вул. В'ячеслава Чорновола, 29/32, м. Кропивницький, 25022,
тел. (0522) 32 05 11, факс 24 09 91, код ЄДРПОУ 03499951,
e-mail: inbox@kr.arbitr.gov.ua, web: http://kr.arbitr.gov.ua
16 грудня 2021 рокуСправа № 912/872/19
Господарський суд Кіровоградської області в складі судді Кабакової В.Г. за участю секретаря судового засідання Лупенко А.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи № 912/872/19
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Євростенд", 25005, м. Кропивницький, вул. Добровольського, 2
до відповідача Дочірнього підприємства "Управління виробничо-технологічної комплектації Кіровоградської обласної аграрної господарської асоціації шляхо-будівельних підприємств "Кіровоградоблагрошляхбуд", 27632, Кіровоградська область, Кіровоградський район, с. Грузьке, вул. Маловисківське шосе, 13
про стягнення 80 202,15 грн
Представники сторін
від позивача - Яшан Ю.Б., посвідчення адвоката № 299 від 05.10.12, ордер серія КР №034436 від 09.11.21;
від відповідача - Дьяченко С.А., самопредставництво, витяг з ЄДРПОУ;
До Господарського суду Кіровоградської області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Євростенд" до Дочірнього підприємства "Управління виробничо-технологічної комплектації Кіровоградської обласної аграрної господарської асоціації шляхо-будівельних підприємств "Кіровоградоблагрошляхбуд" про стягнення 80202,15 грн.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на неналежне виконання відповідачем робіт згідно Договору №89 від 29.10.2017, у зв'язку з чим протягом строку експлуатації результату виконаних робіт, позивачем виявлено недоліки. Керуючись ч.2 ст. 858 та ч.4 ст. 853 Цивільного кодексу України позивач застосовує зменшення ціни роботи та просить стягнути з відповідача кошти за неякісну роботу.
Ухвалою від 01.04.2019 господарським судом прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 912/872/19 за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 22.04.2019, встановлено сторонам строк для подання заяв по суті справи.
В підготовчому засіданні 22.04.2019, на підставі ст. 183 ГПК України, оголошено перерву на 09:00 год. 08.05.2019, про що постановлено протокольну ухвалу.
08.05.2019 відповідачем подано суду клопотання про призначення справи до розгляду по суті, у якому також зазначено про невизнання позовних вимог.
В підготовчому засіданні 08.05.2019, на підставі ст. 183 ГПК України, оголошено перерву на 15:00 год. 16.05.2019, про що постановлено протокольну ухвалу.
16.05.2019 позивачем подано суду клопотання в порядку ст. 99 ГПК України про призначення у справі № 912/872/19 будівельно-технічної експертизи, проведення якої просив доручити Кропивницькому відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (25031, м. Кропивницький, вул. Волкова, 2) з переліком запропонованих питань. Позивач зазначає згоду на покладення на нього витрат пов'язаних з проведенням будівельно-технічної експертизи.
Крім того, позивачем подано додаткові пояснення від 16.05.2019, в яких зазначено клопотання про залучення доказів до матеріалів справи, зокрема: копію витягу з генерального плану приміщень розташованих за адресою м. Кропивницький, вул. Добровольського, 2 з Технічного паспорту комплексу будівель станом на 11.01.2012 - де відмічено території асфальтування майданчиків між нерухомим майном яке належить ТОВ "Євростенд" на праві приватної власності; копію претензії № б/н від 06.08.2019; копію відповіді відповідача на претензію № 66 від 13.08.2019; оригінал заяви свідка Базик Р.В.; копію виписки банку про повернення коштів в сум 225 000,00 грн.
Вказані заяви позивачем подано з доказами їх направлення відповідачу.
16.05.2019 відповідачем подано суду письмові пояснення без доказів їх направлення позивачу, де зазначено заперечення на позов і міститься прохання відмовити у його задоволенні.
Ухвалою від 16.05.2019 господарським судом відкладено підготовче засідання на 24.05.2019. Постановлено сторонам подати докази, зокрема відповідачу власну письмово викладену позицію щодо призначення судової будівельно-технічної експертизи у даній справі; в порядку ч. 3 ст. 99 ГПК України, пропозиції судової установи або експерта для призначення експертизи; за наявності, питання, роз'яснення яких потребує висновку експерта.
24.05.2019 позивачем подано суду клопотання про надання доказів на вимогу суду та приєднання їх до матеріалів справи.
24.05.2019 відповідачем подано суду заперечення на клопотання про призначення експертизи, мотивоване тим, що позивачем не зазначено в чому полягають сумніви щодо експертного дослідження поданого з позовом. Окрім того, відповідач вказує, що не зрозуміло якій нормі, правилу, регламенту, ДСТУ має відповідати об'єкт і недотримання якого є порушенням умов Договору. Відсутні відомості яким чином на майданчику площею 1060 кв.м, що був предметом Договору, визначено ділянку площею 280 кв.м, за умови відсутності у договірних зобов'язання будь-яких планів або схем розташування загальної площі, як окремих частин.
В підготовчому засіданні 24.05.2019, на підставі ст. 183 ГПК України, оголошено перерву на 15:00 год. 07.06.2019, про що постановлено протокольну ухвалу.
Ухвалою від 24.05.2019 господарським судом продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів.
07.06.2019 відповідачем подано суду доповнення до клопотання про призначення експертизи, де зазначено, що з врахуванням пояснень відповідача роботи на площі 980 кв.м проведено суцільно однією ділянкою, тому експертне дослідження необхідно провести на ділянці площею 280 кв.м, що залишилась з верхнім шаром покриття. Асфальтове покриття, як вказує позивач, має відповідати кошторисній документації та Договору з додатками.
В підготовчому засіданні 07.06.2019, на підставі ст. 183 ГПК України, оголошено перерву на 14:00 год. 14.06.2019, про що постановлено протокольну ухвалу.
14.06.2019 сторонами подано суду Спільну схему розташування земельної ділянки на яких виконувались роботи по Договору №89 від 25.10.2017 та додаткових угод до нього № 1, 2 (а.с. 206-207).
В підготовчому засіданні 14.06.2019, на підставі ст. 183 ГПК України, оголошено перерву на 16:30 год. 18.06.2019, про що постановлено протокольну ухвалу.
18.06.2019 позивачем подано суду додаткові пояснення. Позивач просив суд при призначенні судової експертизи, на дослідження експерту надати площу асфальтового покриття, що становить 280 кв.м, за адресою м. Кропивницький, вул. Добровольського, 2 подвір'я виробничих приміщень, які належать на праві приватної власності ТОВ "Євростенд" (позначені на генеральному плані літ С.Рр та Пп, та співпадають з місцем розташування викопіювання з гугл-карти за підписом представників обох сторін).
Ухвалою господарського суду від 18.06.2019 у даній справі призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Кропивницькому відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз. На вирішення судового експерта будівельно-технічної експертизи поставлено відповідні питання.
02.08.2019 на адресу господарського суду надійшло клопотання Кропивницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз №2711/2712/19-27 від 31.07.2019 про погодження терміну проведення експертизи понад три місяці.
Ухвалою від 16.08.2019 господарським судом поновлено провадження у справі №912/872/19, призначено до розгляду клопотання експертної установи про погодження строку проведення експертизи у справі № 912/872/19 та зупинено провадження у справі.
Ухвалою від 30.08.2019 господарський суд, для розгляду вищезазначеного клопотання, поновив провадження у справі № 912/872/19.
Ухвалою від 30.08.2019 господарський суд клопотання Кропивницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз №2711/2712/19-27 від 31.07.2019 про погодження терміну проведення експертизи понад три місяці у справі №912/872/19 задовольнив. Постановив Кропивницькому відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз при наявності можливостей прискорити виконання призначеної експертизи та зупинив провадження у справі.
Ухвалою від 13.03.2020 господарський суд поновив провадження у справі №912/872/19, зобов'язав Кропивницьке відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз у строк протягом 14 календарних днів з дня отримання ухвали, повідомити Господарський суд Кіровоградської області про хід експертних досліджень та результати проведеної експерти та/або направити суду висновок експерта, складений за правилами, які визначено Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, разом з матеріалами судової справи № 912/872/19 та зупинив провадження у справі.
09.04.2020 до суду з листом №2711/2712/19-27 від 24.03.2020, надійшло клопотання експерта Кропивницького відділення КНДІСЕ у справі №912/872/19.
Ухвалою від 21.04.2020 господарським судом поновлено провадження у справі №912/872/19. Призначено клопотання експерта до розгляду в засіданні суду в порядку письмового провадження. Провадження у справі зупинено на період проведення судової експертизи.
12.05.2020 до господарського суду від позивача надійшли додаткові пояснення на вимогу суду, в яких викладено пропозицію позивача залучити до проведення призначеної експертизи відповідного суб'єкта господарювання, який має відповідні дозволи, ліцензії, щодо визначення речовин хімічних виробництв, та спеціальних хімічних речовин - Товариство з обмеженою відповідальністю "БУДІНДУСТРІЯ, ЛТД" (місцезнаходження: 69035, м. Запоріжжя, пр. Соборний, 170г, оф. 32, код ЄДРПОУ 19266746).
12.05.2020 до господарського суду надійшов лист Кропивницького відділення КНДІСЕ №2711/2712/19-27 від 08.05.2020, в якому експертною установою повідомлено суду, що необхідність залучення фахівців(-ця) відповідного суб'єкта господарювання обумовлюється неможливістю експертною установою провести комплекс робіт з визначення речовин хімічних виробництв, та спеціальних хімічних речовин, по причині відсутності відповідного обладнання та фахівців в KB КНДІСЕ.
Експертна установа вказує, що експертом заявлено відповідне клопотання на підставі п.2.1, 4.7 "Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень", затвердженої наказом МЮ України від 08.10.1998 №53/5 (зі змінами та доповненнями), ст.13 Закону України "Про судову експертизу" та ст. 71 ГПК України.
Ухвалою від 21.05.2020 господарським судом розглянуто клопотання експерта та постановлено звернутись до Кропивницького відділення КНДІСЕ з клопотанням про продовження строків подання додаткових матеріалів на строк до 30 календарних днів. В задоволенні клопотання експерта Кропивницького відділення КНДІСЕ №2711/2712/19-27 в частині залучення відповідного суб'єкта господарювання, який має відповідні дозволи, ліцензії тощо, щодо визначення речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин, а також забезпечення безперешкодного доступу до об'єкту дослідження, відмовлено.
Ухвалою від 04.06.2020 господарським судом поновлено провадження у справі №912/872/19. Зобов'язно експерта Лесів С.О. Кропивницького відділення КНДІСЕ подати суду висновок експерта у справі №912/872/19 з відповідями на поставлені питання або терміново повідомити в письмовій формі суд про неможливість проведення відповідної експертизи та повернути надані матеріали справи №912/872/19. Провадження у справі зупинено на період проведення судової експертизи.
12.06.2020 на адресу господарського суду Кропивницьким відділенням Київського науково-дослідного інституту судових експертиз повернуто матеріали справи № 912/872/19 разом з повідомленням про неможливість надання висновку будівельно-технічної експертизи. Судовим експертом зазначено, що по причині відсутності у Кропивницькому відділенні КНДІСЕ відповідного обладнання та фахівців не має можливості надати повний об'єктивний та всебічний висновок по всім поставленим питанням. Вирішення зазначеного завдання, з наданням відповідного висновку, можливо лише у разі призначення судом будівельно-технічної експертизи та експертизи спеціальних хімічних речовин. Разом з тим, експертиза спеціальних хімічних речовин може бути проведена Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз.
Ухвалою від 15.06.2020 господарським судом поновлено провадження у справі №912/872/19 та призначено підготовче засідання на 17.06.2020.
16.06.2020 позивачем подано суду письмові пояснення, де зазначено, що останнє не заперечує щодо призначення у справі №912/872/19 будівельно-технічної експертизи, проведення якої доручити Кропивницькому відділенню КНДІСЕ та експертизи спеціальних хімічних речовин, проведення якої доручити КНДІСЕ. ТОВ "Євростенд" готове надати площу асфальтового покриття, що становить 280 кв.м, за адресою м. Кропивницький, вул. Добровольського, 2, подвір'я виробничих приміщень які належать на праві приватної власності ТОВ "Євростенд" (позначені на генеральному плані літ С.Рр та Пп, та співпадають з місцем розташування викопіювання з гугл-карти за підписом представників обох сторін, які надані до матеріалів справи -14.06.2019).
В підготовчому засіданні 17.06.2020 оголошено перерву до 19.06.2020 о 09:00.
Ухвалою від 19.06.2020 господарським судом призначено комплексну судову експертизу будівельно-технічну та спеціальних хімічних речовин у справі № 912/872/19. Проведення будівельно-технічної експертизи постановлено доручити Кропивницькому відділенню Київського науково-дослідному інституту судових експертиз, яке призначено провідною експертною установою. Проведення експертизи спеціальних хімічних речовин постановлено доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. Провадження у справі зупинено на період проведення судової експертизи.
18.09.2020 до суду надійшло клопотання експерта Кропивницького відділення КНДІСЕ від 17.09.2020 у справі № 912/872/19 з проханням визначити дату та час обстеження об'єкту дослідження, що знаходиться по вул. Добровольського, 2, м. Кропивницький, обстеження можливо провести 25.09.2020, 29.09.2020, 30.09.2020 з 10:00 год. Забезпечити безперешкодний доступ до об'єкту дослідження, що знаходиться по вул. Добровольського, 2, м. Кропивницький, належних умов праці та присутності сторін по справі.
Ухвалою від 21.09.2020 суд поновив провадження у справі №912/872/19, призначив клопотання експерта Кропивницького відділення КНДІСЕ від 17.09.2020 в судовому засіданні в порядку письмового провадження. Зобов'язав сторони терміново подати суду у письмовому вигляді погодження однієї з дат 29.09.2020 або 30.09.2020 для проведення експертом обстеження об'єкту дослідження. Провадження у справі № 912/872/19 зупинив на період проведення судової експертизи.
22.09.2020 від сторін надійшли листи про погодження дати проведення експертом обстеження об'єкту дослідження - 29.09.2020.
Ухвалою від 23.09.2020 суд поновив провадження у справі №912/872/19. Клопотання експерта Кропивницького відділення КНДІСЕ від 17.09.2020 задовольнив. Зобов'язав сторони забезпечити експерту належні умови праці для проведення обстеження об'єкту дослідження земельної ділянки площею 980 кв.м, що розташована згідно Спільної схеми розташування земельної ділянки на якій виконувались роботи по Договору №89 від 25.10.2017 та додаткових угод до нього №№1,2 (а.с. 206-207) за адресою вул. Добровольського, 2, м. Кропивницький. Призначив огляд об'єкту дослідження з викликом сторін - 29.09.2020 з 10:00 год. Провадження у справі № 912/872/19 зупинив на період проведення судової експертизи.
15.12.2020 до суду надійшло клопотання експертів Київського НДІСЕ від 09.12.2020 у справі № 912/872/19, де зазначено, що згідно наданим копіям документів, для поточного ремонту асфальтобетонного покриття "благоустрій майданчика" використовувались суміші асфальтобетонні гарячі і теплі (асфальтобетон щільний) (дорожні) (аеродромні), що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті, тип В, марка 2; улаштовані "одношарові основи товщиною 15 см із гравійно-щебеневої суміші" та покриття товщиною 6 см. Фактично, у наданих на дослідження зразках дорожнього покриття (кернах) візуально визначено два шари асфальтобетону. Відповідно до вимог ч.6 (п.2) ст. 69 ГПК, ст.6 і ст. 13 Закону України "Про судову експертизу" від 25.02.1994 р. № 4038-ХІІ та п.п 2.1, 2.2 та 3.9 "Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень", затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 №53/5 (в чинній редакції) експерти просять суд в розпорядження експертів надати: роз'яснення, щодо об'єкта дослідження (який саме шар (шари) досліджувати для вирішення питань ухвали); надати дозвіл на повне пошкодження та використання об'єктів дослідження.
Ухвалою від 23.09.2020 суд поновив провадження у справі №912/872/19. Клопотання експертів Київського НДІСЕ від 09.12.2020 задовольнив частково. Надав дозвіл на повне пошкодження та використання об'єктів дослідження - зразків дорожнього покриття (кернів). Провадження у справі № 912/872/19 зупинив на період проведення судової експертизи.
03.11.2021 на адресу суду разом з матеріалами справи надійшов висновок експертів за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної експертизи та експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин №2868/2869/20-27/17701/20-34/17141-17149/21-34 від 04.10.2021.
Ухвалою від 17.11.2021 суд поновив провадження у справі та постановив підготовче засідання провести 17.11.2021 о 09:00 год.
Ухвалою від 17.11.2021 суд закрив підготовче провадження у справі №912/872/19 та призначив справу до судового розгляду по суті на 18.11.2021 о 09:00 год. Визначено резервну дату судового засідання - 25.11.2021 о 14:00 год.
17.11.2021 до суду надійшли письмові пояснення Дочірнього підприємства "Управління виробничо-технологічної комплектації Кіровоградської обласної аграрної господарської асоціації шляхо-будівельних підприємств "Кіровоградоблагрошляхбуд", в яких відповідач зазначає на безпідставність та бездоказовість заявлених позовних вимог, у задоволенні позову просить відмовити в повному обсязі.
18.11.2021 судом розпочато розгляд справи по суті.
В судовому засіданні 18.11.2021 оголошено перерву до раніше визначеної резервної дати - 25.11.2021.
В судовому засіданні 25.11.2021 оголошено перерву до 06.12.2021 о 15:00 год.
Протокольною ухвалою від 06.12.2021, на підставі ст. 216 ГПК України, оголошено перерву в судовому засіданні по розгляду справи №912/872/19 до 16.12.2021 о 11:00 год.
У судовому засіданні 16.12.2021 був присутній представник від позивача та відповідача.
В судовому засіданні 16.12.2021 досліджено докази у справі.
Розглянувши подані документи і матеріали, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд, -
Між Товариством з обмеженою відповідальністю "Євростенд" (ТОВ "Євростенд", Замовник) та Дочірнім підприємством "Управління виробничо-технологічної комплектації Кіровоградської обласної аграрної господарської асоціації шляхо-будівельних підприємств "Кіровоградоблагрошляхбуд" (ДП "УВТК асоціації шляхо-будівельних підприємств "Кіровоградоблагрошляхбуд", Підрядник) 25.10.2017 укладено договір № 89, згідно якого з урахуванням протоколу розбіжностей № 1 від 25.10.2017 замовник доручає, а підрядник зобов'язується своїми силами та засобами організувати і здійснити на умовах цього договору благоустрій (асфальтування) майданчика площа якого становить 700 м.кв., за місцем знаходження м. Кропивницький, вул. Добрровольського, 2.
Вартість робіт за цим договором визначена згідно із затвердженим сторонами погодженням договірної ціни 225000,00 грн.
Відповідно до п. 4.2 договору з урахуванням протоколу розбіжностей № 1 товщина шару підсипки відсіву та щебеня разом має бути не менше 10 см, товщина шару асфальтного покриття має бути не менше 6 см.
У разі порушення вищевказаних вимог підрядник зобов'язаний безкоштовно власними силами та засобами усунути або відкоригувати допущений недолік протягом 3-х днів з моменту виявлення вказаного недоліку.
Відповідно до п. 5.5 договору з урахуванням протоколу розбіжностей № 1, підрядник починає виконувати роботи по облаштуванню асфальтним покриттям майданчика Замовника площею 700 м.кв. протягом 3-х календарних днів з моменту отримання авансового платежу. Кінцевий строк виконання робіт по облаштуванню асфальтним покриттям майданчика замовника площею 700 м.кв. становить до 01.12.2017 року.
У разі неможливості своєчасного виконання робіт за даним договором внаслідок впливу погодних умов кінцевий строк може бути продовжено за письмовою згодою сторін.
Пунктом 5.7. договору з урахуванням протоколу розбіжностей № 1 сторони передбачили, що гарантійний строк на результати виконаних робіт та якість асфальтного покриття становить 3 роки. У разі виявлення недоліку протягом дії строку гарантії підрядник зобов'язується власними силами та засобами безкоштовно усунути недоліки не пізніше 3-х робочих днів з моменту повідомлення про недолік.
Сторонами підписано додаткову угоду № 1 від 25.10.2021 про внесення змін та доповнень до договору № 89 від 25.10.2017, згідно пункту 1 якої замовник доручає, а Підрядник забезпечує відповідно до проектної документації виконання додаткових обсягів робіт по благоустрою майданчика на площі 280 м.кв.
Пунктом 2 додаткової угоди передбачено, що підрядник розпочне виконання робіт після підписання цієї додаткової угоди і перерахування авансу в сумі 45000,00 грн. Договірна ціна на додаткові роботи визначається на основі кошторису, що є невід'ємною частиною угоди, є динамічною і становить 90000,00 грн.
Сторонами складено по додатковій угоді № 1 (т. 1 а.с. 27 - 39):
- локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-1 на суму 90000,00 грн;
- договірна ціна;
- підсумкова відомість ресурсів;
- довідка про вартість виконаних робіт та витрати;
- підсумкова відомість ресурсів (витрати по факту);
- акт приймання виконаних будівельних робіт .
Сторонами складено по договору (т. 1 а.с. 218 - 230):
- локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-1 на суму 225000,00 грн
- договірна ціна;
- довідка про вартість виконаних будівельних робіт
- підсумкова відомість ресурсів;
- підсумкова відомість ресурсів (витрати по факту);
- акт приймання виконаних будівельних робіт.
Позивачем здійснено такі оплати:
- 27.10.2017 згідно платіжного доручення № 629 - 112500,00 грн з призначенням платежу "Оплата згідно рахунку № 165 від 25.10.2017 за благоустрій майданчика в т.ч. ПДВ 18750,00 грн". В рахунку зазначено "Благоустрій майданчика 50% від вартості договору" (т. 1 а.с. 192, 190);
- 22.11.2017 згідно платіжного доручення № 695 - 112500,00 грн з призначенням платежу "Оплата згідно рахунку № 176 від 06.11.2017 за благоустрій майданчика в т.ч. ПДВ 18750,00 грн". В рахунку зазначено: "Оплата за виконані роботи по благоустрою майданчика згідно акту виконаних робіт (за мінусом передоплати в сумі 112500 грн) (том 1 а.с. 193, 191);
- 07.11.2017 згідно платіжного доручення № 652 - 45000,00 грн з призначенням платежу "Передоплата згідно рахунку № 177 від 06.11.2017 за буд. матеріали в т.ч. ПДВ 7500,00 грн". В рахунку зазначено "Передоплата для придбання будівельних матеріалів для улаштування благоустрою майданчика згідно додаткової угоди № 1 до договору № 89 від 25.10.2017"(т. 1 а.с. 196, 194);
- 24.11.2017 згідно платіжного доручення № 705 - 45000,00 грн з призначенням платежу "Оплата згідно рахунку № 183 від 09.11.2017 за благоустрій майданчика в т.ч. ПДВ 7500 грн". В рахунку зазначено: "Улаштування благоустрою майданчика" (т. 2 а.с. 197, 195);
- 24.11.2017 згідно платіжного доручення № 706 - 25714,42 грн з призначенням платежу "Оплата згідно рахунку № 180 від 08.11.2017 за благоустрій майданчика в т.ч. ПДВ 4285,74 грн". В рахунку зазначено "Оплата за виконані роботи по благоустрою майданчика згідно акту виконаних робіт (Д/у № 2 до договору № 89 від 25.10.2017) (т. 2 а.с. 199, 198).
Всього сплачено коштів 340714,42 грн, тобто 315000,00 грн по договору та додатковій угоді № 1 та 25714,42 грн по додатковій угоді № 2.
Як вбачається з матеріалів справи між сторонами складено акти приймання виконаних будівельних робіт по договору та додатковій угоді № 1.
Матеріали справи не містять, поряд з тим, обидві сторони зазначають, що між ними також було укладено додаткову угоду № 2, якою було погоджено виконання додаткового обсягу робіт по благоустрою майданчика на площі 80 кв.м. загальною вартістю 25714,42 грн.
На підтвердження зазначеного, надано докази сплати вказаної суми та зазначено ділянку 80 кв.м. на спільній схемі розташування земельної ділянки (т. 1 а.с. 206).
Позивач 16.05.2018 направив відповідачу претензію від 14.05.2018 б/н, за змістом якої повідомлено, що станом на квітень-травень 2018 року виявлено неякісний результат роботи, поверхня асфальтового покриття має крихку поверхню і за колесами автомобіля вибивається з поверхні утворюючи вибоїни та ями, при натисканні гострих предметів відбувається вгрузання, що є недопустимим.
Звернуто увагу, що у зв'язку із тим, що не дотримано норми асфальтового покриття (суміш асфальтобетонна гаряча і тепла (асфальтобетон щільний), (дорожні) (аеродромні), що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті Тип В, марка 2) проявляються його неякісні властивості та на те, що п. 5.7 договору встановлено гарантійний строк в 3 роки.
Таким чином позивач повідомляв відповідача цим листом про виявлені недоліки та просив їх усунути у встановлені строки із використанням якісного покриття (суміш асфальтобетонна гаряча і тепла (асфальтобетон щільний), (дорожні) (аеродромні), що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті Тип В, марка 2) (т. 1 а.с. 20, 21).
Позивач направив відповідачу 06.08.2018 претензію за змістом якої запропонував здійснити роботи належної якості з дотриманням вимог ДСТУБВ 2.7-119:2011 та умов договору № 89 від 25.10.2017 в термін до 20.08.2018 (т. 1 а.с. 169,170).
У відповідь на вказану претензію 13.08.2018 за № 66 відповідачем надано відповідь, за змістом якої повідомлено, що недоліки, виявлені протягом терміну експлуатації результату виконаних робіт по благоустрою майданчика, що здійснювалось у жовтні 2017, зобов'язуємось усунути до кінця вересня 2018 і виконати роботи належної якості з дотриманням вимог ДСТУ та надати протокол випробувань після усунення недоліків (т. 1 а.с. 171).
Згідно банківської виписки від 01.10.2018, на рахунок позивача від відповідача надійшли кошти в сумі 225000,00 грн з призначенням платежу "Повернення коштів згідно договору № 89 від 25.10.2017 та претензії від 06.08.2018 у т.ч. ПДВ 20% - 37500,00 грн" (т. 2 а.с. 154).
Згідно пояснень відповідача вказані кошти перераховані на адресу позивача помилково.
Матеріали справи містять заяву свідка ОСОБА_1 , в якій зазначено, що працівниками відповідача 18 та 19 вересня 2018 року здійснювався демонтаж асфальтного покриття. із використанням спеціалізованої техніки (т. 1 а.с.152).
Будь-яких пояснень на спростування вказаних свідчень з цього приводу відповідачем не надано.
Позивач самостійно замовив експертне дослідження, за результатами проведення якого судовим експертом Хомутенко Денисом Геннадійовичем зроблено наступні висновки:
- обсяги робіт на об'єкті: майданчик площею 280 м.кв., що розташований за адресою: Кіровоградська область, м. Кропивницький, вул. Добровольського, 2, не відповідають обсягам зазначеним в кошторисній документації (додаток В) та акті приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за листопад 2017 (додаток Г), а саме фактично не виконано роботи по улаштуванню покриття з гарячої асфальтобетонної суміші (асфальтобетону щільного), дрібнозернистої, типу В, марки 2;
- товщина шару фактично влаштованого асфальтобетонного покриття складає 9 см та відповідає кошторисній документації (додаток В) та акту виконаних робіт за листопад 2017 року (додаток Г);
- тип асфальтобетону фактично використаного під час виконання робіт за договором № 89 від 25.10.2017 (з врахуванням додаткової угоди № 1 від 25.10.2017) на об'єкті: майданчик площею 280 м.кв., що розташований за адресою: Кіровоградська область, м. Кропивницький, вул. Добровольського, 2, не відповідає зазначеним в кошторисній документації (додаток В) та акті приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за листопад 2017 року (додатог Г);
- вартість фактично виконаних робіт не відповідає вартості зазначеній в кошторисній документації (додаток В) та акті приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2 за листопад 2017 року (додаток Г), менша на 56626,79 грн по прямим витратам;
- за результатами проведених досліджень, експертом зроблено висновок про те, що вартість фактично виконаних за договором № 89 від 25.10.2017 (з врахуванням додаткової угоди № 1 від 25.10.2017) на об'єкті: майданчик площею 280 м.кв., що розташований за адресою: Кіровоградська область, м. Кропивницький, вул. Добровольського, 2, складає по прямим витратам 16952,63 грн.
У зв'язку з ненаданням на дослідження розрахунку загальновиробничих витрат та пояснювальної записки до кошторисної документації, експерту не надається за можливе розрахувати вартість загальновиробничих витрат та відповідно загальну вартість фактично виконаних робіт відповідно до (8, 9).
- За результатами проведених досліджень, експертом зроблено висновок про те, що тип і марка асфальтобетону фактично використаного під час виконання робіт за договором № 89 від 25.10.2017 (з врахуванням додаткової угоди № 1 від 25.10.2017) на об'єкті: майданчик площею 280 м.кв., що розташований за адресою: Кіровоградська область, м. Кропивницький, вул. Добровольського, 2, не відповідає зазначеним в кошторисній документації (додаток В) та акті приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за листопад 2017 року (додаток Г).
Вказані обставини стали підставою звернення до суду.
Позивач, керуючись ч. 2 ст. 858 та ч. 4 ст. 853 ЦК України в частині пропорційного зменшення ціни роботи та із зазначенням, що усунення недоліків є неможливим так як відповідач не здійснює заходи щодо виконання умов договору і повертає отримані кошти, просить стягнути з відповідача 80202,15 грн, виходячи з такого розрахунку.
Загальна сума згідно додаткової угоди № 1 - 90000,00 грн з ПДВ. Фактично виконано роботи на суму 56626,79 грн (без ПДВ) по прямим витратам згідно висновку експерта та додатку В (передбачено локальним кошторисом на будівельні роботи № 2-1-1 на поточний ремонт асфальтобетонного покриття Благоустрій майданчика до додатку № 1 від 25.10.2017 до договору № 89 від 25.10.2017) до висновку експерта.
56626,79 х 1,2 = 67952,14 грн з ПДВ (з них ПДВ - 11325,35 гн).
67952,14 грн + 12250,00 грн = 80202,15 (сума невиконаних робіт з ПДВ по договору + сума витрат на проведення експертного дослідження без ПДВ).
12250,00 грн - це сума витрат на дослідження 1 асфальтового зразка в розмірі 7750 грн та 4500 грн за проведення експертного будівельно-технічного дослідження.
Згідно статті 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.
Згідно з п.1 ч.2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.
За статтями 628 - 629 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов'язковим для виконання сторонами.
Відповідно до частини 1 статті 193 Господарського кодексу України та статті 526 Цивільного кодексу України зобов'язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов закону, інших правових актів, договору, а за відсутністю таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
За приписами статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).
Відповідно до ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Відповідно до ст. 857, робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.
Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.
Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.
Статтеюя 858 ЦК передбачена відповідальність підрядника за неналежну якість роботи
Якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:
1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;
2) пропорційного зменшення ціни роботи;
3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.
Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов'язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе.
Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.
Підрядник, який надав матеріал для виконання роботи, відповідає за його якість відповідно до положень про відповідальність продавця за товари неналежної якості.
Згідно ст. 859 ЦК України, якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов'язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам статті 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку.
Гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду.
Перебіг гарантійного строку, відповідно до ст. 860 ЦК України, починається з моменту, коли виконана робота була прийнята або мала бути прийнята замовником, якщо інше не встановлено договором підряду.
Аналіз статей 857, 858 ЦК України дозволяє зробити висновок про те, що законодавцем визначені умови щодо якості та виправлення недоліків підрядних робіт в межах строків гарантії, наданих підрядником. Зокрема, робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру; результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру. Якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного виконання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника, зокрема, пропорційного зменшення ціни роботи (вказана позиція наведена Верховним судом в постанові від 16.04.2019 у справі № 912/3872/17).
Ухвалою від 19.06.2020 господарським судом призначено комплексну судову експертизу будівельно-технічну та спеціальних хімічних речовин у справі № 912/872/19. Проведення будівельно-технічної експертизи постановлено доручити Кропивницькому відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, яке призначено провідною експертною установою. Проведення експертизи спеціальних хімічних речовин постановлено доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.
На вирішення судових експертів поставлено наступні питання:
1) Чи здійснено роботи по договору № 89 від 25.10.2017 та додатковій угоді №1 від 25.10.2017 згідно Спільної схеми розташування земельної ділянки на яких виконувались роботи по Договору №89 від 25.10.2017 та додаткових угод до нього №№1,2 (а.с.206-207) за адресою вул. Добровольського, 2, м. Кропивницький на площі 980 кв.м, відповідно до Локальних кошторисів на будівельні роботи №2-1-1 на Поточний ремонт асфальтобетонного покриття Благоустрій майданчика, Договірних цін на будівництво ТОВ "Євростенд" (благоустрій майданчика), що здійснюється в 2017 році, Підсумкових відомостей ресурсів, Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за листопад 2017 р., Підсумкових відомостей ресурсів Об'єкт: благоустрій майданчика (витрати по факту) та Актів приймання виконання будівельних робіт за листопад 2017 року (а.с. 27-39, 218-230)?
2) В якому стані перебуває земельна ділянка площею 980 кв.м розташована згідно Спільної схеми розташування земельної ділянки на яких виконувались роботи по Договору №89 від 25.10.2017 та додаткових угод до нього №№1,2 (а.с.206-207) за адресою вул. Добровольського, 2, м. Кропивницький, на якій проведено роботи по договору № 89 від 25.10.2017 та додатковій угоді №1 від 25.10.2017, тобто чи знято верхній шар асфальтового покриття? Якщо знято, то з якої площі? На якій площі наявне покриття відповідно до виконаних умов договору № 89 від 25.10.2017 та додаткової угоди №1 від 25.10.2017, а на якій відсутнє?
3) Чи відповідають:
- товщина шару покрівельних сумішей,
- якість покрівельних сумішей (тип використаних сумішей, матеріалів),
- та вартість фактично виконаних робіт
відомостям, зазначеним у звітній документації, вартості зазначеній у звітній документації по благоустрою майданчика відповідно до договору № 89 від 25.10.2017 та додаткової угоди №1 від 25.10.2017 про внесення змін та доповнень до договору № 89 від 25.10.2017, Локальним кошторисам на будівельні роботи №2-1-1 на Поточний ремонт асфальтобетонного покриття Благоустрій майданчика, Договірним цінам на будівництво ТОВ "Євростенд" (благоустрій майданчика), що здійснюється в 2017 році, Підсумковим відомостям ресурсів, Довідкам про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за листопад 2017 р., Підсумковим відомостям ресурсів Об'єкт: благоустрій майданчика (витрати по факту) та Актам приймання виконання будівельних робіт за листопад 2017 року (а.с. 27-39, 218-230)?
4) Яка вартість фактично виконаних робіт по благоустрою земельної ділянки площею 280 кв.м (як складової земельної ділянки площею 980 кв.м.), розташованої згідно Спільної схеми розташування земельної ділянки на яких виконувались роботи по Договору №89 від 25.10.2017 та додаткових угод до нього №№1,2 (а.с.206-207) за адресою вул. Добровольського, 2, м. Кропивницький.
5) Чи відповідає тип і марка асфальтобетону використаного під час виконання робіт по благоустрою земельної ділянки площею 980 кв.м розташованої згідно Спільної схеми розташування земельної ділянки на яких виконувались роботи по Договору №89 від 25.10.2017 та додаткових угод до нього №№1,2 (а.с.206-207) за адресою вул. Добровольського, 2, м. Кропивницький, умовам передбаченими Договором № 89 від 25.10.2017 та додатковою угодою №1 від 25.10.2017 до нього, Локальним кошторисам на будівельні роботи №2-1-1 на Поточний ремонт асфальтобетонного покриття Благоустрій майданчика, Договірним цінам на будівництво ТОВ "Євростенд" (благоустрій майданчика), що здійснюється в 2017 році, Підсумковим відомостям ресурсів, Довідкам про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за листопад 2017 р., Підсумковим відомостям ресурсів Об'єкт: благоустрій майданчика (витрати по факту) та Актам приймання виконання будівельних робіт за листопад 2017 року (а.с. 27-39, 218-230)?
6) Чи є результат робіт, виконаних по Договору № 89 від 25.10.2017 та додатковій угоді №1 від 25.10.2017 до нього придатним для звичайного використання роботи такого характеру?
На адресу суду 03.11.2021 надійшов висновок експертів за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної експертизи та експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин у справі № 912/872/19.
В експертному висновку зазначено, що попереднім вивченням наданих матеріалів встановлено, що питання доцільно вирішувати в іншому порядку, ніж той, що визначений в ухвалі, тому згідно п. 4.12 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, яка затверджена Наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998 питання вирішувались в наступному порядку:
1. Які фізико-механічні показники верхніх та других шарів наданих на дослідження зразків дорожнього покриття, що були відібрані на об'єкті «Благоустрій майданчика, що знаходиться по вул. Добровольського, 2 в м. Кропивницький» (згідно з актом відбору проб вирубок (кернів) асфальтобетону № 1 від 29.09.2020), яка їх товщина? Чи відповідають фізико-механічні показники верхніх шарів наданих на дослідження зразків ДСТУ Б В.2.7-119:2011 для АСГ.Др.Щ тип В марка 2?
2. Які фізико-механічні показники верхніх та других шарів наданих на дослідження зразків дорожнього покриття, що були відібрані на об'єкті «Благоустрій майданчика, що знаходиться по вул. Добровольського, 2 в м. Кропивницький» (згідно з актом відбору проб вирубок (кернів) асфальтобетону № 2 від 29.09.2020), яка їх товщина? Чи відповідають фізико-механічні показники верхніх шарів наданих на дослідження зразків ДСТУ Б В.2.7-119:2011 для АСГ.Др.Щ тип В марка 2?
3. Чи здійснено роботи по договору № 89 від 25.10.2017 та додатковій угоді №1 від 25.10.2017 згідно Спільної схеми розташування земельної ділянки на яких виконувались роботи по Договору № 89 від 25.10.2017 та додаткових угод до нього № № 1,2 (а.с.206-207) за адресою вул. Добровольського, 2, м. Кропивницький на площі 980 кв.м, відповідно до Локальних кошторисів на будівельні роботи № 2-1-1 на Поточний ремонт асфальтобетонного покриття Благоустрій майданчика, Договірних цін на будівництво ТОВ "Євростенд" (благоустрій майданчика), що здійснюється в 2017 році, Підсумкових відомостей ресурсів, Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за листопад 2017 р., Підсумкових відомостей ресурсів Об'єкт: благоустрій майданчика (витрати по факту) та Актів приймання виконання будівельних робіт за листопад 2017 року (ах. 27-39,218-230)?
4. В якому стані перебуває земельна ділянка площею 980 кв.м розташована згідно Спільної схеми розташування земельної ділянки на яких виконувались роботи по Договору № 89 від 25.10.2017 та додаткових угод до нього №№ 1,2 (а.с.206-207) за адресою вул. Добровольського, 2, м. Кропивницький, на якій проведено роботи по договору № 89 від 25.10.2017 та додатковій угоді №1 від 25.10.2017, тобто чи знято верхній шар асфальтового покриття? Якщо знято, то з якої площі? На якій площі наявне покриття відповідно до виконаних умов договору № 89 від 25.10.2017 та додаткової угоди №1 від 25.10.2017, а на якій відсутнє?
5. Чи відповідають:
- товщина шару покрівельних сумішей;
- якість покрівельних сумішей (тип використаних сумішей, матеріалів),
- та вартість фактично виконаних робіт відомостям, зазначеним у звітній документації, вартості зазначеній у звітній документації по благоустрію майданчика відповідно до договору № 89 від 25.10.2017 та додаткової угоди №1 від 25.10.2017 про внесення змін та доповнень до договору № 89 від 25.10.2017, Локальним кошторисам на будівельні роботи № 2-1-1 на Поточний ремонт асфальтобетонного покриття Благоустрій майданчика, Договірним цінам на будівництво ТОВ "Євростенд" (благоустрій майданчика), що здійснюється в 2017 році, Підсумковим відомостям ресурсів, Довідкам про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за листопад 2017 р., Підсумковим відомостям ресурсів Об'єкт: благоустрій майданчика (витрати по факту) та Актам приймання виконання будівельних робіт за листопад 2017 року (а.с. 27-39,218-230)?
6. Яка вартість фактично виконаних робіт по благоустрою земельної ділянки площею 280 кв.м (як складової земельної ділянки площею 980 кв.м.), розташованої згідно Спільної схеми розташування земельної ділянки на яких виконувались роботи по Договору № 89 від 25.10.2017 та додаткових угод до нього №№ 1,2 (а.с.206-207) за адресою вул. Добровольського, 2, м. Кропивницький.
7. Чи відповідає тип і марка асфальтобетону використаного під час виконання робіт по благоустрою земельної ділянки площею 980 кв.м розташованої згідно Спільної схеми розташування земельної ділянки на яких виконувались роботи по Договору № 89 від 25.10.2017 та додаткових угод до нього №№ 1,2 (а.с.206-207) за адресою вул. Добровольського, 2, м. Кропивницький, умовам передбаченими Договором № 89 від 25.10.2017 та додатковою угодою №1 від 25.10.2017 до нього, Локальним кошторисам на будівельні роботи № 2-1-1 на Поточний ремонт асфальтобетонного покриття Благоустрій майданчика, Договірним цінам на будівництво ТОВ "Євростенд" (благоустрій майданчика), що здійснюється в 2017 році, Підсумковим відомостям ресурсів, Довідкам про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за листопад 2017 р., Підсумковим відомостям ресурсів Об'єкт: благоустрій майданчика (витрати по факту) та Актам приймання виконання будівельних робіт за листопад 2017 року (а.с. 27-39,218-230)?
8. Чи є результат робіт, виконаних по Договору № 89 від 25.10.2017 та додатковій угоді №1 від 25.10.2017 до нього придатним для звичайного використання роботи такого характеру?
Експертами по вказаним питанням надано такі висновки:
1. Фізико-механічні показники верхніх та других шарів наданих на дослідження зразків дорожнього покриття, що були відібрані на об'єкті «Благоустрій майданчика, що знаходиться по вул. Добровольського, 2 в м. Кропивницький» (згідно з актом відбору проб вирубок (кернів) асфальтобетону № 1 від 29.09.2020), а саме, середня густина та водонасичення (для кожного зразка), вміст в'яжучого та зерновий склад - наведені в таблицях 2 і 3 у дослідницькій частині висновку.
Товщина шарів наданих на дослідження зразків дорожнього покриття наведена в таблиці 1 у дослідницькій частині висновку.
Для верхніх шарів наданих на дослідження зразків дорожнього покриття (кернів), що були відібрані на об'єкті «Благоустрій майданчика, що знаходиться по вул. Добровольського, 2 в м. Кропивницький» (згідно з актом відбору проб вирубок (кернів) асфальтобетону № 1 від 29.09.2020): вміст в'яжучого та зерновий склад не відповідають вимогам ДСТУ Б В.2.7-119:2011 для АСГ.Др.Щ тип В марка 2.
Встановити відповідність показника водонасичення для верхніх шарів кернів, що були відібрані на об'єкті «Благоустрій майданчика, що знаходиться по вул. Добровольського, 2 в м. Кропивницький» (згідно з актом відбору проб вирубок (кернів) асфальтобетону № 1 від 29.09.2020), не видається можливим, оскільки, згідно з ДСТУ Б В.2.7-119:2011, п. 7.13: «...Допускається відхилення від вимог до значення водонасичення асфальтобетону кернів або вирубок, якщо зміна цього показника по відношенню до значень водонасичення переформованих у лабораторії зразків не перевищує більш ніж: для асфальтобетону верхнього шару покриття з гранулометрією... типу В, Г і Д - 1%....», а визначити водонасичення переформованих зразків не видається можливим у зв'язку з недостатньою для їх виготовлення кількістю наданого на дослідження матеріалу зразків.
2. Фізико-механічні показники верхніх та других шарів наданих на дослідження зразків дорожнього покриття що були відібрані на об'єкті «Благоустрій майданчика, що знаходиться по вул. Добровольського, 2 в м. Кропивницький» (згідно з актом відбору проб вирубок (кернів) асфальтобетону № 2 від 29.09.2020), а саме, середня густина та водонасичення (для кожного зразка), вміст в'яжучого та зерновий склад - наведені в в таблицях 4 і 5 у дослідницькій частині висновку.
Товщина шарів наданих на дослідження зразків дорожнього покриття наведена в таблиці 1 у дослідницькій частині висновку.
Для верхніх шарів наданих на дослідження зразків дорожнього покриття (кернів), що були відібрані на об'єкті «Благоустрій майданчика, що знаходиться по вул. Добровольського, 2 в м. Кропивницький» (згідно з актом відбору проб вирубок (кернів) асфальтобетону № 2 від 29.09.2020): вміст в'яжучого та зерновий склад не відповідають вимогам ДСТУ Б В.2.7-119:2011 для АСГ.Др.Щ тип В марка 2.
Встановити відповідність показника водонасичення для верхніх шарів кернів, що були відібрані на об'єкті «Благоустрій майданчика, що знаходиться по вул. Добровольського, 2 в м. Кропивницький» (згідно з актом відбору проб вирубок (кернів) асфальтобетону № 2 від 29.09.2020), не видається можливим, оскільки, згідно з ДСТУ Б В.2.7-119:2011, п. 7.13: «...Допускається відхилення від вимог до значення водонасичення асфальтобетону кернів або вирубок, якщо зміна цього показника по відношенню до значень водонасичення переформованих у лабораторії зразків не перевищує більш ніж: для асфальтобетону верхнього шару покриття з гранулометрією... типу В, Г і Д - 1%....», а визначити водонасичення переформованих зразків не видається можливим у зв'язку з недостатньою для їх виготовлення кількістю наданого на дослідження матеріалу зразків.
3. Результатами проведеного візуально - інструментального огляду в натурі, наданими судом матеріалами справи, висновками експертів відділу дослідження матеріалів, речовин та виробів КНДІСЕ експертом зроблено висновок, що роботи по договору №89 від 25.10.2017 та додатковій угоді №1 від 25.10.2017 згідно спільної схеми розташування земельної ділянки на яких виконувались роботи по договору №89 від 25.10.2017 та додаткової угоди до нього №1 за адресою вул. Добровольського, 2 м. Кропивницький на площі 980 кв.м. за всіма ознаками були виконані, про те не в повній мірі у відповідності до договірної, кошторисної, та звітної документації.
4. Порівнюючи надану судом в матеріалах справи спільну схему розташування земельної ділянки на яких виконувались роботи по договору № 89 від 25.10.2017 та додаткової угоди до нього № 1 (том 1 а.с. 206-207) з візуально-інструментальним оглядом в натурі експертом встановлено, що із загальної площі - 980 кв.м., яка обумовлена договором № 89 від 25.10.2017 та додатковою угодою №1, наявне на час проведення обстеження асфальтобетонне покриття на площі - 520 кв.м., інші 460 кв.м. характеризувалися лише наявністю щебеневої основи (див. дослідження).
5. Беручи до уваги висновки по першому та другому питаннях в частині встановлення загальної товщини конструктивних шарів асфальтобетонного покриття (див. таблицю 1 дослідницької частини по зазначеним питанням), та порівнюючи вказані товщини з кошторисною, та звітною документацією експертом зроблено висновок, що товщина асфальтобетонного покриття влаштованого на виконання умов договору №89 від 25.10.2017 та додаткової угоди №1 (а.с. 206-207) по об'єкту: «Благоустрій майданчика, що знаходиться по вул. Добровольського, 2 в м. Кропивницький відповідає товщині, яка зазначена у кошторисній та звітній документації по зазначеному об'єкту.
Відповідно до висновків по першому та другому питаннях щодо визначення фізико - механічних показників верхніх та других шарів асфальтобетонного покриття, наданих за результатами опрацювання результатів досліджень зразків, що були відібрані на об'єкті «Благоустрій майданчика, що знаходиться по вул. Добровольського, 2 в м. Кропивницький (згідно з актами відбору проб вирубок (кернів) асфальтобетону № 1,2 від 29.09.2020) вбачається, що за вмістом в'яжучого, та зерновим складом керни, що були відібрані на об'єкті «Благоустрій майданчика, що знаходиться по вул. Добровольського, 2 в м. Кропивницький (згідно з актами відбору проб вирубок (кернів) асфальтобетону № 1,2 від 29.09.2020) не відповідають вимогам ДСТУ Б В.2.7-119:2011 для АСГ.Др.Щ тип В марка 2.
Співставляючи фактичні дані, що обумовлені договором №89 від 25 жовтня 2017 року, з фактичними даними що зазначені у звітній документації представленої у вигляді акту б/н примірної форми КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року по об'єкту: «Благоустрій майданчика» враховуючи при цьому висновки по першому та другому питанням експертів відділу дослідження матеріалів, речовин та виробів КНДІСЕ, та результати відповідних розрахунків, експертом зроблено висновок, що фактична вартість робіт по вищевказаному об'єкту не в повній мірі відповідає умовам договору №89 від 25 жовтня 2017 року, та в свою чергу звітній документації.
Так, відповідно до звітної документації представленої у вигляді акту б/н примірної форми КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року по об'єкту: «Благоустрій майданчика» вартість робіт склала 225 000.00 грн., з урахуванням ПДВ, з яких вартість робіт, які не відповідають умовам договору склала - 173 160.22 грн. (сто сімдесят три тисячі сто шістдесят гривень 22 коп.) з урахуванням ПДВ.
Співставляючи фактичні дані, що обумовлені в додатковій угоді №1 до договору №89 від 25 жовтня 2017 року, з фактичними даними що зазначені у звітній документації представленої у вигляді акту б/н примірної форми КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 по об'єкту:
«Благоустрій майданчика» враховуючи при цьому висновки по першому та другому питанням експертів відділу дослідження матеріалів, речовин та виробів КНДІСЕ, та результати відповідних розрахунків, експертом зроблено висновок, що фактична вартість робіт по вищевказаному об'єкту не в повній мірі відповідає умовам додаткової угоди №1 до договору №89 від 25 жовтня 2017 року, та в свою чергу звітній документації.
Так, відповідно до звітної документації представленої у вигляді акту б/н примірної форми КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року по об'єкту: «Благоустрій майданчика» вартість робіт склала - 90 000.00 грн., з урахуванням ПДВ, з яких вартість робіт, які не відповідають умовам додаткової угоди №1 до договору №89 від 25 жовтня 2017 року склала - 69 264.08 грн. (шістдесят дев'ять тисяч двісті шістдесят чотири гривні 8 коп.) з урахуванням ПДВ (див. дослідження).
6. Вартість фактично виконаних робіт по благоустрою земельної ділянки площею 280 кв.м. (як складової земельної ділянки площею 980 кв.м.) розташованої згідно спільної схеми розташування земельної ділянки на яких виконувались роботи до договору №89 від 25.10.2017 та додаткової угоди №1 за адресою вул. Добровольського, 2 м. Кропивницький склала - 20 735.92 грн. (двадцять тисяч сімсот тридцять п'ять гривень 92 коп.) з урахуванням ПДВ (див. дослідження).
7. За сукупністю всіх фактичних даних отриманими експертом за результатами вивчення наданих судом матеріалів справи, при цьому також враховуючи висновки експертів відділу дослідження та виробів КНДІСЕ по першому та другому питаннях, та вимоги нормативних документів експертом зроблено висновок, що тип і марка асфальтобетону використаного під час виконання робіт по благоустрою земельної ділянки площею 980 кв.м. розташованої згідно спільної схеми розташування земельної ділянки на яких виконувались роботи по договору №89 від 25.10.2017 та додаткової угоди №1 (а.с. 206-207) за адресою вул. Добровольського, 2 м. Кропивницький, не відповідає умовам передбаченими договором №89 від 25.10.2017 та додаткової угоди №1 від 25.10.2017 до вказаного договору, а також кошторисній і звітній документації (див. дослідження).
8. За сукупністю всіх фактичних даних отриманими експертом за результатами вивчення наданих судом матеріалів справи, при цьому також враховуючи висновки експертів відділу дослідження та виробів КНДІСЕ по першому та другому питаннях, та вимоги нормативних документів, експертом зроблено висновок, що фактично виконані роботи по об'єкту «Благоустрій майданчика, що знаходиться по вул. Добровольського, 2 в м. Кропивницький передбачені умовами договору №89 від 25.10.2017 та додатковою угодою №1 від 25.10.2017 в частині влаштування асфальтобетонного покриття, можливо вважати як такі, що виконані неякісно, що виражається у недотриманні виконавцем робіт вимог п. 8.1.4., п. 20.8.1. "ДБН В.2.3-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина 1.Проектування. Частина II. Будівництво», та п.9.1.4. ДБН Б.2.2-5:2011 Благоустрій територій (зі змінами), та за таких обставин результати виконаних робіт по вищевказаному об'єкту на думку експерта не можуть бути в повній мірі придатними для нормальної експлуатації, тому як не зможуть забезпечити надійність дорожнього одягу протягом обумовленого в протоколі розбіжностей №1 до договору № 89 від 25.10.2017 нормативного строку експлуатації на протязі 3 років (див. дослідження).
Відповідач вказує на те, що експерти вийшли за межі поставлених на вирішення експертизи питань.
Відповідно до ст. 98 ГПК України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.
Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.
Якщо експерт під час підготовки висновку встановить обставини, що мають значення для справи, з приводу яких йому не були поставлені питання, він має право включити до висновку свої міркування про ці обставини.
Відповідач не погоджується з тим, що експерти самостійно визначили для дослідження фізико-механічні показники верхніх шарів вимогам ДСТУ Б В2.7-119:2011 для АСГ.Др.Щ тип В марка 2 "Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Методи випробувань".
Щодо відповідності якості покрівельних сумішей (тип використаних сумішей матеріалів), та відповідності типу і марки асфальтобетону умовам договору No 89 від 25.10.2017 та додаткової угоди № 1 кошторисній, та звітній документації, експертом зазначено наступне:
"Відповідно до кошторисної документації, яка лягла в основу договору №89 від 25.10.2017 та додаткової угоди №1, для влаштування благоустрою майданчика, в якості матеріалу покриття було запроектовано «суміші асфальтобетонні гарячі і теплі (асфальтобетон щільний) (дорожні) (аеродромні), що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті, тип В, марка 2», цю ж таки суміш виконавцем робіт відображено у звітній документації представленої у вигляді актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-3, та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2017 форми КБ-3 відповідно до яких як вбачається з наданих судом матеріалів справи проводились взаєморозрахунки за виконані роботи між замовником та виконавцем робіт.
Як і для будь-якого матеріалу в нормативно - технічній базі України маються відповідні вимоги, щодо їх виготовлення, випробовування та влаштування.
Конкретно в нашому випадку виготовлення вищевказаної асфальтобетонної суміші регламентовано ДСТУ Б В.2.7-119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний» Технічні умови, випробовування асфальтобетону регламентовано ДСТУ Б В. 2.7-319:2016 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Методи випробувань», а в частині влаштування ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво», та частково ДБН Б.2.2-5:2011 «Благоустрій територій (зі змінами)».
Асфальтобетонна суміш (ДСТУ Б В.2.7-119:2011) - суміш, отримана змішуванням у нагрітому стані взятих у відповідних (раціональних) співвідношеннях щебеню (або без нього), природного і (або) штучного дробленого піску, мінерального порошку, модифікуючих добавок (або без них) і бітумного в'яжучого (нафтового дорожнього бітуму або модифікованого нафтового бітуму).
Асфальтобетон (ДСТУ Б 8.2.7-119:2011) - монолітний матеріал, що утворюється за температури навколишнього середовища після ущільнення асфальтобетонної суміші.
Як вбачається з ДСТУ Б В.2.7-119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний» Технічні умови, асфальтобетон відповідного виду повинен відповідати певним фізико - механічним показникам".
ДСТУ Б В.2.7-119:2011 поширюється на асфальтобетонні суміші й асфальтобетон для автомобільних доріг загального користування, аеродромів, мостів, вулиць, доріг і площ міських та сільських поселень, доріг і МАЙДАНЧИКІВ промислових та сільськогосподарських підприємств тощо.
Відповідач не навів інших вимог з нормативно-технічної бази України, яким би відповідав запроектований сторонами матеріал покриття.
Проведення експертизи понад 90-денний термін, на що також вказує відповідач, не впливає на результати експертного дослідження.
Відповідач також зазначає, що предметом розгляду даної справи є зменшення ціни роботи та стягнення суми коштів за неякісну роботу в розмірі 67952,15 грн за Додатковою угодою № 1 про внесення змін та доповнень до договору No 89 від 25.10.2017 щодо благоустрою майданчика на площі 280 кв.м.
При цьому будь-яких планів або схем зазначеного майданчика, благоустрій якого передбачався цією Додатковою угодою, як і інших ділянок (700 кв.м., 280кв.м. та 80 кв.м.), як окремих частин не складались і як окремі складові вони не визначались.
При призначенні експертизи суд виходив з того, що за твердженням відповідача укладка асфальтового покриття згідно Договору та додаткових угод до нього, здійснювалась одночасно одним масивом, тому встановити та виокремити ділянки площею 700 кв.м, 280 кв.м та 80 кв.м не має можливості.
Згідно пояснень позивача асфальтове покриття частково знято відповідачем - 700 кв.м., з майданчику загальною площею 1060 кв.м.
Сторонами не подано суду доказів поділу земельної ділянки загальною площею 1060 кв.м. на шматки 700 кв.м, 280 кв.м та 80 кв.м. Разом з тим, предметом додаткової угоди № 2 до Договору була площа 80 кв.м, що згідно Спільної схеми розташування земельної ділянки на яких виконувались роботи по Договору №89 від 25.10.2017 та додаткових угод до нього №№1,2 (а.с.206-207) відокремлена від земельної ділянки площею 980 кв.м.
Враховуючи відсутність асфальтового покриття на частині земельної ділянки площею 980 кв.м, господарський суд прийшов до висновку про можливість дослідження решти майданчику - з наявним покриттям на загальній площі 980 кв.м, так як відповідачем вказано про одночасність проведення робіт по його улаштуванню згідно Договору та додаткових угод до нього.
Місце розташування об'єкта дослідження визначається згідно Спільної схеми розташування земельної ділянки на яких виконувались роботи по Договору №89 від 25.10.2017 та додаткових угод до нього №№1,2 (а.с.206-207) площею 980 кв.м.
В експертному висновку експертом зазначено (стр 26 - 27):
"Порівнюючи надану судом в матеріалах справи спільну схему розташування земельної ділянки на яких виконувались роботи по Договору №89 від 25.10.2017 року та додаткової угоди до нього №1 (Том І а.с.206-207) з візуально-інструментальним оглядом в натурі експертом встановлено, що із загальної площі - 980 кв.м., яка обумовлена договором №89 від 25.10.2017 та додатковою угодою №1, наявне на час проведення обстеження асфальтобетонне покриття на площі - 520 кв.м., інші 460 кв.м. характеризувалися лише наявністю щебеневої основи, що підтверджується фото 1-2 далі по тексту. Разом з тим, як вбачається з фактичних даних наявних в наданих судом матеріалах справи, в період з 18 по 19 вересня 2018 року виконавцем робіт проводились роботи з часткового демонтажу асфальтобетонного покриття з площ обумовлених вищевказаною договірною документацією.
З метою визначення товщини та фізико - механічних показників асфальтобетону на наступному етапі дослідження з урахуванням п.4.2 ДСТУ Б В. 2.7-319:2016 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Методи випробувань» експертом за допомогою керновідбірника марки «GOLZ Baugerate KB300» з площі 520 кв.м. в трьох протилежних один від одного місцях було відібрано зразки (керни) асфальтобетону, укладеного виконавцем робіт відповідно до договору №89 від 25.10.2017 та додаткової угоди №1.
Слід також зазначити, що в спільній схемі розташування земельної ділянки на яких виконувались роботи по договору №89 від 25.10.2017 року та додаткової угоди до нього №1 (Том І а.с.206) зазначається лише загальна площа, що становить 980 кв.м., тобто окремо ідентифікувати на місцевості 700 кв.м., та 280 кв.м. в даному випадку не вбачалося за можливе, при цьому враховуючи той факт, що роботи по благоустрою майданчика проводилися в один період, особливої різниці у виборі місць відбирання зразків (кернів) на думку експерта не було".
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ст. 74 ГПК України)
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 ГПК України).
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (ст. 86 ГПК України).
Показання свідка - це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи. Не є доказом показання свідка, який не може назвати джерела своєї обізнаності щодо певної обставини, або які ґрунтуються на повідомленнях інших осіб (ст. 87 ГПК України).
Відповідно до ст. 104 ГПК України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.
Суд не вбачає підстав для відхилення висновку експертів за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної експертизи та експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин у справі від 04.10.2021.
Вказаний висновок в сукупності з встановленими обставинами справи свідчить про неналежне виконання робіт по додатковій угоді № 1.
Поряд з тим, висновок експертного дослідження за результатами проведення будівельно-технічного дослідження від 11.03.2019 наданий позивачем на підтвердження позовних вимог, суд не приймає як належний доказ.
Відповідно до ч. 7 ст. 98 ГПК України, у висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.
В наданому висновку експерта зазначена інформація відсутня.
Поряд з тим висновком експертів від 04.10.2021 підтверджується, що вартість робіт, які не відповідають умовам додаткової угоди № 1 до договору № 89 від 25.10.2017 склала - 69264,08 грн з урахуванням ПДВ.
Відтак позовні вимоги в частині стягнення 67952,14 грн підлягають задоволенню так як заявлені в межах підтверджених експертизою розмірах.
З огляду на неприйняття судом як належного доказу висновку експерта від 11.03.2019, не підлягають стягненню з відповідача витрати на проведення вказаного експертного дослідження.
Суд також відхиляє доводи відповідача, що в межах справи 912/2729/18, за результатами розгляду якої відмовлено в задоволенні позовних вимог, встановлено преюдиціальні обставини.
Предметом розгляду цього спору між цими ж сторонами стала вимога позивача про стягнення з відповідача 115 714,42 грн., як сума коштів за неякісну роботу згідно договору № 89 від 25.10.2017 року. Позовні вимоги обґрунтовані п. 5.7 Договору, ст.ст. 837, 853, 857, 858, 859 ЦК України та ст. 193 ГК України.
У рішенні суду зазначено, що зі змісту позову вбачається, що сума пред'явлена позивачем до стягнення з відповідача за позовом у даній справі становить 115 714, 42 грн. - є вартість прийнятих позивачем та виконаних відповідачем робіт згідно Додаткових угод до Договору № 1 та № 2 від 25.10.2017 та складається із сум, що сплачені позивачем згідно платіжних доручень від 07.11.2017 та 24.11.2017 на суму 90 000,00 грн (45 000,00 грн. + 45 000, 00 грн.) та 25 714,42 грн (а.с. 74-75, 76). Тобто стосується виконання підрядних робіт за Договором по благоустрою майданчиків площею 280 та 80 кв.м., визначених Додатковими угодами №№1, 2 до Договору.
Згідно платіжного доручення № 2941 від 13.07.2020 позивачем сплачено за проведення експертизи, призначеної в межах справи, 15526,80 грн. Відповідно до статей 123, 127, 129 ГПК України, витрати на проведення експертизи покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. З відповідача підлягають стягненню 13155,86 грн.
Відповідно до ст. 129 ГПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Керуючись ст. ст. 74, 76, 77, 126, 129, 233, 236-241, 326, 327 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд
Позовні вимоги задовольнити частково.
Стягнути з Дочірнього підприємства "Управління виробничо-технологічної комплектації Кіровоградської обласної аграрної господарської асоціації шляхо-будівельних підприємств "Кіровоградоблагрошляхбуд" (27632, Кіровоградська область, Кіровоградський район, с. Грузьке, вул. Маловисківське шоссе, 13, код 05418247) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Євростенд" (25005, м. Кропивницький, вул. Добровольського, 2, код 34629374) - 67952,14 грн, а також 13155,86 грн витрат на проведення експертизи та 1627,66 грн судового збору.
Накази видати після набрання рішенням законної сили.
В іншій частині позовних вимог відмовити.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення в порядку передбаченому Господарським процесуальним кодексом України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Копії рішення надіслати позивачу на електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_1, відповідачу на електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_2.
Повне рішення складено 28.12.2021.
Суддя В.Г. Кабакова