Справа №295/7019/21
Категорія 38
2/295/2074/21
02.12.2021 року м. Житомир
Богунський районний суд м. Житомира у складі:
Головуючого судді Воробйової Т.А.,
за участі секретаря судового засідання Гльози М.П.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у порядку загального позовного провадження цивільну справу
за позовом ОСОБА_1
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Авентус Україна»,
треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору:
приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Клименко Роман Васильович,
приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович,
про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,
Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №116132 від 29.12.2020, що вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем, про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Авентус Україна» заборгованості в розмірі 33600,00 грн; стягнути з відповідача понесені судові витрати.
В обґрунтування позовних вимог вказано, що виконавчий напис було вчинено на підставі документів, за якими стягнення заборгованості не може бути здійснене у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.
Також у позові зазначено, що вчиняючи оспорюваний виконавчий напис, нотаріус не пересвідчився у наявності договірних відносин між сторонами, не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, не переконався належним чином у безспірності вимог ТОВ «Авентус Україна», чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.
Ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 17.06.2021 відкрито провадження у справі за даним позовом, розгляд справи призначено у порядку загального позовного провадження, призначено підготовче судове засідання.
20.7.2021 від товариства з обмеженою відповідальністю «Авентус Україна» надійшов відзив на позовну заяву. Відповідач стверджує, що 10.04.2020, при укладенні кредитного договору позивачем було свідомо вчинено сукупність дій, спрямованих на укладення кредитного договору, а саме: клієнт самостійно для себе визначає необхідний для нього обсяг часу для ознайомлення з Правилами та умовами Кредитного договору; після чого вияв намір вступити з товариством з обмеженою відповідальністю «Авентус Україна» в договірні відносини на умовах, визначених Правилами; після узгодження розміру кредиту, строку та умов кредитування, Кредитний договір було підписано з позивачем за допомогою електронного підпису одноразовим ідентифікатором.
Так, позивач заповнив заявку на отримання кредиту на сайті Товариства. Товариство за результатами розгляду заявки надіслало Клієнту пропозицію укласти електронний договір (оферту), який містить усі істотні умови, шляхом розміщення його у особистому кабінеті Клієнта. Позивач, погодився з пропозицією (офертою), натиснувши кнопку «погоджуюсь/согласен» у особистому кабінеті, після чого Товариство надіслало засобами зв'язку, на вказаний Клієнтом при заповненні заявки на отримання кредиту номер +380734043394, одноразовий ідентифікатор у вигляді коду (код: М641851), який Клієнтом було введено та підписано Договір. При введенні коду на сайті Товариства цим самим направлено Товариству електронне повідомлення про прийняття (акцепт) пропозиції (оферти), підписане одноразовим ідентифікатором, що являється датою укладення Договору. Дата та час отримання Товариством електронного повідомлення (дата укладення договору) була зафіксована у Договорі у розділі «Реквізити та підписи сторін».
Товариство протягом 15 хвилин після одержання електронного повідомлення про прийняття (акцепт) пропозиції (оферти) відправило Клієнту примірник Договору у формі електронного документу за вказаною адресою електронної пошти та розмістило Договір в особистому кабінеті Клієнта.
Враховуючи викладене, та з врахуванням вимог ч.3 ст.11 Закону України «Про електронну комерцію», якою передбачено, що електронний договір укладається шляхом пропозиції його укласти (оферти) однією стороною та її прийняття (акцепту) другою стороною, 10.04.2020 між ТОВ «Авентус Україна» та ОСОБА_1 було укладено Договір №2255205 про надання коштів у позику на умовах споживчого кредиту, згідно якого Товариством надано Позивачу кошти в розмірі 10000,00 грн, на умовах, встановлених договором, а споживач зобов'язується повернути позику та сплатити проценти за користування позикою. Переказ коштів здійснено 10.04.2020 шляхом перерахування на банківську картку Клієнта НОМЕР_1 , яку вказано Клієнтом особисто в заяві на отримання кредиту.
Що стосується посилання позивача про те, що виконавчий напис нотаріуса №116132 від 29.12.2020 не підлягає виконанню, так як вчинений з порушенням діючого законодавства України, відповідач вказав, що клієнта було повідомлено, що у разі не виконання письмової вимоги про усунення порушень, відповідачем буде розпочато дії щодо примусового стягнення заборгованості шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса. Таким чином, для захисту порушених цивільних прав відповідач звернувся до нотаріуса із заявою для вчинення виконавчого напису та надав нотаріусу всі необхідні для цього документи.
На підставі викладеного, відповідач просив відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Від третіх осіб - приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Клименка Р.В. пояснень щодо позовної заяви не надходило.
30.08.2021 від позивача надійшло до суду клопотання про долучення до матеріалів справи письмових доказів.
Протокольною ухвалою суду від 08.09.2021 клопотання позивача про приєднання до матеріалів справи письмових доказів задоволено та приєднано до справи надані докази, закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.
Позивача у судове засідання не з'явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, у матеріалах справи міститься заява позивача, у якій він просить розгляд справи проводити без його участі, у якій також вказав, що позов підтримує та просить задоволити.
Представник відповідача у судове засідання не з'явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, у відзиві на позовну заяву заявив клопотання про проведення розгляду справи без його участі.
Треті особи у судове засідання не з'явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, причини неявки суду не повідомили.
Оскільки в матеріалах справи зібрано достатньо доказів про взаємовідносини сторін, суд на підставі положень ст.211, 223 ЦПК України вважає за можливе розглянути справу у відсутності учасників справи на підставі наявних матеріалів справи.
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 247 ЦПК України, фіксування судового засідання, яким завершується розгляд справи, за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.
Дослідивши матеріали справи, суд встановив наступні обставини.
Встановлено, що 10.04.2020 між ТОВ «Авентус Україна» та ОСОБА_1 було укладено договір №2255205 про надання споживчого кредиту. Договір про надання коштів укладено в електронній формі, з використання особистого кабінету та електронного цифрового підпису позичальника (а.с. 43-46).
Разом з тим, позивач заперечує укладення будь яких договорів з відповідачем.
29.12.2020 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №116132, яким звернуто стягнення з ОСОБА_1 , який є боржником за кредитним договором №2255205 від 10.04.2020, укладеним із ТОВ «Авентус Україна». Строк платежу за кредитним договором настав. Боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться за період з 06.06.2020 по 09.09.2020. Сума заборгованості складає 32800,00 грн, в тому числі: строкова заборгованість за сумою кредиту - 10000,00 грн; строкова заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом - 22800,00 грн. За вчинення цього виконавчого напису нотаріусом стягнуто плату у сумі 800,00 грн, яка підлягає стягненню з боржника на користь стягувача. Загальна сума, яка підлягає стягненню - 33600,00 грн (а.с. 61).
Як вбачається з матеріалів справи, у провадженні приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Клименка Р.В. перебувають матеріали виконавчого провадження №64181953 з примусового виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая О.С. від 29.12.2020 №116132, в рамках якого 20.04.2021 приватним виконавцем винесено постанову про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника (а.с. 10-14, 62).
Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 цього Закону). Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року №296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).
Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.
Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 глави 16 розділу ІІ цього Порядку).
Згідно з підпунктом 1.1 пункту 1 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.
Підпунктом 1.2 пункту 1 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.
В пункті 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, зокрема, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.
Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі за текстом - Перелік).
Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.
При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172.
Згідно з підпунктами 2.1 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, в якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.
За правилами ч.ч. 1,2 ст. 42 Закону України «Про нотаріат» нотаріальні дії вчиняються після їх оплати, а також у передбачених законом випадках після сплати до бюджету податку з доходів фізичних осіб та в день подачі всіх необхідних документів.
Вчинення нотаріальної дії може бути відкладено в разі необхідності витребування додаткових відомостей або документів від фізичних та юридичних осіб або надсилання документів на експертизу, а також якщо відповідно до закону нотаріус повинен впевнитись у відсутності у заінтересованих осіб заперечень проти вчинення цієї дії.
При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку (підпункт 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).
Відповідно до пункту 1 Переліку (в редакції на момент вчинення виконавчого напису з урахуванням змісту постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року, ухвали Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року, постанови Великої Палати Верховного Суду від 20.06.2018 року) «Нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно», для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.
Поряд з викладеним, захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов'язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.
Порядок укладання договорів в електронній формі регламентується Законом України «Про споживче кредитування» та Законом України «Про електронну комерцію».
У статті 13 Закону України «Про споживче кредитування» зазначено, що договір про споживчий кредит, договори про надання супровідних послуг кредитодавцем і третіми особами та зміни до них укладаються у письмовій формі (у паперовому вигляді або у вигляді електронного документа, створеного згідно з вимогами, визначеними Законом України "Про електронні документи та електронний документообіг", а також з урахуванням особливостей, передбачених Законом України "Про електронну комерцію"). Кожна сторона договору отримує по одному примірнику договору з додатками до нього. Примірник договору, що належить споживачу, має бути переданий йому невідкладно після підписання договору сторонами.
Відповідно до ст. 11 Закону України «Про електронну комерцію» електронний договір укладається шляхом пропозиції його укласти (оферти) однією стороною та її прийняття (акцепту) другою стороною. Електронний договір вважається укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти такий договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції в порядку, визначеному частиною шостою цієї статті.
Відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти електронний договір, про її прийняття (акцепт) може бути надана шляхом: надсилання електронного повідомлення особі, яка зробила пропозицію укласти електронний договір, підписаного в порядку, передбаченому статтею 12 цього Закону; заповнення формуляра заяви (форми) про прийняття такої пропозиції в електронній формі, що підписується в порядку, передбаченому статтею 12 цього Закону; вчинення дій, що вважаються прийняттям пропозиції укласти електронний договір, якщо зміст таких дiй чітко роз'яснено в інформаційній системі, в якій розміщено таку пропозицію, i це роз'яснення логічно пов'язані з нею.
Статтею 12 Закону України «Про електронну комерцію» визначено, якщо відповідно до акта цивільного законодавства або за домовленістю сторін електронний правочин має бути підписаний сторонами, моментом його підписання є використання: електронного підпису або електронного цифрового підпису відповідно до Закону України "Про електронний цифровий підпис", за умови використання засобу електронного цифрового підпису усіма сторонами електронного правочину; електронного підпису одноразовим ідентифікатором, визначеним цим Законом; аналога власноручного підпису (факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного або іншого копіювання, іншого аналога власноручного підпису) за письмовою згодою сторін, у якій мають міститися зразки відповідних аналогів власноручних підписів.
Відповідно до п. 12, ч. 1 ст. 3 Закону України «Про електронну комерцію», одноразовий ідентифікатор - алфавітно-цифрова послідовність, що її отримує особа, яка прийняла пропозицію (оферту) укласти електронний договір шляхом реєстрації в інформаційно-телекомунікаційній системі суб'єкта електронної комерції, що надав таку пропозицію. Одноразовий ідентифікатор може передаватися суб'єктом електронної комерції, що пропонує укласти договір, іншій стороні електронного правочину засобом зв'язку, вказаним під час реєстрації у його системі, та додається (приєднується) до електронного повідомлення від особи, яка прийняла пропозицію укласти договір.
Разом з тим, матеріали справи не містять заповненого формуляра заяви (форми) про прийняття пропозиції укладення договору в електронній формі, що підписується в порядку, передбаченому статтею 12 Закону України «Про електронну комерцію».
Крім того, відповідно до п. 1 ч. 7 ст. 11 Закону України «Про електрону комерцію» електронний договір укладається і виконується в порядку, передбаченому Цивільним та Господарським кодексами України, а також іншими актами законодавства.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 1054 ЦК України, за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти. До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.
Приписами п. 2 ст. 1046 ЦК України встановлено, що договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.
Згідно зі ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.
У пунктах 1.2, 1.3 розділу 1 кредитного договору кредитний договір №2255202 від 10.04.2020 сторони погодили, що товариство надає споживачу кредит на суму 10000,00 грн, при цьому, матеріали справи не містять жодних доказів того, що товариством дійсно були надані позивачу кошти у зазначеному розмірі.
Таким чином, відповідачем не надано докази, які б беззаперечно свідчили про укладення ТОВ «Авентус Україна» кредитного договору з позивачем та отримання ним кредитних коштів та їх розмір.
При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку (підпункт 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).
Відповідно до пункту 1 Переліку (в редакції на момент вчинення виконавчого напису з урахуванням змісту постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року, ухвали Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року, постанови Великої Палати Верховного Суду від 20.06.2018 року) «Нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно», для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.
Судом досліджено копію договору, на підставі якого був вчинений виконавчий напис №116132 від 29.12.2020 та встановлено, що нотаріусу не надано доказів, що між сторонами був укладений кредитний договір у встановленому законом порядку.
Крім того, відповідно до п. 1 Переліку документи, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, для вчинення нотаріального напису нотаріусу подається оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів), тобто на момент вчинення оспорюваного виконавчого напису приватним нотаріусом зазначеної вимоги закону дотримано не було.
Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 12 березня 2020 року у справі № 757/24703/18-ц.
Оскільки відповідачем не надано нотаріусу доказів, що між сторонами був укладений кредитний договір у встановленому законом порядку та досягнуто згоди щодо всіх його істотних умов, а саме суми кредиту та строку кредитування, розміру та порядку нарахування відсотків, наведене свідчить про те, що заборгованість у розмірі 32800,00 грн, в тому числі: строкова заборгованість за сумою кредиту - 10000,00 грн; строкова заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом - 22800,00 грн, не була безспірною.
Серед іншого, для вчинення виконавчого напису нотаріусу, окрім кредитного договору, надано виписку з особового рахунку за кредитним договором №2255202 боржника ОСОБА_1 , однак дана виписка викладена у довільній формі із зазначенням суми заборгованості, її складових та періоду нарахування з відміткою стягувача про непогашення заборгованості за кредитним договором (а.с. 50).
Основні вимоги щодо бухгалтерського обліку та бухгалтерського контролю під час здійснення операційної діяльності в банках України встановлено Положенням про організацію бухгалтерського обліку, бухгалтерського контролю під час здійснення операційної діяльності в банках України, яке затверджено Постанова Правління Національного банку України 04.07.2018 року № 75 (далі - Положення).
Пунктом 61 Положення визначено, що форма особових рахунків затверджується банком самостійно залежно від можливостей програмного забезпечення. Особові рахунки та виписки з них мають містити такі обов'язкові реквізити: 1) номер особового рахунку; 2) дату здійснення останньої (попередньої) операції; 3) дату здійснення поточної операції; 4) код банку, у якому відкрито рахунок; 5) код валюти; 6) суму вхідного залишку за рахунком; 7) код банку-кореспондента; 8) номер рахунку кореспондента; 9) номер документа; 10) суму операції (відповідно за дебетом або кредитом); 11) суму оборотів за дебетом та кредитом рахунку; 12) суму вихідного залишку.
Відповідно до п. 62 Положення виписки з особових рахунків клієнтів є підтвердженням виконаних за день операцій і призначаються для видачі або відсилання клієнту. Порядок, періодичність друкування та форма надання виписок (у паперовій/електронній формі) із особових рахунків клієнтів обумовлюються договором банківського рахунку, що укладається між банком і клієнтом під час відкриття рахунку.
Виписка з рахунку ОСОБА_1 за кредитним договором №2255202, яка надана відповідачем нотаріусу для вчинення виконавчого напису, викладена довільно та не відповідає формі та змісту особового рахунку та виписки з нього, які встановлені Пунктом 61 Положення, оскільки у ній не відображено відомостей, які є обов'язковими для такого документу, а тому не є документом бухгалтерського обліку.
Крім цього, із вказаного документа не вбачається, з якого часу, відповідно до графіку платежів, позивач не виконував свої зобов'язання, в зв'язку з чим виникла заборгованість, відсутнє помісячне нарахування заборгованості суми процентів та штрафу, що виключає взагалі можливість визначення механізму нарахування боргу з урахуванням процентів та неустойки та відповідності такого розрахунку умовам договору кредиту.
Наведене приводить до висновку, що нотаріус на підставі наданих стягувачем документів не міг пересвідчитись в наявності безспірної заборгованості.
Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України "Про нотаріат" у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було не вирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Така правова позиція Великої Палати Верховного Суду викладена у постановах від 27 березня 2019 року у справі N 137/1666/16-ц, від 02 липня 2019 року у справі N 916/3006/17, від 15 січня 2020 року у справі N305/2082/14ц, яка є послідовною і незмінною.
Таким чином, дослідивши наявні у матеріалах справи докази на предмет їх належності, достовірності і достатності у взаємозв'язку та в сукупності, суд вважає, що виконавчий напис від 29.12.2020 про стягнення заборгованості з позивача вчинений без з'ясування нотаріусом, чи дійсно між сторонами було укладено кредитний договір, на виконання не нотаріально посвідченого кредитного договору, без надання належних документів на підтвердження розміру заборгованості, на підставі документів, які не свідчили про безспірність заявленої вимоги, а відтак позовні вимоги підлягають задоволенню, а виконавчий напис підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню.
Розподіл судових витрат здійснюється відповідно до приписів ст. 141 ЦПК України, з урахуванням яких суд вбачає за необхідне покласти судові витрати по справі на відповідача.
Враховуючи викладене, керуючись статтями 5, 12, 13, 76-81, 89, 141, 258, 259, 263-265, 268, 273, 354 ЦПК України, суд, -
Позов задовольнити.
Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 29.12.2020 №116132, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем, про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Авентус Україна» заборгованості в розмірі 33600,00 грн
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Авентус Україна» на користь ОСОБА_1 судові витрати з оплати судового збору у сумі 908,00 грн.
Рішення може бути оскаржене до Житомирського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його складення.
Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Відомості про учасників справи:
Позивач: ОСОБА_1 , адреса: АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_2 .
Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Авентус Україна», місцезнаходження: м. Київ, пр. Перемоги, 90-А, ідентифікаційний код юридичної особи: 41078230.
Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог - приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, місцезнаходження: м. Житомир, вул. Велика Бердичівська, 35;
Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог - приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Клименко Роман Васильович, місцезнаходження: м. Київ, вул. Поправки Юрія, 6, оф. 31.
Суддя Т.А. Воробйова