральська, площа Соборна, м. Миколаїв, Миколаївська область. Початок перевірки на об'єкті будівництва 24.10.2019 року о 10-00.
Позивач не з'явився на об'єкт перевірки у визначений у листі дату та час. Присутню на об'єкті ОСОБА_4 , яка є працівником Департаменту та інженером технагляду, позивач не уповноважував бути представником замовника на об'єкті будівництва при перевірці. Причин, які б заважали позивачу з'явитись на об'єкт перевірки 24.10.2019 року о 10-00 позивач суду не зазначив.
Порядком № 553 (п. 13) передбачені права суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі, зокрема через електронний кабінет, свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.
Але для того, щоб реалізувати свої права, які наданні чинним законодавством необхідно ними користуватись та здійснити активні дії щодо ознайомлення з наказом про проведення перевірки, надати свої пояснення (зауваження) до акта перевірки, з'явитись на об'єкт перевірки.
Не реалізація позивачем своїх прав його бездіяльність не може вважатись порушення його прав відповідачем, оскільки позивач, як суб'єкт містобудування наділений не тільки правами, але й обов'язками, які передбачені п.14 Порядку № 553: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали, зокрема через електронний кабінет, з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Позивач свої обов'язки при проведенні позапланового заходу не виконав.
Посилання позивача на те, що відповідач провів перевірки не дотримуючись процедури проведення перевірки, посилаючись на практику Верховного суду, що порушення процедури проведення перевірки є достатньою підставою для скасування результатів цієї перевірки по справі № 210/3059/17 не приймається судом до уваги, оскільки правовідносини, у справі, який розглядав ВС і у цій справі не є тотожними. У справі, яку розглядав ВС суб'єкт містобудування про проведення перевірки не повідомлявся, тому не знав про її проведення та був позбавлений можливості реалізувати свої права. В цій справі позивач знав про проведення перевірки, але не скористався своїми правами.
Також позивач зазначає, що відповідачем лист був надісланий 15.10.2019 року, а наказ на проведення перевірки був 17.10.2019 року, що є порушенням ч. 1 ст. 7 Закону «Про основні засади державного нагляду(контролю) у сфері господарської діяльності», відповідно до якого передбачено, що для здійснення заходу контролю видається наказ. Наказ і був виданий, але в чому саме полягає порушення Закону України № 877 позивач не зазначив.
Стосовно прийняття до розгляду звернення ОСОБА_1 у електронному вигляді, то Порядок № 553 не містить ніяких застережень стосовно форми цього звернення, а тільки зазначено, що підставами для проведення позапланової перевірки є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Порядком № 553 передбачено, що під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю щодо суб'єктів містобудування (юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців) на об'єктах будівництва органи державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, пункту 3 статті 22 Прикінцеві положення Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.
Відповідач проводив перевірку на об'єкті будівництва. Позивач не був присутній при проведенні перевірки та не надав документи, які вимагалась в листі від 15.10.2019 року від Департаменту, тому не внесення запису при здійсненні заходу державного нагляду (контролю) до журналу реєстрації не може бути підставою для визнання оспорюваної постанови протиправною.
Посилання позивача на те, що акт оформлено із порушенням вимог законодавства, оскільки не зазначено предмет державного контролю відповідно до абз.5 ч.5 ст.7 Закону України № 877 не приймається судом до уваги, оскільки відповідно до ст.2 Закону України № 887 зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) (до яких віднесений відповідач по справі) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов'язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.
Частина 6 ст. 7 Закону № 877 не віднесена до переліку статей, які зобов'язані дотримуватися відповідачем при проведенні перевірки.
Відповідач зазначив у приписі термін виконання, у строки не передбачені чинним законодавством. Відповідно до п. 17 Порядку № 553, у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис). У приписі обов'язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком. Додатком передбачені строки від 5 днів до 1 місяця.
Дійсно Порядком № 553 не передбачено такий строк виконання припису, як негайно, але позивач не надав суду доказів виконання спірного припису ні через 5 днів, ні через місяць, ні станом на дату розгляду справи в суді, тому цей недолік припису від 06.11.2019, як підставі для визначення його протиправним суд не приймає до уваги.
Також не є порушенням, що у приписі зазначено дату направлення поштою 06.11.2019 року, а фактично було надіслано 07.11.2019 року.
Стосовно суті самого порушення позивачем ч. 8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», якою передбачено, що експлуатація закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих в експлуатацію забороняється, позивач зазначив, що відповідачем не надано доказів експлуатації об'єкта будівництва: «Реконструкція площі Соборної в Центральному районі м. Миколаїв» за адресою: вул. Адміральська, площа Соборна, м. Миколаїв, Миколаївська область, оскільки при проведенні перевірки не проводилась фіксація перевірки. Але експлуатація площі Соборної для мешканців м. Миколаєва є загальновідомою обставиною, яка не потребує доказування, оскільки на цій площі проходять всі місцеві заходи та свята.
Стосовно ігнорування відповідачем письмових пояснень від 21.11.2019 року № 5729/08.02.02-12/32/19 наданих позивачем суд звертає увагу, що такі пояснення є формальними та містять обґрунтованих доказів щодо невідповідності вимогам законодавства змісту протоколу. Зокрема, у відсутності пояснень суб'єкта містобудування, як встановлено вище, немає вини відповідача, суть правопорушення чітко зазначена - експлуатація об'єкту без прийняття його в експлуатацію у порядку, встановленому законодавством тощо.
Суд наголошує на тому, що в матеріалах справи міститься фотофіксація об'єкту перевірки, а саме площі Соборної по вул. Адміральська, м. Миколаїв, Миколаївська область, та роздруківки з електродного сайту новин news.pn/ru/public/222935 (вільний доступ), з якого вбачається факт здійснення реконструкції площі без застосування огорожі будівельного майданчика. Площа Соборна відкрита для вільного пересування по її території, на ній проводяться масові заходи, що є порушенням вимог ч. 8 ст. 39 Закону № 3038 та п. 12 Порядку № 461 від 13.04.2011 року, за якими експлуатація закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачено законодавством) в експлуатацію, забороняється.
З огляду на викладене, суд приходить до висновку про відсутність доказів порушення відповідачем процедури здійснення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту ЖКГ Миколаївської міської ради.
Також суд звертає увагу, що обставини, які досліджувалися у цій справі були предметом судового розгляду. Так, у справі № 400/4071/19 про визнання протиправним та скасування припису від 06.11.2019 року № 48, рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 18.02.2020 року Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради було відмолено у скасуванні припису № 48 від 06.11.2019 р. виданого відповідачем в рамках перевірки планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на об'єкті: «Реконструкція площі Соборної в Центральному районі м. Миколаїв» за адресою: вул. Адміральська, площа Соборна, м. Миколаїв, Миколаївська область. Замовник: Департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради, яка проводилася на підставі наказу відповідача від 17.10.2019 року № 101/п «Про проведення позапланової перевірки. Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 18.02.2020 року у справі № 400/4071/19 залишено без змін постановою П'ятого апеляційного адміністративного суду від 02.07.2020 року.
Відповідно до ч. 4 ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Згідно зі ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до вимог ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Позивач не довів суду ті обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та не надав доказів, що є підстави для визнання постанови від 21.11.2019 року протиправною, тому у задоволенні позову слід відмовити.
Керуючись ст.ст. 2, 19, 77, 139, 241 - 246, 260 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
У задоволенні позову Департаменту Житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради (вул. Адмірала Макарова, 7. М. Миколаїв, 54030, код ЄДРПОУ 03365707) до Державної архітектурно-будівельної інспекції України в особі Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області (вул. Космонавтів, 61, м. Миколаїв, 54056, код ЄДРПОУ 37471912) про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності від 21.11.2019 року № 48 - відмовити.
Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України. Апеляційна скарга може бути подана до П'ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.
Повний текст рішення складено 30.12.2021 року.
Суддя О.В. Малих