справа №380/11683/21
23 грудня 2021 року м. Львів
Львівський окружний адміністративний суд у складі:
головуючої судді Сидор Н.Т.,
за участю секретаря судового засідання Гавінської М.В.,
представників позивача Туза Б.М., Дмитришин М.П.,
представника відповідача Катревич Н.А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Львівського прикордонного загону Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування постанови та рішення,
ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Львівського окружного адміністративного суду з позовом до Львівського прикордонного загону Державної прикордонної служби України (далі - відповідач, ЛПЗ ДПС України), в якому просить суд:
- визнати протиправною та скасувати постанову про заборону в'їзду в Україну від 23.04.2021;
- визнати протиправним та скасувати рішення про відмову у перетині державного кордону України іноземцю або особі без громадянства від 23.04.2021.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що із змісту оскаржуваної постанови від 23.04.2021 слідує, що єдиною підставою для її прийняття стало те, що позивач допустив в'їзд на тимчасово окуповану територію АРК та виїзд з неї без дозволу відповідних органів влади. В той же час, у даному випадку визначальне значення, на переконання позивача, має той факт, що станом на 2014 рік порядок в'їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї, у тому числі і контрольні пункти в'їзду на тимчасово окуповану територію України/виїзду з неї для автомобільного сполучення та порядок отримання відповідного дозволу затверджено не було.
Разом з тим позивач покликається на п.п. «а» п. 7.4 Закону України «Про створення вільної економічної зони «Крим» та про особливості здійснення економічної діяльності на тимчасово окупованій території України» від 12.08.2014, відповідно до якого було визначено, що іноземні громадяни або особи без громадянства при перетині адміністративного кордону ВЕЗ «Крим» керуються нормами Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» з урахуванням того, що вони мають право перетнути адміністративний кордон ВЕЗ «Крим» за умови пред'явлення належного паспортного документа іноземця, визначеного пунктом 16 частини першої статті 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», або посвідки на тимчасове проживання, визначеної пунктом 18 статті 1 (за наявності підстав, визначених частинами четвертою - дванадцятою статті 4 зазначеного Закону).
Підтвердженням того, що позивачем було дотримано вказаних положень законодавства є відповідні відмітки у закордонному паспорті позивача, а також відсутність відомостей про те, що позивач притягався у 2014 році до адміністративної відповідальності за порушення правил перетинання державного кордону України.
Наголошує, що посилання відповідача в оскаржуваній постанові про заборону в'їзду в Україну від 23.04.2021 про те, що позивач порушив вимоги п. 3 «Порядку в'їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 367 від 04.06.2015, а саме допустив в'їзд на тимчасово окуповану територію АРК та виїзд з неї без отримання відповідного дозволу та поза контрольними пунктами в'їзду-виїзду не заслуговують на увагу, оскільки вказаний Порядок станом на 2014 рік затверджено не було та такий не має зворотної дії в часі, натомість діяли інші правила в'їзду іноземців на територію ВЕЗ «Крим», які були дотримані позивачем.
За наведених обставин позивач вважає, що постанова про заборону в'їзду в Україну від 23.04.2021 є протиправною та підлягає скасуванню.
Оскільки підставою для прийняття оскаржуваного рішення від 23.04.2021 стала постанова про заборону в'їзду в Україну від 23.04.2021, яка є протиправною та винесена з порушенням законодавства, як наслідок, вважає позивач, є протиправним та підлягає скасуванню рішення про відмову у перетинанні державного кордону від 23.04.2021.
Стосовно процесуальних дій, вчинених у зв'язку із розглядом справи, слід зазначити наступне.
Ухвалою судді від 20.07.2021 відкрито загальне позовне провадження в адміністративній справі та призначено підготовче судове засідання.
16.08.2021 вхідний № 59 відповідачем подано відзив на позовну заяву. У відзиві на позовну заяву відповідач зазначає, що о 21:10 год 23 квітня 2021 року в пункт пропуску «Львів», на в'їзд в Україну рейсом BRU 827 «Мінськ-Львів» на приліт прибув громадянин Російської Федерації ОСОБА_1 . Враховуючи спрацювання індикаторів профілю ризику №3_2010_01_ПДК «Незаконне перетинання ДКУ в межах ТОТ у Донецькій та Луганській обл. та АРК і м. Сімферополі» проведено процедуру контролю другої лінії. Під час здійснення заходів контролю другої лінії було встановлено, що даний громадянин перетинав державний кордон через закриті пункти пропуску на тимчасово окуповані території, а саме у 2014 році через закриті пункти пропуску.
Враховуючи зазначені обставини, старшим зміни прикордонних нарядів інспектором прикордонної служби - майстром 2 групи інспекторів прикордонного контролю першого відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Львів» старшим прапорщиком Віталією Сукач складено довідку стосовно особи, щодо якої наявні підстави для прийняття рішення про заборону в'їзду в Україну.
На підставі вказаної довідки, інспектором прикордонної служби - майстром 2 групи інспекторів прикордонного контролю першого відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Львів» старшим прапорщиком Віталією Сукач було винесено постанову про заборону в'їзду в Україну від 23.04.2021, якою заборонено громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 .
Одночасно з постановою про заборону в'їзду в Україну, 23.04.2021 інспектором прикордонної служби - майстром 2 групи інспекторів прикордонного контролю першого відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Львів» старшим прапорщиком Віталією Сукач було прийнято рішення про відмову в перетинанні державного кордону України іноземцю або особі без громадянства від 23.04.2021, якою відмовлено у перетинанні державного кордону України громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 .
Відповідач наголошує, що позивачем не спростовується факт вчинення ним порушення порядку в'їзду на тимчасово окуповану територію України - АРК та виїзду з неї, що стало наслідком прийняття рішення про заборону перетину державного кордону України від 23.04.2021 та постанови про заборону в'їзду в Україну від 23.04.2021.
Отже, вищенаведене, на переконання відповідача, свідчить про те, що Львівський прикордонний загін діяв лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання протиправними та скасування постанови та рішення є необґрунтованими, у задоволенні яких слід відмовити в повному обсязі.
Ухвалою суду від 11.10.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.
Представником позивача в спростування заперечень, висвітлених відповідачем у відзиві на позовну заяву, подану відповідь на відзив (вхідний № 61532 від 26.08.2021).
На спростування заперечень, висвітлених представником позивача у відповіді на відзив, представником відповідача подано заперечення на відповідь на відзив (вхідний № 64486 від 06.09.2021).
Представники позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримали, надали пояснення аналогічні, викладеним у позовній заяві. Просили позов задовольнити у повному обсязі.
Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечила з підстав, наведених у відзиві, просила у задоволенні позову відмови повністю.
Відповідно до ч. 3 ст. 243 Кодексу адміністративного судочинства України у відкритому судовому засіданні 23.12.2021 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.
Заслухавши вступне слово сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для вирішення спору, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.
З матеріалів справи встановлено, що о 21:10 год 23 квітня 2021 року в пункт пропуску «Львів» на в'їзд в Україну рейсом BRU 827 «Мінськ-Львів» на приліт прибув громадянин Російської Федерації ОСОБА_1 .
Відповідно до довідки, складеної старшим зміни прикордонних нарядів інспектором прикордонної служби - майстром 2 групи інспекторів прикордонного контролю першого відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Львів» старшим прапорщиком Віталією Сукач, зазначено, що 23 квітня 2021 року о 21 годині 10 хвилин в пункті пропуску через державний кордон «Львів» Львівського прикордонного загону під час перевірки документів у пасажирів авіарейсу BRU №827 сполученням «Мінськ - Львів» була виявлена особа, яка пред'явила на паспортний контроль закордонний паспорт громадянина Російської Федерації серії НОМЕР_1 виданий 18.04.2015 року на ім'я ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 . Під час здійснення заходів контролю другої лінії було встановлено, що даний громадянин перетинав державний кордон через закриті пункти пропуску на території ТОТ, а саме 2014 року прибув поромом через Керченську поромну переправу, в подальшому маючи намір перетнути державний кордон на територію України. Проте пункт пропуску виявився тимчасово закритий, який саме даний громадянин назвати не зміг. Даним громадянином було прийнято рішення повернутися авіарейсом «Сімферополь-Москва» через тимчасово закритий пункт пропуску «Сімферополь». ОСОБА_1 перетнув тимчасово закритий пункт пропуску без дозволу відповідних органів влади, чим порушив вимоги п.3 «Порядку в'їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї» затвердженого ПКМУ №367 від 04.06.2015 року, а саме допустив в'їзд на ТОТ АРК та виїзд з неї з порушення визначених цими нормативними актами вимог: без отримання відповідного дозволу та поза контрольними пунктами в'їзду-виїзду.
Додатками до довідки є: копія паспортного документу громадянина Російської Федерації серії НОМЕР_1 виданого 18.04.2015 року на ім'я ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 ; рішення про відмову в перетинанні державного кордону України іноземцю та особі без громадянства; пояснення громадянина щодо причин в'їзду на ТОТ; рапорт старшого зміни прикордонних нарядів.
На підставі вказаної довідки, інспектором прикордонної служби - майстром 2 групи інспекторів прикордонного контролю першого відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Львів» старшим прапорщиком Віталією Сукач було винесено постанову про заборону в'їзду в Україну від 23.04.2021, якою заборонено громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , чоловічої статі, Україна, Івано-Франківська область, селище Войнилов, документ, що посвідчує особу - закордонний паспорт громадянина Російської Федерації серії НОМЕР_1 виданий 18.04.2015 року в'їзд на територію Україну строком на 3 (три) роки.
Одночасно з постановою про заборону в'їзду в Україну, 23.04.2021 інспектором прикордонної служби - майстром 2 групи інспекторів прикордонного контролю першого відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Львів» старшим прапорщиком Віталією Сукач було прийнято рішення про відмову в перетинанні державного кордону України іноземцю або особі без громадянства від 23.04.2021, якою відмовлено у перетинанні державного кордону України громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), паспортний документ НОМЕР_1 .
Не погоджуючись з вказаними постановою та рішенням, позивач оскаржив їх до суду, покликаючись на протиправність таких.
Вирішуючи даний спір, суд застосовує такі норми права та виходить з таких мотивів.
У відповідності до ст.19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Закон України «Про прикордонний контроль» за №1710-VI від 05.11.2009 (далі - Закон №1710-VІ) визначає правові основи здійснення прикордонного контролю, порядок його здійснення, умови перетинання державного кордону України.
Приписами ч. 1-3 ст. 2 Закону України «Про прикордонний контроль» визначено, що прикордонний контроль - державний контроль, що здійснюється Державною прикордонною службою України, який включає в себе комплекс дій і систему заходів, спрямованих на встановлення законних підстав для перетинання державного кордону особами, транспортними засобами і переміщення через нього вантажів.
Прикордонний контроль здійснюється з метою протидії незаконному переміщенню осіб через державний кордон, незаконній міграції, торгівлі людьми, а також незаконному переміщенню зброї, наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, боєприпасів, вибухових речовин, матеріалів і предметів, заборонених до переміщення через державний кордон.
Прикордонний контроль здійснюється, зокрема, щодо осіб, які перетинають державний кордон.
У відповідності до ч. 4 ст. 2 Закону №1710-VІ, прикордонний контроль щодо осіб, які перетинають державний кордон, включає: 1) перевірку документів; 2) огляд осіб; 3) виконання доручень правоохоронних органів України; 4) перевірку виконання іноземцями, особами без громадянства умов перетинання державного кордону у разі в'їзду в Україну, виїзду з України та транзитного проїзду територією України; 5) реєстрацію іноземців, осіб без громадянства та їх паспортних документів у пунктах пропуску через державний кордон.
Згідно з ч. 5 ст. 2 Закону №1710-VІ, прикордонний контроль забезпечується шляхом: 1) установлення режиму в пунктах пропуску через державний кордон та здійснення контролю за його додержанням; 2) застосування технічних засобів прикордонного контролю, використання службових собак та інших тварин; 3) створення і використання баз даних про осіб, які перетнули державний кордон, вчинили правопорушення, яким не дозволяється в'їзд в Україну або яким тимчасово обмежено право виїзду з України, про недійсні, викрадені і втрачені паспортні документи, а також інших передбачених законом баз даних; 4) спостереження за транспортними засобами і в разі потреби їх супроводження; 5) здійснення адміністративно-правових, а також оперативно-розшукових заходів; 6) організації і забезпечення взаємодії з підприємствами, установами та організаціями, діяльність яких пов'язана з міжнародним сполученням; 7) координації дій контрольних органів і служб.
За приписами ч. 1 ст. 6 Закону №1710-VІ, перетинання особами, транспортними засобами державного кордону і переміщення через нього вантажів здійснюються лише за умови проходження прикордонного контролю та з дозволу уповноважених службових осіб Державної прикордонної служби України, а у випадках, визначених цим Законом, - посадових осіб Державної прикордонної служби України, якщо інше не передбачено цим Законом.
Положеннями ч. 2 ст. 6 Закону №1710-VІ визначено, що початком здійснення прикордонного контролю особи, є момент подання особою паспортного, інших визначених законодавством документів для перевірки уповноваженій службовій особі Державної прикордонної служби України.
Приписами ст. 8 Закону №1710-VІ визначено умови перетинання державного кордону іноземцями та особами без громадянства у разі в'їзду в Україну.
Так, у відповідності до ч. 1 цієї статті, уповноважені службові особи Державної прикордонної служби України надають іноземцю, особі без громадянства дозвіл на перетинання державного кордону у разі в'їзду в Україну за умови: 1) наявності в нього дійсного паспортного документа; 2) відсутності щодо нього рішення уповноваженого державного органу України про заборону в'їзду в Україну; 3) наявності в нього в'їзної візи, якщо інше не передбачено законодавством України; 4) підтвердження мети запланованого перебування; 5) наявності достатнього фінансового забезпечення на період запланованого перебування і для повернення до держави походження або транзиту до третьої держави або наявності в нього можливості отримати достатнє фінансове забезпечення в законний спосіб на території України - для громадянина держави, включеної до переліку держав, затвердженого Кабінетом Міністрів України, та особи без громадянства, яка постійно проживає у державі, включеній до такого переліку.
Згідно вимог ч. 2 ст. 8 Закону №1710-VІ, іноземцям, особам без громадянства, які не відповідають одній чи кільком умовам в'їзду в Україну, відмовляється у перетинанні державного кордону в порядку, встановленому ст.14 цього Закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону №1710-VІ прикордонний контроль іноземців та осіб без громадянства під час в'їзду в Україну здійснюється за процедурами контролю першої лінії, а у передбачених цим Законом випадках - також за процедурою контролю другої лінії.
Частиною 2 ст. 9 Закону №1710-VІ передбачено, що процедура здійснення контролю першої лінії передбачає проведення перевірки: 1) паспортного документа з метою встановлення його дійсності, наявності відповідно до вимог законодавства посвідки на постійне проживання чи візи; 2) наявності чи відсутності у базах даних Державної прикордонної служби України інформації про заборону в'їзду в Україну та про доручення правоохоронних органів щодо осіб, які перетинають державний кордон; 3) відміток про перетинання державного кордону в паспортному документі іноземця або особи без громадянства.
Згідно з ч. 3 ст. 9 Закону №1710-VІ процедура здійснення контролю другої лінії проводиться за результатами аналізу та оцінки ризиків під час виконання процедури контролю першої лінії, якщо в уповноваженої службової особи Державної прикордонної служби України виникли сумніви щодо виконання іноземцем або особою без громадянства умов в'їзду в Україну, та передбачає: 1) встановлення місць відправлення та призначення, мети та умов запланованого перебування з проведенням у разі необхідності перевірки відповідних підтверджуючих документів і співбесіди; 2) з'ясування наявності достатнього фінансового забезпечення на період запланованого перебування і для повернення до держави походження або транзиту до третьої держави або наявності можливості отримати достатнє фінансове забезпечення в законний спосіб на території України.
Відповідно до ч. ч. 4-5 ст. 9 Закону №1710-VІ процедура здійснення контролю другої лінії може проводитися в окремому приміщенні пункту пропуску через державний кордон.
Іноземцям та особам без громадянства, щодо яких проводиться процедура здійснення контролю другої лінії, надається інформація про мету такої перевірки українською та англійською мовами або мовою держави, що межує з Україною, із зазначенням права іноземця або особи без громадянства звертатися з проханням назвати прізвища або службові особисті номери уповноважених службових осіб Державної прикордонної служби України, які проводять додаткові перевірки, назву пункту пропуску через державний кордон і дату перетинання державного кордону.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 14 Закону №1710-VI іноземцю або особі без громадянства, які не відповідають одній чи кільком умовам перетинання державного кордону на в'їзд в Україну або на виїзд з України, зазначеним у частинах першій, третій статті 8 цього Закону, відмовляється у перетинанні державного кордону лише за обґрунтованим рішенням уповноваженої службової особи підрозділу охорони державного кордону із зазначенням причин відмови. Уповноважена службова особа підрозділу охорони державного кордону про прийняте рішення доповідає начальнику органу охорони державного кордону. Таке рішення набирає чинності невідкладно. Рішення про відмову у перетинанні державного кордону оформляється у двох примірниках. Один примірник рішення про відмову у перетинанні державного кордону видається особі, яка підтверджує своїм підписом на кожному примірнику факт отримання такого рішення.
З матеріалів справи вбачається, що о 21:10 год 23 квітня 2021 року в пункт пропуску «Львів», на в'їзд в Україну рейсом BRU 827 «Мінськ-Львів» на приліт прибув громадянин Російської Федерації ОСОБА_1 .
В судовому засіданні з пояснень представника відповідача судом встановлено, що враховуючи спрацювання індикаторів профілю ризику №3_2010_01_ПДК «Незаконне перетинання ДКУ в межах ТОТ у Донецькій та Луганській обл. та АРК і м. Сімферополі» проведено процедуру контролю другої лінії.
Як зазначив представник відповідача в судовому засіданні, під час здійснення заходів контролю другої лінії було встановлено, що даний громадянин перетинав державний кордон через закриті пункти пропуску на тимчасово окуповані території, а саме у 2014 році через закриті пункти пропуску.
Зазначені обставини знайшли своє відображення у довідці, складеній старшим зміни прикордонних нарядів інспектором прикордонної служби - майстром 2 групи інспекторів прикордонного контролю першого відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Львів» старшим прапорщиком Віталією Сукач, в якій зазначено, що 23 квітня 2021 року о 21 годині 10 хвилин в пункті пропуску через державний кордон «Львів» Львівського прикордонного загону під час перевірки документів у пасажирів авіарейсу BRU №827 сполученням «Мінськ - Львів» була виявлена особа, яка пред'явила на паспортний контроль закордонний паспорт громадянина Російської Федерації серії НОМЕР_1 виданий 18.04.2015 року на ім'я ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 . Під час здійснення заходів контролю другої лінії було встановлено, що даний громадянин перетинав державний кордон через закриті пункти пропуску на території ТОТ, а саме 2014 року прибув поромом через Керченську поромну переправу, в подальшому маючи намір перетнути державний кордон на територію України. Проте пункт пропуску виявився тимчасово закритий, який саме даний громадянин назвати не зміг. Даним громадянином було прийнято рішення повернутися авіарейсом «Сімферополь-Москва» через тимчасово закритий пункт пропуску «Сімферополь». ОСОБА_1 перетнув тимчасово закритий пункт пропуску без дозволу відповідних органів влади, чим порушив вимоги п. 3 «Порядку в'їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї» затвердженого ПКМУ №367 від 04.06.2015 року, а саме допустив в'їзд на ТОТ АРК та виїзд з неї з порушенням визначених цими нормативними актами вимог: без отримання відповідного дозволу та поза контрольними пунктами в'їзду-виїзду.
Частиною першою статті 3 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» від 15.04.2014 № 1207-VII (далі - Закон № 1207-VII) визначено, що тимчасово окупованою територією визначається: 1) сухопутна територія Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, внутрішні води України цих територій; 2) внутрішні морські води і територіальне море України навколо Кримського півострова, територія виключної (морської) економічної зони України вздовж узбережжя Кримського півострова та прилеглого до узбережжя континентального шельфу України, на які поширюється юрисдикція органів державної влади України відповідно до норм міжнародного права, Конституції та законів України; 3) повітряний простір над територіями, зазначеними у пунктах 1 і 2 цієї частини.
Відповідно до частини першої статті 4 Закону № 1207-VII на тимчасово окупованій території на строк дії цього Закону поширюється особливий правовий режим перетину меж тимчасово окупованої території, вчинення правочинів, проведення виборів та референдумів, реалізації інших прав і свобод людини і громадянина.
Згідно з частиною другою статті 10 Закону № 1207-VII в'їзд іноземців на тимчасово окуповану територію та виїзд з неї допускаються лише за спеціальним дозволом через контрольні пункти в'їзду-виїзду.
Порядок в'їзду іноземців та осіб без громадянства на тимчасово окуповану територію та виїзду з неї встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Поряд з цим, пунктом 1 Розпорядження Кабінету Міністрів України «Про тимчасове закриття пунктів пропуску через державний кордон та пунктів контролю» від 30.04.2014 № 424-р (далі - Розпорядження № 424-р) закріплено, що у зв'язку із загостренням ситуації в Автономній Республіці Крим і вторгненням на територію України озброєних формувань, екстремістськи налаштованих осіб та військовою агресією з боку Російської Федерації, блокуванням роботи пунктів пропуску через державний кордон (далі - пункти пропуску) та пунктів контролю, які розташовані в Автономній Республіці Крим, що призводить до неможливості провадження подальшої діяльності в них та перешкоджає здійсненню передбачених законодавством України видів державного контролю під час перетинання державного кордону, та відповідно до Закону України "Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України" тимчасово закрито пункти пропуску та пункти контролю за переліком згідно з додатком.
До Переліку пунктів пропуску через державний кордон та пунктів контролю, які підлягають тимчасовому закриттю, який є Додатком до Розпорядження № 424-р, віднесено, зокрема, пункт пропуску «Сімферополь» (ідентифікаційний номер 010100; вид сполучення - повітряний; категорія - міжнародний цілодобовий; місце розташування - Автономна Республіка Крим, м. Сімферополь).
Отже, іноземці та особи без громадянства можуть в'їхати на тимчасово окуповану територію України та виїхати з неї виключно у визначеному законом порядку за спеціальним дозволом та лише через контрольні пункти, до яких пункт пропуску «Сімферополь» згідно Розпорядження № 424-р не відноситься.
Суд зазначає, що посилання у спірній постанові про заборону в'їзду в Україну від 23.04.2021 на п. 3 «Порядку в'їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 367 від 04.06.2015, який станом на 2014 рік не був затверджений, не спростовує факту порушення позивачем встановленого законодавством України порядку в'їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї у 2014 році, а саме встановленого Розпорядженням Кабінету Міністрів України «Про тимчасове закриття пунктів пропуску через державний кордон та пунктів контролю» від 30.04.2014 № 424-р.
Згідно з пунктом 7.4 статті 7 Закону України «Про створення вільної економічної зони "Крим" та про особливості здійснення економічної діяльності на тимчасово окупованій території України» від 12.08.2014 № 1636-VII (далі - Закон № 1636-VII) іноземні громадяни
та особи без громадянства при перетині адміністративного кордону ВЕЗ "Крим" керуються нормами Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" з урахуванням того, що вони:
а) мають право перетнути адміністративний кордон ВЕЗ "Крим" за умови пред'явлення належного паспортного документа іноземця, визначеного пунктом 16 частини першої статті 1 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" , або посвідки на тимчасове проживання, визначеної пунктом 18 статті 1 (за наявності підстав, визначених частинами четвертою - дванадцятою статті 4 зазначеного Закону ;
б) у разі порушення правил перетину адміністративного кордону ВЕЗ "Крим" - підпадають під дію статті 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства";
в) мають право перетнути адміністративний кордон ВЕЗ "Крим" у випадках та за процедурою, передбаченими Конвенцією Організації Об'єднаних Націй про статус біженців 1951 року.
В ході судового розгляду судом встановлено, що не заперечувалося представниками позивача в судовому засіданні та самим позивачем у тексті позовної заяви та поясненнях, факт в'їзду в 2014 році на тимчасово окуповану територію Автономної Республіки Крим через закритий пункт пропуску, назву якого не пам'ятає, та виїзду в 2014 році з тимчасово окупованої території Автономної Республіки Крим через пункт пропуску «Сімферополь-Москва» без отримання відповідного дозволу та поза контрольними пунктами в'їзду - виїзду.
Так, у статті 13 Закону № 3773-VI визначено, що в'їзд в Україну іноземцю не дозволяється, якщо така особа з порушенням встановленого законодавством України порядку здійснила в'їзд на тимчасово окуповану територію України або до району проведення антитерористичної операції чи виїзд з них або вчинила спробу потрапити на ці території поза контрольними пунктами в'їзду-виїзду.
За наявності підстав, зазначених в абзацах другому, сьомому і восьмому частини першої цієї статті, відомості про іноземця або особу без громадянства вносяться до бази даних осіб, яким згідно із законодавством України не дозволяється в'їзд в Україну або тимчасово обмежено право виїзду з України.
Рішення про заборону в'їзду в Україну строком на три роки приймається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону.
Відповідно до підпункту «в» пункту 2.1, пункту 2.3 розділу II Інструкції про порядок прийняття органами охорони державного кордону Державної прикордонної служби України рішень про заборону в'їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 05.12.2011 № 946 (далі - Інструкція № 946 рішення про заборону в'їзду в Україну іноземцю приймається органом охорони державного кордону в разі: якщо іноземець порушив у пункті пропуску через державний кордон України (далі - пункт пропуску) правила перетинання державного кордону України або не виконав законних вимог посадових та службових осіб органу охорони державного кордону.
Рішення про заборону в'їзду в Україну іноземцю органом охорони державного кордону приймається відповідно до Закону № 3773-VI на строк 3 роки.
У разі наявності підстав для прийняття рішення про заборону в'їзду в Україну в пункті пропуску старшим прикордонних нарядів у пункті пропуску або у разі затримання особи за незаконне перетинання державного кордону поза пунктами пропуску старшим зміни прикордонних нарядів складається довідка (пункт 3.1 розділу III Інструкції № 946).
Пунктом 3.3 розділу III Інструкції № 946 передбачено, що на підставі відомостей, викладених у довідці, старшим зміни готується постанова про заборону в'їзду в Україну.
Постанова складається у двох примірниках, які підписуються старшим зміни.
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 8 Закону № 1710-VI уповноважені службові особи Державної прикордонної служби України надають іноземцю, особі без громадянства дозвіл на перетинання державного кордону у разі в'їзду в Україну за умови відсутності щодо нього рішення уповноваженого державного органу України про заборону в'їзду в Україну.
Згідно частини першої статті 14 Закону № 1710-VI іноземцю або особі без громадянства, які не відповідають одній чи кільком умовам перетинання державного кордону на в'їзд в Україну або на виїзд з України, зазначеним у частинах першій, третій статті 8 цього Закону, відмовляється у перетинанні державного кордону лише за обґрунтованим рішенням уповноваженої службової особи підрозділу охорони державного кордону із зазначенням причин відмови.
Відтак, враховуючи наявність у базі даних інформації про перетин позивачем тимчасово закритого пункту пропуску без отримання відповідного дозволу та поза контрольними пунктами в'їзду-виїзду, уповноважені службові особи Львівського прикордонного загону Державної прикордонної служби України в пункті пропуску «Львів» діяли відповідно до вимог ст. 13 Закону № 3773-VI та частини першої статті 14 Закону № 1710-VI.
Покликання представників позивача на відсутність відомостей про притягнення позивача у 2014 році до адміністративної відповідальності за порушення правил перетинання державного кордону України не спростовує факту порушення позивачем порядку в'їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї у 2014, що підтверджується матеріалами справи, та що стало підставою до прийняття відповідачем постанови про заборону в'їзду у Україну позивачу у відповідності до вимог ст. 13 Закону № 3773-VI та як наслідок рішення про відмову в перетинанні державного кордону України у відповідності до вимог частини першої статті 14 Закону № 1710-VI.
Відтак, уповноважені особи Львівського прикордонного загону Державної прикордонної служби України, приймаючи постанову про заборону в'їзду в Україну від 23.04.2021 та рішення про відмову в перетинанні державного кордону України іноземцю або особі без громадянства від 23.04.2021, діяли на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Частиною 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін на підтвердження своїх правових позицій, суд доходить переконання, що вимоги позивача не знаходять належного правового обґрунтування та спростовуються наявними у справі доказами, у зв'язку з чим, у задоволенні адміністративного позову слід відмовити.
Відшкодування судових витрат позивачу, якому у задоволенні позову відмовлено ст. 139 КАС України не передбачено, а тому такі слід покласти на позивача.
Керуючись ст. ст. 2, 8-10, 14, 72-77, 90, 139, 242-246, 255, 293, 295 КАС України, суд
у задоволенні позову ОСОБА_1 до Львівського прикордонного загону Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування постанови та рішення, відмовити повністю.
Судові витрати покласти на позивача.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції з урахуванням положень підп.15.5 п.15 розд. VII «Перехідні положення» та п. 3 Розділу VI «Прикінцеві положення» Кодексу адміністративного судочинства України.
Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 )
Відповідач: Львівський прикордонний загін Державної прикордонної служби України (79010, м. Львів, вул. Личаківська, 74, код ЄДРПОУ 14321653)
Повний текст рішення складено та підписано 29.12.2021.
Суддя Сидор Н.Т.