29 листопада 2021 року м. Дніпросправа № 280/4264/20
Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді Чабаненко С.В.,
суддів: Олефіренко Н.А., Юрко І.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 06 листопада 2020 року у справі №280/4264/20 за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) 8 прикордонного загону ( ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_2 ) про визнання дій протиправними та зобов'язання вчинити дії,-
ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ), в якому просив:
- визнати протиправною дію відповідача щодо зазначення у наказі начальника 8 прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 05.06.2020 №430-ОС підставу звільнення позивача з військової служби у запас за пунктом “а” (у зв'язку з закінченням строку контракту) пункту 2 (під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) частини п'ятої статті 26 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу”;
- визнати підставу звільнення позивача з військової служби у запас за пунктом “а” (у зв'язку з закінченням строку контракту) пункту 2 (під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) частини п'ятої статті 26 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу” невірною;
- зобов'язати відповідача змінити підставу звільнення позивача з пункту “а” (у зв'язку з закінченням строку контракту) пункту 2 (під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) частини п'ятої статті 26 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу” - вказавши підставу звільнення з військової служби - згідно п.“б” частини шостої статті 26 (за станом здоров'я).
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 06 листопада 2020 року в задоволені позову відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій просить оскаржене рішення скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.
Справу розглянуто в порядку письмового провадження відповідно до приписів ст. 311 КАС України.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено письмовими доказами, наявними в матеріалах справи, ОСОБА_1 проходив військову службу на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії - рульового групи малих прикордонних катерів відділення інспекторів прикордонної служби “ ІНФОРМАЦІЯ_3 ” (тип В) відділу прикордонної служби “ ІНФОРМАЦІЯ_2 ” І категорії (тип Б), спеціальне звання - прапорщик.
05.03.2020 року позивач звернувся до командування ІНФОРМАЦІЯ_4 з рапортом, в якому просив звільнити його зі служби за станом здоров'я.
Бердянський прикордонний загін листом від 21.04.2020 №12-2626 повідомлено позивача, що військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби за станом здоров'я на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час. Зазначено, що Центральною військово-лікарською комісією Держаної прикордонної служби України 19 березня 2020 року затверджено свідоцтво про хворобу №69/154 від 28.02.2020 з висновком “Обмежено придатний до військової служби”. У зв'язку із зазначеним у листі, позивача повідомлено про відсутність підстав для звільнення за станом здоров'я (а.с.154).
20.05.2020 наказом начальника 8 прикордонного загону видано наказ №388-ОС “Про особовий склад” наказано припинити (розірвати) контракт та звільнити з військової служби за підпунктом “а” (у зв'язку із закінченням строку контракту) пункту 2 (під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) частини п'ятої статті 26 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу”, без права носіння військової форми одягу, у запас - прапорщика ОСОБА_1 , інспектора прикордонної служби 2 категорії - рульового групи малих прикордонних катерів відділення інспекторів прикордонної служби “ ІНФОРМАЦІЯ_3 ” (тип В) відділу прикордонної служби “ ІНФОРМАЦІЯ_4 ” І категорії (тип Б).
Також, 05.06.2020 начальником 8 прикордонного загону видано наказ №430-ОС “Про особовий склад”, яким наказано виключити зі списків особового складу та всіх видів забезпечення прапорщика ОСОБА_1 , інспектора прикордонної служби 2 категорії - рульового групи малих прикордонних катерів відділення інспекторів прикордонної служби “ ІНФОРМАЦІЯ_3 ” (тип В) відділу прикордонної служби “ ІНФОРМАЦІЯ_4 ” І категорії (тип Б), звільненого з військової служби у запас за підпунктом “а” (у зв'язку із закінченням строку контракту) пункту 2 (під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) частини п'ятої статті 26 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу”, без права носіння військової форми одягу, у запас.
Позивач, не погодившись з правомірністю звільнення за підпунктом “а” (у зв'язку із закінченням строку контракту) пункту 2 (під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) частини п'ятої статті 26 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу”, звернувся з даним позовом до суду.
Відмовляючи в задоволені позову, суд першої інстанції дійшов висновку, що командуванням Бердянського прикордонного загону було обґрунтовано вказано позивачу про неможливість його звільнення з військової служби за станом здоров'я, оскільки позивач не був у встановленому порядку визнаний непридатним до військової служби.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Так, ч. 1 ст. 2 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу” (далі Закон №2232-XII) передбачено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Приписами ч.4 ст.2 Закону №2232-ХІІ встановлено, що порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до статті 1 Закону України “Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію” від 21 жовтня 1993 року №3543-XII, особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань. Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно - рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу (стаття 1 Закону України “Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію”). Тобто, особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.
Указом Президента України від 17 березня 2014 року №303 було оголошено проведення часткової мобілізації. Саме з цим моментом відповідно до норм Закону України “Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію” від 21 жовтня 1993 року №3543-XII законодавець пов'язує настання особливого періоду.
При цьому, Президент України відповідного рішення про переведення державних інституцій на функціонування в умовах мирного часу не приймав.
Таким чином, враховуючи, що станом на сьогоднішній день в Україні діє особливий період, дострокове розірвання (припинення) контрактів про проходження військової служби та звільнення військовослужбовців здійснюється на підставі окремих положень Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу”.
Підпунктом “б” пункту 2 частини 5 статті 26 Закону №2232-XII передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації), зокрема за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час, за винятком випадків, визначених положеннями про проходження громадянами України військової служби.
Частиною 7 статті 26 Закону №2232-XII визначено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Водночас, порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період визначений Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України №1115/2009 від 29 грудня 2009 року (далі - Положення).
Приписами п. 274 Положення визначено, що військовослужбовці, які визнані військово-лікарською комісією непридатними або обмежено придатними до військової служби, підлягають звільненню з військової служби за станом здоров'я у місячний строк після отримання органом Держприкордонслужби, в якому вони проходять військову службу, відповідного висновку.
Відповідно до підпункту 275 Положення, після отримання органом Держприкордонслужби висновку військово-лікарської комісії про непридатність військовослужбовця до військової служби документи щодо звільнення цього військовослужбовця з військової служби негайно оформляються та подаються за підпорядкованістю посадовій особі, яка має право видавати наказ про його звільнення з військової служби, для видання відповідного наказу.
Висновок військово-лікарської комісії про обмежену придатність військовослужбовця до військової служби, що надійшов до органу Держприкордонслужби, невідкладно доводиться до відома військовослужбовця під розписку. Військовослужбовець письмово попереджається про звільнення з військової служби у місячний строк. Документи щодо звільнення такого військовослужбовця з військової служби оформляються та подаються за підпорядкованістю посадовій особі, яка має право видавати наказ про його звільнення з військової служби, для видання відповідного наказу.
Водночас, Розділом XIV Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України врегульовано особливості проходження військової служби та деякі питання виконання військового обов'язку в особливий період.
Згідно пункту 305 Положення особливий період військовослужбовці проходять військову службу в порядку, передбаченому цим Положенням та іншими нормативно-правовими актами, що визначають порядок проходження військової служби в особливий період.
Відповідно до пункту 318 Положення під час дії особливого періоду військовослужбовці звільняються з військової служби з підстав, визначених частиною восьмою статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", та з урахуванням особливостей, передбачених статтею 26-2 зазначеного Закону.
Згідно пункту 319 Положення військовослужбовці, які перебувають на військовій службі та визнані військово-лікарською комісією непридатними до неї із зняттям з військового обліку, підлягають звільненню у відставку за станом здоров'я, а визнані непридатними до військової служби з повторним медичним обстеженням через 6 або 12 місяців - звільненню в запас за станом здоров'я із зазначенням у наказі про звільнення про те, що ці особи підлягають повторному медичному обстеженню після закінчення відповідного строку.
Звільнення з військової служби військовослужбовців, визнаних за станом здоров'я непридатними до військової служби із зняттям з військового обліку або непридатними до військової служби з повторним медичним обстеженням через 6 або 12 місяців, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 270 цього Положення.
Крім того, нормами ч. 6 ст. 26 Закону №2232-XII визначено можливість звільнення з військової служби під час дії особливого періоду за станом здоров'я лише на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час.
Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 12.12.2018 року у справі №822/520/16, який відповідно до вимог ч.5 ст 242 КАС України враховується судом при вирішення цієї справи.
Водночас, як вбачається з медичного висновку ВЛК ОСОБА_1 на підставі статей 46-в, 55-б, 64-в, 75-в графи ІІ додатку 5 до Положення про проходження медичного огляду у Державній прикордонній службі України визнаний - “Обмежено придатним до військової служби”.
При цьому, відповідно до пункту 1 розділу 11 Положення про проходження медичного огляду у Державній прикордонній службі України, затвердженого наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 06.05.2009 №333, визначено, що ВЛК при винесенні постанови оцінює висновки лікарів за результатами медичного огляду в закладі охорони здоров'я Держприкордонслужби, документи особи, які характеризують стан її здоров'я, з інших закладів охорони здоров'я (результати обстежень, висновки лікарів і спеціалістів тощо) за наявності, які є додатковими матеріалами для встановлення діагнозу. У прийнятті постанови голова та члени ВЛК незалежні, у разі незгоди голови або членів комісії з думкою інших членів їх окрема думка заноситься до протоколу засідання ВЛК.
Пунктом 3 Положення про проходження медичного огляду у Державній прикордонній службі України передбачено, що при медичному огляді військовослужбовців та інших контингентів ВЛК приймаються постанови такого змісту:
2) непридатний: до військової служби в мирний час, обмежено придатний у воєнний час (на воєнний час приймається постанова “Обмежено придатний до військової служби”);
4) обмежено придатний до військової служби: постанова приймається щодо військовослужбовців одночасно з постановою ВЛК в індивідуальному порядку з урахуванням військової спеціальності, посади, віку, роботи, що фактично виконується, пристосованості до неї того, хто пройшов медичний огляд, у довільній формі зазначається, які види служби та роботи даній особі протипоказані.
Тобто, висновок про “непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час” та висновок про “обмежену придатність до військової служби” є різними висновками ВЛК, які тягнуть за собою різні наслідки.
Саме за наявності висновку ВЛК про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час військовослужбовці підлягають звільненню з військової служби за станом здоров'я під час дії особливого періоду.
Проте, позивачу висновок ВЛК про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час не надавався, доказів протилежного суду не надано.
В свою чергу, висновок ВЛК про обмежену придатність позивача до військової служби не наділяє командування військової частини правом прийняти рішення про звільнення позивача зі служби за п.2“б” частини п'ятої статті 26 Закону №2232-XII (за станом здоров'я).
Колегія суддів вважає неспроможними доводи позивача стосовно наявності підстав для його звільнення за пунктом 2 частини 6 статті 26 Закону №2232-XII (за станом здоров'я), оскільки приписи ч. 6 ст. 26 Закону №2232-XI, стосується військовослужбовців, які проходять кадрову військову службу, водночас, позивач проходив військову службу за контрактом, порядок звільнення з якої врегульовано нормами ч.5 ст. 26 Закону №2232-XII.
Таким чином, враховуючи вищевикладене колегія суддів доходить висновку, що за відсутності відповідного висновку ВЛК про непридатність позивача до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, відповідачем обґрунтовано було зазначено в наказі підставу для звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас за пунктом «а» (у зв'язку з закінченням строку контракту) пункту 2 (під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) частини п'ятої статті 26 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу”.
Доводи апеляційної скарги не спростовують правового обґрунтування, покладеного в основу судового рішення не доводять протилежного, тому не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції.
З урахуванням приведеного, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні в судовому засідання усіх обставин справи в їх сукупності.
Статтею 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 311, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд,-
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 06 листопада 20202 року в адміністративній справі №280/4264/20 - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.
Головуючий - суддя С.В. Чабаненко
суддя Н.А. Олефіренко
суддя І.В. Юрко