21 грудня 2021 рокуЛьвівСправа № 500/2152/20 пров. № А/857/15851/20
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого судді Довгополова О.М.,
суддів Гудима Л.Я., Святецького В.В.,
з участю секретаря судового засідання Приступи Р.Л.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 30 жовтня 2020 року у справі № 500/2152/20 за адміністративним позовом Комунального підприємства «Тернопількомунінвест» до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку, -
суддя (судді) в суді першої інстанції - Чепенюк О.В.,
час ухвалення рішення: 09:02:51,
місце ухвалення рішення - м. Тернопіль,
дата складання повного тексту рішення: 04.11.2020,
Комунальне підприємство «Тернопількомунінвест» (далі - КП «Тернопількомунінвест») звернулося в суд з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України про:
- визнання протиправним та скасування рішення №2018132/41699199 від 08.10.2020 про неврахування таблиці даних платника ПДВ винесене Головою комісії з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних;
- визнання протиправним та скасувати рішення Голови комісії з питань зупинення реєстрації податкових накладних Завада Т.Й. від 08.09.2020 №1909607/41699199 про відмову в реєстрації податкової накладної від 03.08.2020 №1;
- визнання протиправним та скасувати рішення від 18.09.2020 №50837/41699199/2 Голови комісії ДПС України з питань зупинення реєстрації податкової накладної розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних Осаволюка О.О. про залишення без задоволення скарги та рішення комісії регіонального рівня про відмову у реєстрації ПН в ЄРПН без змін;
- зобов'язання ДПС України зареєструвати в ЄРПН податкову накладну №1 від 03.08.2020 отримувач ТзОВ «Суффле Агро Україна», на суму 982432,01 грн у тому числі сума ПДВ в розмірі 163738,67 грн.
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 30 жовтня 2020 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України від 29 липня 2020 року №664 про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-05-27-000440-b, що проведена Комунальним підприємством «Тернопількомунінвест», в частині наявності порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VІІІ від 25 грудня 2015 року за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «СТЛ+М» (відображеного в пункті 2 висновку) та в частині пункту 3 висновку про зобов'язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України на користь Комунального підприємства «Тернопількомунінвест» судові витрати у розмірі 1401,33 грн (одна тисяча чотириста одну грн 33 коп). Повернуто Комунальному підприємству «Тернопількомунінвест» з Державного бюджету України зайво сплачений судовий збір у розмірі 95,00 грн (дев'яносто п'ять грн 00 коп).
Рішення мотивоване тим, що відповідач як суб'єкт владних повноважень не надав суду достатніх беззаперечних доказів на обґрунтування своєї позиції та не довів правомірності оскаржуваного висновку за результатами моніторингу публічних закупівель.
Не погодившись із ухваленим судовим рішенням, Державна аудиторська служба України подала апеляційну скаргу, у якій, з посиланням на неправильне застосування норм матеріального права, просить його скасувати в частині задоволення позовних вимог та в цій частині постановити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд не взяв до уваги, що відповідно до абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VІІІ замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. У спірному випадку замовник на власний розсуд визначив для себе необхідний перелік вимог, наявність яких повинні підтвердити учасники, які виявили намір взяти участь у закупівлі, та який дасть змогу замовнику провести належну оцінку тендерної пропозиції учасника відповідно до вимог Закону №922-VІІІ. Учасник ТОВ «СТЛ+М» надав інформаційну довідку про наявність асфальтобетонного заводу, в якій відсутня інформація про потужність асфальтобетонного заводу (АБЗ), чим не дотримав вимоги пункту 6 розділу 3 тендерної документації, відтак, замовник мав відхилити тендерну пропозицію.
Позивач надав суду відзив на апеляційну скаргу, у якому він заперечив щодо її доводів та просив залишити її без задоволення, а судове рішення - без змін.
Фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється відповідно до ч. 4 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України у зв'язку з неявкою у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі.
Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (частина перша статті 308 КАС України).
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 27.05.2020 КП «Тернопількомунінвест» оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів в системі Prozorro UA-2020-05-27-000440-b з предметом закупівлі «Поточний середній ремонт автомобільної дороги місцевого значення С200622 Зарубинці-Опрілівці-Доброводи на ділянці км 0+000-км 5+300 (окремими ділянками) Збаразького району Тернопільської області», з кінцевим строком подання тендерних пропозицій: 29.06.2020 12:00, (ДК 021:2015:45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) (а.с. 168-170).
03.06.2020 оприлюднено тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 03.06.2020 (а.с. 28-87).
На участь у відкритих торгах подано пропозиції трьох учасників: ТОВ «СМЛ+М», ТОВ «Авакс-Проф», ТОВ «Техно-Буд-Центр», до участі в електронному аукціоні допущено тендерні пропозиції двох учасників: ТОВ «СМЛ+М», ТОВ «Техно-Буд-Центр» (а.с. 89-91).
Протоколом розгляду тендерних пропозицій від 13.07.2020 переможцем тендеру визнано ТОВ «Техно-Буд-Центр» та оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2020-05-27-000440-b (а.с. 192, 196-199).
24.07.2020 між позивачем та ТОВ «Техно-Буд-Центр» укладено договір № 7 про закупівлю послуг (а.с. 200-206).
Держаудитслужба відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922-VIII, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.06.2016 № 43, здійснила моніторинг процедури закупівлі в частині дотримання КП «Тернопількомунінвест» законодавства у сфері публічних закупівель ID: UA-2020-05-27-000440-b (Поточний середній ремонт автомобільної дороги місцевого значення С200622 Зарубинці-Опрілівці-Доброводи на ділянці км 0+000-км 5+300 (окремими ділянками) Збаразького району Тернопільської області (код ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).
Зазначений моніторинг було розпочато на підставі наказу Держаудитслужби від 10.07.2020 №193 «Про початок моніторингу закупівель». Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу є дані автоматичних індикаторів ризиків відповідно до пункту 1 частини другої статті 8 Закону № 922-VIII (а.с. 142-144).
Як наслідок такого моніторингу відповідачем складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 29.07.2020 №664, затверджений заступником голови Держаудитслужби 29.07.2020, оприлюднений в електронній системі закупівель 29.07.2020 (а.с. 145-147).
У висновку за результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, установлено порушення вимог пунктів 8 та 9 частини другої статті 21 Закону № 922-VIII. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «СТЛ+М» встановлено порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII (пункт 2 висновку).
У пункті 3 висновку про результати моніторингу закупівлі від 29.07.2020 № 664, зазначено про зобов'язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-ХІІ, Держаудитслужба зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов'язань за договором відповідно до законодавства, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень».
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції і вважає його таким, що відповідає правильно застосованим нормам матеріального та процесуального права з огляду на наступне.
Відповідно до частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить із того, що правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України від 26.01.1993 № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939).
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 цього Закону моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Статтею 5 Закону №922-VIII визначено принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників. Так, закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Частиною першою статті 8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Згідно з частиною шостою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частина сьома статті 8 Закону №922-VIII).
Як зазначалось вище, апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Щодо порушення розгляду тендерної пропозиції одного з учасників, тобто недотримання вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII слід зазначити наступне.
Відповідно до статті 31 Закону №922-VIII визначений виключний перелік випадків, за наявності яких Замовник відхиляє тендерну пропозицію.
Абзацом другим пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Відповідно до пункту 32 частини першої статті 1 Закону №922-VIII тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Пунктом 37 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об'єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
За результатами моніторингу установлено, що одним з учасників не подано відомості відповідно до умов пункту 6 розділу 3 тендерної документації замовника. Так, відповідачем установлено із відомостей, оприлюднених в електронній системі закупівель, що учасник ТОВ «СТЛ+М» надав інформаційну довідку про наявність асфальтобетонного заводу, в якій відсутня інформація про потужність асфальтобетонного заводу, чим не дотримав вимоги пункту 6 розділу 3 тендерної документації.
Як встановлено судом, згідно з вимогами пункту 6 розділу 3 тендерної документації КП «Тернопількомунінвест» для підтвердження можливості надання послуг відповідно до проектної інформації, учасник в складі тендерної пропозиції окремо повинен подати інформаційну довідку згідно таблиці 1.1 про наявність асфальтобетонного(их) заводу(ів) із зазначенням типу (стаціонарний, мобільний, найменування, марка, модель) з наступним документальним підтвердженням (форма таблиці наведена). <…> .
У разі відсутності власного(них), орендованого(них) (лізинг) асфальтобетонного(их) заводу(ів), учасник зобов'язаний у складі тендерної пропозиції надати довідку згідно з формою Таблиці 1.1. та під таблицею в довідці учасником додатково зазначається інформація щодо запланованих обсягів випуску асфальтобетону та/або ЩМАС виробником/постачальником щомісячно протягом строку виконання робіт з зазначенням можливості виготовлення асфальтобетону та/або ЩМАС необхідного виду(типу) в потрібній кількості протягом усього строку виконання робіт (надання послуг). В підтвердження інформації, викладеної в довідці згідно форми Таблиці 1.1. учасник надає:
копію договору (договір поставки асфальтобетону та/або ЩМАС та/або договір надання послуг з виготовлення асфальтобетону та/або ЩМАС тощо), чинного протягом всього строку виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі (в договору або в додаткових до нього має бути обов'язково зазначена марка, тип, кількість та обсяги поставки/відвантаження асфальтобетону та/або ЩМАС);
гарантійний лист від виробника (постачальника) асфальтобетону та/або ЩМАС, адресований учаснику про безперебійне постачання учаснику асфальтобетону та/або ЩМАС із зазначенням кожної марки, типу, кількості та щомісячних обсягів поставки/відвантаження протягом всього строку виконання робіт (надання послуг) (а.с. 43-44).
Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, учасник ТОВ «СТЛ+М» надав інформаційну довідку згідно з таблицею 1.1. про наявність асфальтобетонного заводу із зазначенням типу (стаціонарний, мобільний, найменування, марка, модель) (а.с. 213) з такими документами: договором поставки №22/06-20 від 22.06.2020, згідно з яким постачальник Тернопільське міське шляхове ремонтно-будівельне підприємство «Міськшляхрембуд» поставляє асфальтобетонні суміші «АСГ Др.Щ.Б.НП.ІІ (Б-20)» покупцю ТОВ «СТЛ+М»; додатковою угодою №1 до цього договору, де зазначено кількість товару, який постачається за даним договором і складає: «АСГ Др.Щ.Б.НП.ІІ (Б-20)» 1438,38 тонна, гарантійним листом №150/20 від 22.06.2020, виданим Тернопільським міським шляхово ремонтно-будівельним підприємством «Міськшляхрембуд», про безперебійне постачання учаснику асфальтобетону із зазначенням марки, типу, кількості та обсягів постачання, інвентарною карткою обліку основних засобів форми №03-6, виданою Тернопільським міським шляхово ремонтно-будівельним підприємством «Міськшляхрембуд», атестатом виробництва від 12.03.2020 (а.с. 22-27).
В інформаційній довідці відсутня інформація про потужність асфальтобетонного заводу. Відповідач вважає, що через це тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації і позивач як замовник мав відхилив тендерну пропозицію ТОВ «СТЛ+М».
Позивач аргументує свою позицію тим, що незазначення ТОВ “СТЛ+М” у складі тендерної пропозиції потужності асфальтобетонного заводу є формальною (несуттєвою) технічною помилкою.
Судом вірно зауважено, що КП «Тернопількомунінвест» у тендерній документації (пункт 7 розділу 3) зазначив, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, відповідно не є підставою для відхилення пропозиції учасника.
До формальних (несуттєвих) помилок належать технічні, механічні та інші помилки, допущені учасником в документах, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника.
До формальних (несуттєвих) помилок належать:
незавірення окремої сторінки (сторінок) підписом та/або печаткою (за наявності) учасника торгів;
неправильне (неповне) завірення та/або не завірення учасником копії документа згідно з вимогами цієї документації;
орфографічні помилки та механічні описки в словах та словосполученнях, що зазначені в документах, які підготовлені безпосередньо учасником та надані у складі пропозиції;
відсутність нумерації сторінок пропозиції;
відсутність підпису уповноваженої посадової особи учасника процедури закупівлі, а також відбитку печатки на окремих документах у складі пропозиції (наприклад, на копіях документів учасника, на оригіналах чи нотаріально завірених документах, виданих учаснику іншими організаціями (підприємствами, установами);
технічні помилки та описки;
зазначення неправильної назви документа, що підготовлений безпосередньо учасником, у разі якщо зміст такого документа повністю відповідає вимогам цієї документації;
зазначення неповного переліку інформації в певному документ, усупереч вимогам документації, у разі якщо така інформація повністю відображена в іншому документі, що наданий у складі тендерної пропозиції учасника.
Замовник залишає за собою право не відхиляти пропозиції торгів при виявленні формальних помилок незначного характеру, що описані вище, при цьому замовник гарантує дотримання всіх принципів, зазначених статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі» (а.с. 48).
Таким чином, як вірно зазначено судом першої інстанції, ТОВ «СТЛ+М» не було зазначено потужності асфальтобетонного заводу у відповідній довідці про АБЗ згідно з таблицею 1.1 від .06.2020 (така дата у довідці без зазначення числа місяця) № 28. Разом з тим, такий учасник не мав власного асфальтобетонного заводу, не орендував (не мав місце лізинг), а уклав договір з постачальником на надання послуг з виготовлення асфальтобетону та його постачання, що дозволено тендерною документацією замовника. При цьому учасник надав усі інші відомості щодо поставки асфальтобетону та надання послуг з виготовлення асфальтобетону Тернопільським міським шляхово ремонтно-будівельним підприємством «Міськшляхрембуд» з інформацією щодо запланованих обсягів відпуску асфальтобетону та/або ЩМАС виробником/постачальником, які, зокрема, відображені у договорі поставки від 22.06.2020 № 22/06-20 та гарантійному листі від 22.06.2020 № 150/20. Такі відомості є достатніми для підтвердження учасником ТОВ «СТП+М» можливості надання послуг відповідно до тендерної документації замовника.
Відтак, як вірно зазначено судом, замовником не поставлений пріоритет у тендерній документації залежно від потужності асфальтобетонного заводу, який буде використовувати учасник. Отже, відсутність такої інформації у тендерній пропозиції учасника ТОВ «СТЛ+М» не впливає на зміст пропозиції і відповідно у розумінні пункту 7 розділу 3 тендерної документації замовника КП «Тернопількомунінвест» не є підставою для відхилення пропозиції учасника.
З урахуванням наведеного, вірним є висновок суду першої інстанції про помилковість тверджень відповідача з приводу того, що тендерна пропозиція ТОВ «СТЛ+М» не відповідає вимогам тендерної документації, і замовник при розгляді зазначеної тендерної пропозиції порушив вимоги абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922. Оскаржуваний висновок в цій частині є протиправним.
Судом також встановлено, що з переможцем тендеру ТОВ «Техно-Буд-Центр» по закупівлі UA-2020-05-27-000440-b укладено 24.07.2020 договір № 7 про закупівлю послуг (а.с. 200-206), строк виконання основних робіт по якому визначено з 27.07.2020 по 11.08.2020 (а.с. 206). Відповідно до довідки КП «Тернопількомунінвест» від 26.10.2020 №419 роботи по ремонту автомобільної дороги місцевого значення С200622 Зарубинці-Опрілівці- Доброводи на ділянці км 0+000-км 5+300 (окремими ділянками) Збаразького району Тернопільської області» перебувають на завершальному етапі (а.с. 207).
Крім того, у пункті 2 оскаржуваного висновку про результати моніторингу Держаудитслужба зазначила, що за результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, надання роз'яснень щодо тендерної документації та внесення змін до неї, розгляду тендерних пропозицій ТОВ «Техно-Буд-Центр» та ТОВ «Авакс-Проф», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.
Враховуючи наведене, суд дійшов вірного висновку, що наведена у висновку Держаудитслужби невідповідность тендерних пропозицій учасника ТОВ «СТЛ+М» вимогам тендерної документації в частині не зазначення потужності асфальтобетонного заводу не мала жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни.
Пункт 3 оскаржуваного висновку про результати моніторингу Держаудитслужба зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов'язань за договором відповідно до законодавства, тобто з переможцем ТОВ «Техно-Центр-Буд».
Разом з тим, як вірно зазначено судом, такий захід реагування у вигляді зобов'язання розірвати укладений договір, що наразі майже виконаний, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження Держаудитслужби зводиться до невідповідності пропозиції одного з учасників вимогам тендерної документації, що носить формальний характер, так як воно не пов'язане із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.
Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.
Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Разом з тим, у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Держаудитслужби про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору. Фактично необхідність таких суттєвих наслідків відповідач пов'язує із оформленням документів одним з учасників, який не є переможцем торгів.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду, що зобов'язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.
Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов'язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.
З урахуванням наведеного, вірним є висновок суду, що оскаржуваний висновок Держаудитслужби не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі ТОВ «Техно-Буд-Центр», який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб'єктів - сторін договору.
Враховуючи наведене, вірним є висновок суду, що вимога Держаудитслужби про зобов'язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного договору з переможцем закупівлі з причин невідображення одним з учасників публічної закупівлі у тендерній пропозиції показника щодо потужності АБЗ постачальника послуг (при підтвердженні технічної специфікації іншими документами) не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть “виявлених порушень” жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.
З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду, що пункт 3 висновку є необгрунтованим та таким, що не відповідає критерію «пропорційності» та розсудливості.
Таким чином, як вірно зазначено судом першої інстанції, відповідач як суб'єкт владних повноважень всупереч вимогам статті 77 КАС України не надав суду достатніх беззаперечних доказів на обґрунтування своєї позиції та не довів правомірності оскаржуваного висновку про результат моніторингу закупівлі від 29.07.2020 № 664 в частині порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, тобто порушення розгляду тендерної пропозиції ТОВ «СТЛ+М» (відображеного в пункті 2 висновку) та в частині пункту 3 висновку про зобов'язання позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель. В цій частині висновок підлягає скасуванню.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає вірним висновок суду про визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України від 29 липня 2020 року №664 про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-05-27-000440-b, що проведена Комунальним підприємством «Тернопількомунінвест», в частині наявності порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VІІІ від 25 грудня 2015 року за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «СТЛ+М» (відображеного в пункті 2 висновку) та в частині пункту 3 висновку про зобов'язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
При цьому, колегія суддів також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи), сформовану в рішенні у справі «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain) № 303-A, пункт 29).
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують і не дають підстав стверджувати про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду - без змін.
Керуючись ст. ст. 308, 310, п. 1 ч. 1 ст. 315, ст. ст. 316, 321, 322, ч. 1 ст. 325 КАС України, суд -
Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення.
Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 30 жовтня 2020 року у справі № 500/2152/20 залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку виключно у випадках, передбачених частиною 4 статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Головуючий суддя О. М. Довгополов
судді Л. Я. Гудим
В. В. Святецький
Повне судове рішення складено 23.12.2021 року