П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
24 грудня 2021 р.м.ОдесаСправа № 540/354/21
Головуючий в 1 інстанції: Дубровна В.А.
Дата і місце ухвалення 15.07.2021р., м. Херсон
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого - судді : Бойка А.В.,
суддів: Федусика А.Г.,
Шевчук О.А.,
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 15 липня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Недержавної некомерційної професійної організації "Національна асоціація адвокатів України" в особі Ради адвокатів України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Ради адвокатів міста Києва про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити певні дії,
02.02.2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом до Недержавної некомерційної професійної організації "Національна асоціація адвокатів України" в особі Ради адвокатів України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Ради адвокатів міста Києва, в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність Недержавної некомерційної професійної організації "Національна асоціація адвокатів України", в особі Ради адвокатів України, як розпорядника публічної інформації, щодо вилучення та невнесення до Єдиного реєстру адвокатів України публічної інформації у формі відкритих даних та відомостей стосовно адвоката ОСОБА_1 , для їх відображення на офіційному веб-сайті Національної асоціації адвокатів України (http://erau.unba.org.ua), для загального доступу;
- зобов'язати Недержавну некомерційну професійну організацію "Національна асоціація адвокатів України", в особі Ради адвокатів України, як розпорядника публічної інформації, внести до Єдиного реєстру адвокатів України публічну інформацію у формі відкритих даних та відомостей, стосовно адвоката ОСОБА_1 :
Найменування і місцезнаходження організаційної форми адвокатської діяльності, номери засобів зв'язку; Індивідуально,
5. Адреса робочого місця адвоката, номери засобів зв'язку: АДРЕСА_1 ;
6. Інформація про зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю: не зупинено/не припинено) для відображення на офіційному веб-сайті Національної асоціації адвокатів України (http://erau.unba.org.ua). для загального доступу.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 18.02.2019 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій посилався на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, неповне з'ясування обставин по справі, що мають значення для правильного вирішення справи.
Апелянт посилався на те, що ним було виконано всі вимоги Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» для набуття статусу адвоката та зайняття адвокатською діяльністю. При цьому, однією із законодавчих вимог, що забезпечує реалізацію адвокатом його повноважень, є включення про нього інформації до ЄРАУ та її відображення на офіційному веб-сайті Національної асоціації адвокатів України, а невключення чи невідображення цієї інформації є перешкодою для здійснення адвокатом його діяльності. Апелянт вказує на те, що судом першої інстанції залишено без уваги , що Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та Порядком ведення Єдиного реєстру адвокатів України, затвердженим рішенням ради адвокатів України від 17.12.2012 року № 26 прямо не передбачено такої підстави для відмови у включенні до ЄРАУ чи відмови у публічному відображенні відомостей про адвоката у ЄРАУ, як порушення адміністратором Першого рівня заборон, встановлених Радою адвокатів України.
З огляду на викладене апелянт вважає, що його позовні вимоги підлягають задоволенню.
В поданій апеляційній скарзі апелянт просить скасувати рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 15.07.2021 року та прийняти нове про задоволення позовних вимог.
13.10.2021 року від Недержавної некомерційної професійної організації "Національна асоціація адвокатів України" в особі Ради адвокатів України, надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому відповідач просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Колегія суддів, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів і вимог апеляційної скарги, вважає, що подана скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав:
Судом першої інстанції встановлено, що 29.09.2016 р. за підписом голови адвокатів міста Києва Рафальською І.В. оформлено свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю серії КВ № 005788 про те, що відповідно до Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" Загродський Юрій Станіславович має право на зайняття адвокатською діяльністю. Підстава: рішення Ради адвокатів міста Києва № 53 від 02.09.2016 року.
29.09.2016 р. за підписом голови адвокатів міста Києва Рафальською І.В. видано посвідчення адвоката України КВ № 5788 на підставі рішення Ради адвокатів міста Києва № 53 від 02.09.2016 року.
30.09.2019 р. відповідно до розділу ІІ статті 17 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" від 05.07.2012 №5076-VI Радою адвокатів м. Києва за підписом голови адвокатів міста Києва Рафальською І.В. сформовано витяг з Єдиного Реєстру адвокатів України серії АА № 004794 щодо адвоката ОСОБА_1 з наступною інформацією: свідоцтво № 005788 від 29.09.2016, видано Радою адвокатів м. Києва, рішення № 53 від 02.09.2016, найменування і місцезнаходження організаційної форми адвокатської діяльності - Індивідуально, 03190, вул. Калинова 8, кв. 28, м. Київ, Шевченківський, адреса робочого місця адвоката - 03190, вул. Калинова 8, кв. 28, м. Київ, Шевченківський, примітка: інформація підтверджена Радою адвокатів міста Києва на дату формування витягу.
Звертаючись з позовом до суду першої інстанції, позивач посилався на допущення Недержавною некомерційною професійною організацією "Національна асоціація адвокатів України" в особі Ради адвокатів України протиправної бездіяльності, що виразилась, на його думку, у безпідставному вилученні як адміністратором ЄРАУ другого рівня внесеної адміністратором ЄРАУ першого рівня інформації про нього, як адвоката, та невнесенні до Єдиного реєстру адвокатів України публічної інформації у формі відкритих даних та відомостей стосовно адвоката ОСОБА_1 для їх відображення на офіційному веб-сайті національної асоціації адвокатів України.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно відсутності підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , з огляду на наступне:
Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначає Закон України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" від 05.07.2012 №5076-VI (далі - Закон № 5076-VI).
Відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини першої ст. 1 Закону № 5076-VI адвокат - фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом; адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту; адвокатське самоврядування - гарантоване державою право адвокатів самостійно вирішувати питання організації та діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.
Згідно ч. 3 ст. 2 Закону № 5076-VI з метою забезпечення належного здійснення адвокатської діяльності, дотримання гарантій адвокатської діяльності, захисту професійних прав адвокатів, забезпечення високого професійного рівня адвокатів та вирішення питань дисциплінарної відповідальності адвокатів в Україні діє адвокатське самоврядування.
Частиною 1 статті 6 Закону № 5076-VI передбачено, що адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою відповідно до рівня, визначеного згідно із Законом України "Про забезпечення функціонування української мови як державної", має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.
Згідно ст. 17 Закону № 5076-VI рада адвокатів України забезпечує ведення Єдиного реєстру адвокатів України з метою збирання, зберігання, обліку та надання достовірної інформації про чисельність і персональний склад адвокатів України, адвокатів іноземних держав, які відповідно до цього Закону набули права на заняття адвокатською діяльністю в Україні, про обрані адвокатами організаційні форми адвокатської діяльності. Внесення відомостей до Єдиного реєстру адвокатів України здійснюється радами адвокатів регіонів та Радою адвокатів України.
До Єдиного реєстру адвокатів України вносяться такі відомості: 1) прізвище, ім'я та по батькові адвоката; 2) номер і дата видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, номер і дата прийняття рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю (номер і дата прийняття рішення про включення адвоката іноземної держави до Єдиного реєстру адвокатів України); 3) найменування і місцезнаходження організаційної форми адвокатської діяльності, номери засобів зв'язку; 4) адреса робочого місця адвоката, номери засобів зв'язку; 5) інформація про зупинення або припинення права на заняття адвокатською діяльністю; 6) інші відомості, передбачені цим Законом.
Відповідно до ч.ч. 4 та 5 цієї статті інформація, внесена до Єдиного реєстру адвокатів України, є відкритою на офіційному веб-сайті Національної асоціації адвокатів України. Рада адвокатів України і відповідні ради адвокатів регіонів надають витяги з Єдиного реєстру адвокатів України за зверненням адвоката або іншої особи. Відомості, що підлягають внесенню до Єдиного реєстру адвокатів України, включаються до нього не пізніше дня, наступного за днем отримання радою адвокатів регіону відповідної інформації, крім випадків, установлених цим Законом. ( частина 5 статі 17 цього Закону).
Згідно зі статтею 46 Закону №5076-VI організаційними формами адвокатського самоврядування, зокрема є рада адвокатів регіону (Автономної Республіки Крим, області, міста Києва, міста Севастополя), Рада адвокатів України, з'їзд адвокатів України.
Статтею 45 Закону №5076-VI передбачено, що Національна асоціація адвокатів України є недержавною некомерційною професійною організацією, яка об'єднує всіх адвокатів України та утворюється з метою забезпечення реалізації завдань адвокатського самоврядування.
Національна асоціація адвокатів України, зокрема, забезпечує доступ та відкритість інформації стосовно адвокатів України.
Національна асоціація адвокатів України є юридичною особою та діє через організаційні форми адвокатського самоврядування, передбачені цим Законом.
Згідно із частиною першою, пунктами 4, 13 частини четвертої статті 55 Закону №5076-VI в період між з'їздами адвокатів України функції адвокатського самоврядування виконує Рада адвокатів України.
Повноваження і порядок роботи Ради адвокатів України визначаються цим Законом та положенням про Раду адвокатів України, що затверджується з'їздом адвокатів України.
Рада адвокатів України підконтрольна і підзвітна з'їзду адвокатів України.
Рада адвокатів України здійснює контроль за діяльністю рад адвокатів регіонів щодо внесення відомостей до Єдиного реєстру адвокатів України та надання витягів з нього; забезпечує ведення офіційного веб-сайту Національної асоціації адвокатів України.
Пунктом 9 частини четвертої статті 48 Закону №5076-VI передбачено, що Рада адвокатів регіону, окрім іншого, забезпечує в установленому порядку внесення відомостей до Єдиного реєстру адвокатів України.
Частиною третьою статті 57 Закону №5076-VI встановлено, що рішення з'їзду адвокатів України та Ради адвокатів України є обов'язковими до виконання всіма адвокатами.
Рішення органів адвокатського самоврядування набирають чинності з дня їх прийняття, якщо інший строк не передбачений рішеннями.
Порядок ведення Єдиного реєстру адвокатів України затверджується Радою адвокатів України.
Рішенням Ради адвокатів України № 26 від 17.12.2012 р. затверджено Порядок ведення Єдиного реєстру адвокатів України (далі - Порядок №26), яким передбачено, що Єдиний реєстр адвокатів України - це електронна база даних, яка містить відомості про чисельність і персональний склад адвокатів України, адвокатів іноземних держав, які відповідно до Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" набули права на зайняття адвокатською діяльністю, та про обрані адвокатами організаційні форми адвокатської діяльності. Рада адвокатів України забезпечує ведення ЄРАУ, координує діяльність, здійснює організаційне, методичне, інформаційне забезпечення рад адвокатів регіонів щодо внесення ними відомостей до ЄРАУ та надання витягів з нього згідно цього Порядку. Внесення відомостей до ЄРАУ здійснюється радами адвокатів регіонів та Радою адвокатів України за правилами цього Порядку. Рада адвокатів України забезпечує технічне і технологічне створення та супроводження програмного забезпечення ЄРАУ, надання реєстраторам доступу до нього, збереження і захист даних, що містить ЄРАУ, надає роз'яснення, проводить навчання щодо наповнення та користування ЄРАУ, а також виконує інші функції, передбачені Законом України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", цим Порядком. ( пункти 1.1.-1.4. статі 1 цього Порядку).
Пунктом 2.1. статі 2 цього Порядку № 26 визначено, що відомості до ЄРАУ вносяться за дворівневим принципом. Перший рівень внесення відомостей до ЄРАУ забезпечується радами адвокатів регіонів, Другий рівень внесення відомостей до ЄРАУ забезпечується Радою адвокатів України. За рішенням Ради адвокатів України та/або розпорядження Голови НААУ, РАУ, Рада адвокатів України, як адміністратор Другого рівня внесення відомостей до ЄРАУ, виконує функції та обов'язки адміністратора Першого рівня по веденню ЄРАУ. При внесенні таких даних (відомостей) та/або їх зміни, адміністратор бази даних ЄРАУ Другого рівня слідує командам системи електронної бази даних ЄРАУ.
Відповідальність за достовірність, повноту та точність інформації (відомостей) внесеної/их до ЄРАУ або за невнесення обов'язкових відомостей, а також внесення до ЄРАУ відомостей без обов'язкового документального їх підтвердження на Першому рівні несуть персонально голови відповідних рад адвокатів регіонів. Відповідальність за достовірність, повноту та точність інформації (відомостей) внесеної/их на Другому рівні несе Начальник відділу ведення бази даних ЄРАУ Секретаріату Ради адвокатів України або особа, визначена наказом Голови Національної асоціації адвокатів України (пункти 2.10. статі 2 цього Порядку).
Згідно пункту 2.11. статі 2 Порядку № 26 відомості (інформація) Першого рівня, внесені до ЄРАУ адміністратором бази даних ЄРАУ ради адвокатів регіону (адміністратори Першого рівня), щоденно обробляються адміністратором бази даних ЄРАУ Секретаріату Ради адвокатів України на Другому рівні.
Відповідно до п.п. 2.13 та 2.15 статі 2 Порядку № 26 адміністратори бази даних ЄРАУ Секретаріату Ради адвокатів України перевіряють правильність, повноту та точність інформації (відомостей) внесеної на Першому рівні, а також скан-копії документів, які є підставою для внесення таких відомостей у відповідності до цього Порядку, слідуючи вказівкам системи бази даних, корегують її у випадку необхідності та затверджують її. При внесенні відомостей до бази даних ЄРАУ, адміністратор Першого рівня направляє адміністратору Другого рівня за допомогою електронної пошти чи слідуючи командам програмного продукту (системи) бази даних ЄРАУ електронну версію (скан-копії) документів, на підставі яких такі відомості внесено (пункт 2.13. статі 2 цього Порядку). У момент затвердження адміністратором ЄРАУ Другого рівня відомостей, отриманих від адміністратора ЄРАУ Першого рівня, вони набувають статусу відомостей (інформації) Другого рівня і стають активними та відкритими на офіційному веб-сайті Національної асоціації адвокатів України для загального доступу, за винятком випадків, передбачених цим Порядком.
Судом першої інстанції вірно зазначено, що аналіз положень чинного законодавства свідчить про те, що відомості до ЄРАУ вносяться за дворівневим принципом. Перший рівень внесення відомостей до ЄРАУ забезпечується радами адвокатів регіонів, при цьому відомості (інформація) Першого рівня є не доступними (не відкритими) для користувачів на офіційному веб-сайті Національної асоціації адвокатів України, тоді як другий рівень внесення відомостей до ЄРАУ забезпечується Радою адвокатів України, при цьому у момент затвердження адміністратором ЄРАУ Другого рівня відомостей, отриманих від адміністратора ЄРАУ Першого рівня, вони набувають статусу відомостей (інформації) Другого рівня і стають активними та відкритими на офіційному веб-сайті Національної асоціації адвокатів України для загального доступу.
Звертаючись з даним адміністративним позовом, позивач просив визнати протиправною бездіяльність саме Недержавної некомерційної професійної організації "Національна асоціація адвокатів України", в особі Ради адвокатів України, як розпорядника публічної інформації, щодо вилучення та невнесення до Єдиного реєстру адвокатів України публічної інформації у формі відкритих даних та відомостей стосовно адвоката ОСОБА_1 , для їх відображення на офіційному веб-сайті Національної асоціації адвокатів України (http://erau.unba.org.ua), для загального доступу.
Таким чином, з огляду на предмет доказування у даній справі, дослідженню в даному випадку підлягає саме правомірність дій відповідача та наявність бездіяльності з боку останнього, яка, на думку позивача, полягає у невнесенні до Єдиного реєстру адвокатів України публічної інформації у формі відкритих даних та відомості стосовно нього як адвоката на підставі рішення Ради адвокатів міста Києва від 02.09.2016 №53 для відображення на офіційному веб-сайті Національної асоціації адвокатів України http://erau.unba.org.ua/ для загального доступу.
Згідно положень Порядку № 26, враховуючи дворівневий принцип внесення до ЄРАУ відомостей, спочатку внесення відповідних відомостей здійснюється адміністраторами Першого рівня, і лише після цього затверджуються адміністратором ЄРАУ Другого рівня та вони набувають статусу відомостей (інформації) Другого рівня і стають активними та відкритими на офіційному веб-сайті Національної асоціації адвокатів України для загального доступу, за винятком випадків, передбачених цим Порядком.
У підтвердження внесення відомостей щодо нього адміністратором Першого рівня позивач надав до суду витяг з ЄРАУ серії АА № 004794 від 30.09.2016 року, який сформований Радою адвокатів м. Києва за підписом голови адвокатів міста Києва Рафальською І.В.
Однак, з наявної в матеріалах довідки начальника відділу ЄРАУ Департаменту самоврядування Секретаріату РАУ (НААУ) від 09.03.2021 р. за № 439 вбачається, що відомості стосовно адвоката ОСОБА_1 в Єдиний реєстр адвокатів України адміністратором Першого рівня бази ЄРАУ Ради адвокатів міста Києва не вносились.
Таким чином, на даний час інформація щодо адвоката ОСОБА_1 , яка повинна вноситись до Єдиного реєстру адвокатів України адміністратором Першого рівня бази ЄРАУ у такому реєстрі відсутня, що, на думку суду, унеможливлює виконання відповідачем обов'язків адміністратора Другого рівня.
В даному випадку доказів звернення до належного адміністратора ЄРАУ Першого рівня - Ради адвокатів міста Києва позивачем суду не надано.
Суд першої інстанції вірно зазначив, що згідно положень ст. 17 Закону №5076-VI, витяги з ЄРАУ формуються Радою адвокатів України і відповідними радами адвокатів регіонів на підставі відомостей (інформації), які є відкритими та розміщені на офіційному веб-сайті Національної асоціації адвокатів України після їх затвердження адміністратором ЄРАУ Другого рівня - Радою адвокатів України.
В свою чергу, в даному випадку, інформація щодо позивача взагалі відсутня в ЄРАУ.
При зверненні до суду позивач посилався на протиправність дій відповідача по проведенню вилучення інформації щодо нього як адвоката.
Згідно ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В даному випадку позивач не звертався до відповідача з приводу вилучення інформації щодо нього, а також щодо внесення до ЄРАУ публічної інформації у формі відкритих даних та відомостей стосовно нього.
Відтак, колегія суддів погоджується з думкою суду першої інстанції стосовно того, що позивачем не доведено належними доказами факт вилучення відповідачем з Єдиного реєстру адвокатів України інформації у формі відкритих даних та відомостей стосовно адвоката ОСОБА_1 .
Також колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції стосовно того, що для визнання бездіяльності суб'єкта владних повноважень протиправною адміністративний суд не може обмежитися лише одним фактом неналежного та/або несвоєчасного виконання обов'язкових дій, а й зобов'язаний також з'ясувати і перевірити наявність або відсутність конкретних причин, умов та обставин, через які дії, що підлягали обов'язковому виконанню відповідно до закону, фактично не були виконані чи були виконані з порушенням строків. При цьому, важливе значення мають: юридичний зміст, значимість, тривалість та межі бездіяльності, фактичні підстави її припинення, а також шкідливість бездіяльності для прав та інтересів заінтересованої особи.
В даному випадку, враховуючи те, що позивач до відповідача з приводу вимог, викладених у позові не звертався, та враховуючи положення Порядку № 26, згідно яких відповідач, як адміністратор Другого рівня може затверджувати внесені до ЄРАУ відомості, лише після їх внесення адміністратором Першого рівня, відсутність відповідних відомостей стосовно позивача в реєстрі свідчить про безпідставність вимог позивача про визнання протиправною бездіяльності Недержавної некомерційної професійної організації "Національна асоціація адвокатів України", в особі Ради адвокатів України щодо невнесення до Єдиного реєстру адвокатів України публічної інформації у формі відкритих даних та відомостей стосовно адвоката ОСОБА_1 , для їх відображення на офіційному веб-сайті Національної асоціації адвокатів України (http://erau.unba.org.ua), для загального доступу та відповідно відсутність підстав для покладення на відповідача обов'язку вести відповідні відомості.
Доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про наявність підстав для скасування рішення суду першої інстанції та задоволення апеляційної скарги позивача.
Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, тому, відповідно до ст. 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 316, 321, 325, 327, 328 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 без задоволення, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 15 липня 2021 року - без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, встановлених ч. 5 ст. 328 КАС України.
Головуючий суддя: А.В. Бойко
Суддя: А.Г. Федусик
Суддя: О.А. Шевчук