29 листопада 2021 року Справа № 160/16300/21
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Олійника В. М.
розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Хмельницька атомна електрична станція» до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-
13 вересня 2021 року державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Хмельницька атомна електрична станція» звернулося до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Східного офісу Держаудитслужби, в якій просить:
визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-04-001324-с, який оприлюднений в системі закупівель 19 серпня 2021 року, в частині, що стосується встановлених порушень вимог п.8 ч.2 ст. 22, ч.6 ст.33, ч.4 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі».
В обґрунтування позовних вимог викладених у позовній заяві, представником позивача зазначено, що Східним офісом Держаудитслужби на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, відповідно до ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» та Наказу ДАСУ «Про початок моніторингу закупівель» від 05.08.2021 №403 було здійснено моніторинг закупівлі UA-2021-03-04-001324-с, що проводилась Відокремленим підрозділом «Хмельницька атомна електрична станція» Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» по предмету закупівлі ДСТУ Б Д. 1.1-1-2013 «Влаштування системи протидимного захисту (димовидалення з коридорів) у реакторному відділенні з автоматичним та дистанційним пуском. Хмельницька АЕС. Енергоблок № 1. БМР. ПНР. Допоміжне обладнання».
За результатом проведення цього моніторингу Східним офісом Держаудитслужби складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-04-001324-с, який оприлюднений в системі закупівель 19 серпня 2021 року, яким визначено ряд порушень вимог частини 6 статті 33, частини 4 статті 41 Закону, та зазначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної документації та тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі.
Відтак, за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону «Про публічні закупівлі», Східним офісом ДАСУ встановлено порушення ДП «НАЕК «Енергоатом» ВП ХАЕС вимог пункту 8 частини 2 статті 22 цього Закону та за результатами аналізу питання укладання договору про закупівлю встановлено порушення вимог частини 6 статті 33, частини 4 статті 41 цього Закону.
Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Хмельницька атомна електрична станція» не погоджується з висновком Східного офісу Держаудитслужби в частині виявлених порушень, вважає його протиправним та таким, що порушує права та законні інтереси, оскільки жодних порушень закону ДП «НАЕК «Енергоатом» ВП ХАЕ допущено не було, що і стало підставою для звернення до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2021 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи.
12 жовтня 2021 року на електронну адресу суду від представника Східного офісу Держаудитслужби надійшов відзив на позовну заяву вх.№15662/21-ел, в якому останній просить у задоволенні позовних вимог позивача відмовити у повному обсязі, у зв'язку із наступним.
Відповідно до ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939 Східний офіс Держаудитслужби здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, установленому Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VІІІ.
Такий порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями ст.8 Закону №922 (у редакції, що діє з 19.04.2020).
Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель передбачені у ч.2 ст.8 Закону №922, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Керуючись ч.2 ст.8 Закону №922, на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Східний офіс Держаудитслужби видав наказ від 05.08.2021 №403 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля позивача, унікальний номер якої UA-2021-03-04-001324-с.
Частиною 6 ст.8 Закону №922 визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.
За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер UA-2021-03-04-001324-с, Східним офісом Держаудитслужби було складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 18.08.2020 №392, який затверджено начальником Східного офісу Держаудитслужби та оприлюднено в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч.6 ст. 8 Закону №922.
Відповідно до вимог частини 6 статті 33 Закону - Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.
Згідно частини 4 статті 41 Закону визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.
Проте, при складанні тендерної документації у проекті договору (Додаток 5 до тендерної документації) замовником визначено, зокрема, що зазначені в цьому проекті договору умови не є остаточними і вичерпаними і можуть бути конкретизовані під час укладання договору, що суперечить вимогам частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону.
Зміни умов договору є вичерпними, тому у разі внесення змін до договору по умовах, які не передбачені у ч.5 ст.41 Закону №922, це є прямим порушенням ч.4 ст.41 Закону №922.
Таким чином, відповідно до пункту 2 частини першої статті 43 Закону Договір №6/№20-124-01-21-14426 є нікчемним, оскільки він укладений з порушеннями вимоги частини четвертої статті 41 Закону.
На думку представника відповідача, факт недотримання позивачем наведених вимог у висновку про результати моніторингу закупівлі норм Закону №922 не спростовано позивачем, а отже адміністративний позов не підлягає задоволенню.
09 листопада 2021 року на адресу суду від представника відокремленого підрозділу «Хмельницька атомна електрична станція» надійшла відповідь на відзив вх.№98266/21, в якій останній вважає, що викладені у відзиві заперечення Східного офісу Держаудитслужби є безпідставними та такими, що підлягають спростуванню, виходячи з такого.
Згідно з пунктом 6 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII, із змінами та доповненнями, договір про закупівлю являє собою господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Правові засади укладення договорів про закупівлю визначає стаття 41 Закону, відповідно до частини 1 якої договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про публічні закупівлі».
Статтею 638 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Пунктами 2 і 3 статті 180 Господарського кодексу України визначено, що господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.
Укладений за процедурою відкритих торгів між ДП «НАЕК «Енергоатом» ВП «Хмельницька АЕС» та ТОВ «Західелектромонтаж» договір від 22.04.2021 №6/№20-124-01-21-14426 є договором підряду, умови укладення та виконання яких регулюються Постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» від 01.08.2005 №668.
Істотні умови договору підряду визначені пунктом 5 цієї Постанови.
Долучений до Тендерної документації на закупівлю проект договору на виконання робіт (додаток №5) розроблений та складений з визначенням усіх істотних умов, притаманних договору підряду, з урахуванням специфіки робіт з влаштування системи протидимного захисту (димовидалення з коридорів) у реакторному відділенні з автоматичним та дистанційним пуском енергоблоку №1.
Підписанням Договору про закупівлю робіт за темою: «Влаштування системи протидимного захисту (димовидалення з коридорів) у реакторному відділенні з автоматичним та дистанційним пуском енергоблоку №1.БМР.ПНР» від 22.04.2021 №6/№20-124-01-21-14426 сторони досягли згоди щодо усіх істотних умов договору підряду.
Отже, в силу статей 638 ЦК України, 180 ГК України, враховуючи, що сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов, договір від 22.04.2021 №6/№20-124-01-21-14426 є укладеним та таким, що повністю відповідає вимогам чинного законодавства.
Надана ТОВ «Західелектромонтаж» тендерна пропозиція щодо участі у відкритих торгах на закупівлю роботи за темою: «Влаштування системи протидимного захисту (димовидалення з коридорів) у реакторному відділенні з автоматичним та дистанційним пуском енергоблоку №1.БМР.ПНР» від 02.04.2021 №42 повністю відповідала вимогам тендерної документації замовника, тому підстав для її відхилення в порядку статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» у замовника не було.
За своєю формою та змістом тендерна пропозиція ТОВ «Західелектромонтаж» була оформлена у відповідності до долученого до тендерної документації додатку №4 форма «Тендерна пропозиція» (Додаток №2), з зазначенням предмету закупівлі «Роботи з влаштування системи протидимного захисту (димовидалення з коридорів) у реакторному відділенні з автоматичним та дистанційним пуском енергоблоку №1.БМР.ПНР», строку виконання робіт - з дати укладення договору до 25.12.2021, ціни - 3 5474 167,00 грн. (в т. ч. ПДВ), та умов оплати - з виплатою авансового платежу в розмірі 30% від ціни договору, з кінцевим розрахунком - по факту виконаних робіт на підставі підписаних сторонами акту виконаних робіт ф.№КБ- 2в та довідки №КБ-3.
Умови укладеного між ДП «НАЕК «Енергоатом» ВП «Хмельницька АЕС» та ТОВ «Західелектромонтаж» договору від 22.04.2021 №6/№20-124-01-21-14426 повністю відповідають змісту тендерної пропозиції ТОВ «Західелектромонтаж», як того вимагає ч.4 статті 41 ЗУ «Про публічні закупівлі».
Враховуючи, що договір між ДП «НАЕК «Енергоатом» ВП «Хмельницька АЕС» та ТОВ «Західелектромонтаж» від 22.04.2021 №6/№20-124-01-21-14426 був укладений в межах 20-ти денного строку з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, порушення в частині 6 статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» ДП «НАЕК «Енергоатом» ВП «Хмельницька АЕС» допущено не було.
3 приводу порушення вимог п.8 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», повідомляємо про безпідставність даного твердження.
Адже, відповідно до пункту 8 частини другої статті 22 Закону проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов має міститися у тендерній документації.
Відтак, договір між ДП «НАЕК «Енергоатом» ВП «Хмельницька АЕС» та ТОВ «Західелектромонтаж» на закупівлю роботи за темою: «Влаштування системи протидимного захисту (димовидалення з коридорів) у реакторному відділенні з автоматичним та дистанційним пуском енергоблоку №1.БМР.ПНР» від 22.04.2021 №6/№20-124-01-21-14426 укладений у відповідності до вимог чинного законодавства, зокрема відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України, а також з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про публічні закупівлі».
Відтак, висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2021-03-04-001324-с зроблений без системного правового аналізу норм ЗУ «Про публічні закупівлі», що свідчить про відсутність порушень замовника, зокрема, вимог пункту 8 частини 2 статті 22, частини 6 статті 33, частини 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши норми чинного законодавства України, суд встановив наступні обставини.
Відокремлений підрозділ «Хмельницька атомна електрична станція» державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» - позивач, код ЄДРПОУ 21313677, місцезнаходження: вул.Енергетиків, буд.20, місто Нетішин, Хмельницька область, 30100.
Товариство з обмеженою відповідальністю "Західелектромонтаж" 02 квітня 2021 року направило до тендерного комітету тендерну пропозицію вих.№42, загальна вартість якої складає 35 474 167 грн.
Рішенням тендерного комітету ВП "Хмельницька АЕС" від 03.03.2021 року протокол №246 складено тендерну документацію за процедурою відкриті торги, на закупівлю роботи - ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Технічне переоснащення. Робота за темою "Влаштування системи протидимного захисту (димовидалення з коридорів) у реакторному відділенні з автоматичним та дистанційним пуском". Хмельницька АЕС. Енергоблок №1. БМР. ПНР. Допоміжне обладнання" код 45331000-6, ДК 021:2015 (встановлення опалювальних, вентиляційних систем і систем кондиціонування повітря), остаточні зміни до якої було внесено протоколом №337 від 19 березня 2021 року відповідно до рішення ТК ВП ХАЕС.
Пунктом 1 тендерної документації визначено, що при умові виплаті авансу у розмірі 30% від ціни договору з боку замовника після укладення сторонами договору протягом 30 календарних днів з дати отримання замовником від підрядника банківської гарантії, яка пройшла відбір у ДП "НАЕК" "Енергоатом" у встановленому порядку. Кінцевий розрахунок здійснюється по факту виконання робіт протягом 30 днів з дня підписання сторонами акту виконаних робіт (ф.№КБ-2в та довідка №КБ-3) при умові надання замовнику повного комплекту виконавчої документації.
22 квітня 2021 року між відокремленим підрозділом «Хмельницька атомна електрична станція» державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю "Західелектромонтаж" (підрядник) укладено договір про виконання робіт №6/20-124-124-01-21-14426, яким, зокрема досягнуто згоди з усіх пунктів договору.
Відповідно до ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» та Наказу ДАСУ «Про початок моніторингу закупівель» від 05.08.2021 №403 Східним офісом Держаудитслужби було здійснено моніторинг закупівлі UA-2021-03-04-001324-с, що проводилась Відокремленим підрозділом «Хмельницька атомна електрична станція» Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» по предмету закупівлі ДСТУ Б Д. 1.1-1-2013. «Влаштування системи протидимного захисту (димовидалення з коридорів) у реакторному відділенні з автоматичним та дистанційним пуском. Хмельницька АЕС. Енергоблок №1. БМР. ПНР. Допоміжне обладнання».
Відокремлений підрозділ «Хмельницька атомна електрична станція» державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» 12 серпня 2021 року оприлюднив через електронну систему закупівель аргументовані заперечення до висновку ДАСУ.
За результатом проведення моніторингу Східним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-04-001324-с, який оприлюднений в системі закупівель 19 серпня 2021 року.
Предметом аналізу моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-04-001324-c був ряд питань, визначених у пункті 1 другої «констатуючої» частини висновку.
Східним офісом Держаудитслужби встановлено порушення вимог п.8 ч.2 ст.22, ч.6 ст.33, ч.4 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі».
З матеріалів справи вбачається, що моніторингом установлено:
- умови проекту договору, які обумовлені у п.4.2, розділу 4 (Проект договору Додаток 5 до тендерної документації) не зазначені та відсутні в Договорі від 22.04.2021 №6/20-124-01-21-14426;
- умови, які зазначені у п.4.3. та п.4.4 Договору від 22.04.2021 №6/20-124-01-21-14426 не відповідають умовам, зазначеним у п. 4.3. та п. 4.4 проекту договору (Додаток 5 до тендерної документації).
- пункт 4.2 Договору від 22.04.2021 №6/20-124-01-21-14426 викладено у редакції, яка не відповідає редакції, викладеній у пункті 4.5 проекту договору (Додаток 5 до тендерної документації).
- договір від 22.04.2021 №6/№20-124-01-21-14426 доповнено пунктами 6.4.2, 6.4.3, 6.4.4, 8.5, 9.5, умови яких відсутні у проекті договору (Додаток 5 до тендерної документації).
Керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Східний офіс Держаудитслужби зобов'язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, шляхом вжиття заходів щодо припинення зобов'язань за договором від 22.04.2021 №6/20-124-01-21-14426 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Хмельницька атомна електрична станція» не погоджується з висновком Східного офісу Держаудитслужби в частині виявлених порушень, вважає його протиправним та таким, що порушує права та законні інтереси, оскільки жодних порушень закону ДП «НАЕК «Енергоатом» ВП ХАЕ допущено не було, що і стало підставою для звернення до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою.
Вирішуючи позовні вимоги по суті, суд виходить з наступного.
Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до вимог статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
За змістом статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
У зв'язку з наведеним порушенням, відповідачем оскаржуваним висновком було зобов'язано позивача: 1) вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства; 2) протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно з ч. 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Згідно з ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», позивач 12 серпня 2021 року, у встановлений законом строк, оприлюднив через електронну систему закупівель аргументовані заперечення до висновку.
Суд враховує, що ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначає повноваження відповідача зобов'язувати вчинити певні дії за результатом здійсненого моніторингу закупівлі, відсутні такі повноваження і у статтях 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», на які здійснено посилання у п.3 констатуючої частини самого оскаржуваного висновку.
Що стосується укладення договору про закупівлю у контексті спеціального закону, єдиною статтею, яка регулює питання укладення договору про закупівлю є включена до розділу VIII «Договір про закупівлю» ЗУ «Про публічні закупівлі» стаття 41, якою визначені основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього.
Відповідно до п.4 ч.2 ст.41 вказаного Закону єдиною вимогою щодо укладення договору про закупівлю є вимога про те, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов'язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Будь-яких інших вимог відносно укладення договору про закупівлю, норми спеціального Закону України «Про публічні закупівлі» не визначають.
Згідно п.32 ч.1 ст.1 Закону тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
При цьому, оскільки тендерна пропозиція подається відповідно до вимог тендерної документації, Законом встановлено обов'язок замовника відхилити тендерну пропозицію на підставах, передбачених статтею 31 Закону.
Надана товариством з обмеженою відповідальністю «Західелектромонтаж» тендерна пропозиція щодо участі у відкритих торгах на закупівлю роботи за темою: «Влаштування системи протидимного захисту (димовидалення з коридорів) у реакторному відділенні з автоматичним та дистанційним пуском енергоблоку №1.БМР.ПНР» від 02.04.2021 №42 повністю відповідала вимогам тендерної документації замовника, тому підстав для її відхилення в порядку статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» у замовника не було.
За своєю формою та змістом тендерна пропозиція ТОВ «Західелектромонтаж» була оформлена у відповідності до долученого до тендерної документації додатку №4 форма «Тендерна пропозиція» (Додаток №2), із зазначенням предмету закупівлі «Роботи з влаштування системи протидимного захисту (димовидалення з коридорів) у реакторному відділенні з автоматичним та дистанційним пуском енергоблоку №1.БМР.ПНР», строку виконання робіт - з дати укладення договору до 25.12.2021, ціни - 35 474 167,00 грн. (в т. ч. ПДВ), та умов оплати - з виплатою авансового платежу в розмірі 30% від ціни договору, з кінцевим розрахунком - по факту виконаних робіт на підставі підписаних сторонами акту виконаних робіт ф.№КБ- 2в та довідки №КБ-3.
Умови укладеного між ДП «НАЕК «Енергоатом» ВП «Хмельницька АЕС» та ТОВ "Західелектромонтаж" договору від 22.04.2021 №6/№20-124-01-21-14426 повністю відповідають змісту тендерної пропозиції ТОВ «Західелектромонтаж», як того вимагає ч.4 статті 41 ЗУ «Про публічні закупівлі».
Стосовно порушення вимог ч.6 ст.33 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає наступне.
Частиною шостою статті 33 Закону установлено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.
Стаття 33 включена до розділу IV «Відкриті торги» ЗУ «Про публічні закупівлі» та містить вимоги лише до процедури укладення договору про закупівлю, дана норма безпосередньо встановлює строк, в який замовник має укласти договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі.
Враховуючи, що договір між ДП «НАЕК «Енергоатом» ВП «Хмельницька АЕС» та ТОВ «Західелектромонтаж» від 22.04.2021 №6/№20-124-01-21-14426 був укладений в межах 20-ти денного строку з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, порушення в частині 6 статті 33 ЗУ «Про публічні закупівлі» ДП «НАЕК «Енергоатом» ВП «Хмельницька АЕС» допущено не було.
Стосовно порушення вимог п.8 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає наступне.
Відповідно до пункту 8 частини другої статті 22 Закону проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов має міститися у тендерній документації.
Питання внесення змін до договору обумовлено п.14.1 та п.14.2, як Проекту договору, який був розміщений в системі Прозорро (Додаток 5 до тендерній документації на закупівлю роботи за темою: «Влаштування системи протидимного захисту (димовидалення з коридорів) у реакторному відділенні з автоматичним та дистанційним пуском енергоблоку №1.БМР.ПНР»), так і п.14.1 та п.14.2 укладеного між ДП «НАЕК «Енергоатом» ВП «Хмельницька АЕС» та ТОВ «Західелектромонтаж» договору від 22.04.2021 №20-124-01-21-14426.
Пункт 14.1. визначає "з усіх інших питань, що не передбачені цим договором, сторони керуються діючим законодавством України".
Пункт 14.2 "умови цього договору можуть бути змінені за взаємною згодою сторін в порядку і на умовах, передбачених чинним законодавством України, шляхом укладання додаткових угод".
З огляду на це порядок змін умов договору, який полягає в укладенні додаткових угод у відповідності до чинного законодавства України, до якого безпосередньо відноситься і спеціальний Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII, визначений проектом договору, який є додатком до тендерної документації на закупівлю роботи за темою "Влаштування системи протидимного захисту (димовидалення з коридорів) у №1.БМР.ПНР" та міститься у відкритому доступі у електронній системі публічних закупівель Прозорро.
Відтак, договір між ДП «НАЕК «Енергоатом» ВП «Хмельницька АЕС» та ТОВ «Західелектромонтаж» на закупівлю роботи за темою: «Влаштування системи протидимного захисту (димовидалення з коридорів) у реакторному відділенні з автоматичним та дистанційним пуском енергоблоку №1.БМР.ПНР» від 22.04.2021 №6/№20-124-01-21-14426 укладений у відповідності до вимог чинного законодавства, зокрема відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України, а також з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про публічні закупівлі».
Судом встановлено, що ні Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ні іншими нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення зобов'язань за договорами.
Орган державного фінансового контролю виявивши та встановивши певні недоліки тендерної документації, визначаючи способи їх усунення, повинен дотримуватись вимог законодавства щодо засад здійснення державного фінансового контролю в Україні та принципу пропорційності.
Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
Відповідно до статті 598 Цивільного кодексу України зобов'язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах встановлених договором або законом.
Припинення зобов'язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.
Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.
Відповідачем не проаналізовано наслідків стверджуваного ним порушення в кореспонденції із результатами закупівлі.
Критерій пропорційності передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов'язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. Справедлива рівновага передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе індивідуальний і надмірний тягар. При цьому, з питань оцінки пропорційності ЄСПЛ, як і з питань наявності суспільного, публічного інтересу, визнає за державою досить широку сферу розсуду, за винятком випадків, коли такий розсуд не ґрунтується на розумних підставах.
Отже, з огляду на практику ЄСПЛ, оскаржуваний висновок не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога припинити зобов'язання за договором від 22 квітня 2021 року №6/№20-124-01-21-14426, роботи за яким виконуються сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб'єктів - сторін договору.
Таким чином, вимога Східного офісу Держаудитслужби про зобов'язання позивача припинити зобов'язання за вищевказаним договором не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть зазначених порушень жодним чином не призводить до порушення бюджетних інтересів.
Висновок Держаудитслужби має бути конкретизованим, тобто містити чіткі вимоги до замовника щодо способу усунення виявлених порушень.
Крім того, спонукання замовника до самостійного визначення заходів для усунення порушень на підставі невизначених правових норм може призвести до нового можливого порушення.
Дана правова позиція підтверджена постановою Верховного Суду від 10.12.2019 року.
Відтак, висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2021-03-04-001324-с зроблений без системного правового аналізу норм ЗУ «Про публічні закупівлі», що свідчить про відсутність порушень замовника, зокрема, вимог пункту 8 частини 2 статті 22, частини 6 статті 33, частини 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до ч.1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
За змістом статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
З огляду на наведене та встановлені обставини, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Хмельницька атомна електрична станція» у повному обсязі.
Щодо судових витрат зі сплати судового збору, суд зазначає наступне.
Відповідно до вимог ч.1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Відповідно до вимог ч.1 статті 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.
Судом встановлено, що позивачем при зверненні до адміністративного суду із позовною заявою сплачено суму судового збору у розмірі 2270,00 грн., що документально підтверджується платіжним дорученням АТ "Укрексімбанк" №6821 від 03 вересня 2021 року.
А отже, суд приходить до висновку про стягнення на користь Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Хмельницька атомна електрична станція» (код ЄДРПОУ 21313677) за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40477689) судових витрат зі сплати судового збору у розмірі 2270,00 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень нуль копійок).
Керуючись ст.ст.241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Адміністративний позов Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Хмельницька атомна електрична станція» до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити у повному обсязі.
Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-04-001324-с, який оприлюднений в системі закупівель 19 серпня 2021 року, в частині встановлених порушень вимог п.8 ч.2 ст.22, ч.6 ст.33, ч.4 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Стягнути на користь Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Хмельницька атомна електрична станція» (код ЄДРПОУ 21313677) за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40477689) судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2270,00 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень нуль копійок).
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
Суддя В.М. Олійник