Справа № 500/5810/21
21 грудня 2021 рокум.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі: головуючого судді Осташа А. В. за участю: секретаря судового засідання Шаблій Ю.П., представника позивача - Боднар М.Й., представника відповідача - Сисоєвої В.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Комунального некомерційного підприємства "Тернопільської обласної клінічної лікарні Тернопільської обласної ради" до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-03-11-009683-b,
Комунальне некомерційне підприємство "Тернопільська університетська лікарня" Тернопільської обласної ради (надалі - позивач) подано в Тернопільський окружний адміністративний суд позовну заяву до Східного офісу Держаудитслужби (надалі - відповідач), в якій просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-03-11-009683-b, яка проведена Комунальним некомерційним підприємством "Тернопільська університетська лікарня" Тернопільської обласної ради.
Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що зазначені у Висновку про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-03-11-009683-b (надалі - Висновок) порушення є безпідставними, необґрунтованими та суперечать положенням законодавства України у сфері закупівель, а тому таке рішення Держаудитслужби підлягає скасуванню.
Ухвалою суду 20.09.2021 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, а також вирішено розглядати справу за правилами загального позовного провадження та призначено у справі підготовче засідання на 03.11.2021.
Відповідачем подано до суду 22.10.2021 відзив на позовну заяву, в якому просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог, мотивуючи тим, що Висновок складено і затверджено в межах повноважень та правомірно, оскільки за результатами здійсненого моніторингу процедури закупівлі, проведеної позивачем, встановлено порушення законодавства у сфері закупівель.
Відхиляючи наведені відповідачем заперечення, позивач подав до суду відповідь на відзив 29.10.2021, в якому зазначено, що відповідач у відзиві не надав оцінки тому, що в ході проведення цієї процедури закупівлі її учасники подавали скарги, розгляд яких зупинив та переривав встановлені Законом України "Про публічні закупівлі" строки проведення процедури закупівлі.
Протокольною ухвалою суду від 29.11.2021 закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті на 21.12.2021.
Ухвалою суду від 29.11.2021 допущено процесуальне правонаступництво позивача, а саме постановлено: замінити первісного позивача - комунальне некомерційне підприємство "Тернопільська університетська лікарня" Тернопільської обласної ради правонаступником - комунальне некомерційне підприємство "Тернопільська обласна клінічна лікарня" Тернопільської обласної ради.
В судовому засіданні 21.12.2021 представник позивача просила позов задовольнити в повному обсязі.
В судовому засіданні 21.12.2021 представник відповідача просила відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.
Заслухавши ступне слово представників сторін, показання свідка, розглянувши подані документи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.
Як випливає із матеріалів справи, Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області отримано доручення Державної аудиторської служби України від 07.06.2021 003100-18/7042-2021 щодо проведення моніторингів процедур закупівель за номерами згідно додатку, в тому числі і процедуру закупівлі за номером ID: UA-2021-03-11-009683-b, проведену КНП «Тернопільська університетська лікарня» Тернопільської обласної ради.
На підставі пункту 4 частини 2 статті 8 Закону - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Управлінням прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі за номером ID:UA-2021-03-11-009683-b.
Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 30.08.2021 №118 за номером ID: UA-2021-03-11-009683-b складено та підписано посадовою особою органу державного фінансового контролю 30.08.2021, який затверджено заступником керівника органу державного фінансового контролю 30.08.2021 та відповідно оприлюднено в електронній системі закупівель 30.08.2021, що відповідає вимогам частини 6 статті 8 Закону в частині порядку складання та затвердження висновків про результати моніторингу процедур закупівель, а також встановленого строку його оприлюднення в системі електронних закупівель.
За результатом моніторингу процедури закупівлі за номером ID: UA-2021-03-11-009683-b посадовою особою Управління встановлені порушені Замовником вимоги Закону, опис яких наведено у Висновку. Також, у Висновку зазначено питання, аналіз яких здійснено, перелічені документи, які перевірялися в ході проведення моніторингу. Таким чином, констатуюча частина висновку щодо дати закінчення моніторингу закупівлі та інформації про результати моніторингу закупівлі у розрізі стадій проведення процедури закупівлі, містить наступне:
"Дата закінчення моніторингу: 30 серпня 2021 року.
Предметом аналізу були такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та внесення змін до неї, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та їх оприлюднення. Під час моніторингу проаналізовано: річний план Комунального некомерційного підприємства «Тернопільська університетська лікарня» Тернопільської обласної ради (далі - Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою, тендерну документацію зі змінами затверджену протокольним рішенням тендерного комітету 09.04.2021 №45, протоколи розгляду тендерних пропозицій за лотами №1, №2, №3, № 5, №6, №7, №8, №9, №10, №11 від 25.06.2021, протоколи розкриття тендерних пропозицій за лотами №1, №2, №3, № 5, №6, №7, №8, №9, №10, №11 від 01.06.2021, повідомлення про намір укласти договір за лотами №1, №2, №3, № 5, №6, №7, №8, №9, №10, №11 від 02.07.2021, тендерні пропозиції учасників: за лотом № 1 - Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРМЕДЕКСПОРТ" та Приватного підприємства "САПА КО", за лотом № 2 - Товариства з обмеженою відповідальністю ПОДОРОЖНИК СТАНІСЛАВ та Фірма "ВОЛИНЬФАРМ" у формі Товариства з обмеженою відповідальністю, за лотом № 3 - Товариства з обмеженою відповідальністю "Медичний центр "М.Т.К." та Дочірнього підприємства "ФАРМАТРЕЙД" за лотом № 5 - Товариства з обмеженою відповідальністю "Медичний центр "М.Т.К." та Дочірнього підприємства "ФАРМАТРЕЙД", за лотом № 6-Тернопільське обласне Виробничо-Торгове Аптечне об'єднання та Приватного підприємства виробничокомерційна фірма "Скайінвест", за лотом № 7- Тернопільське обласне Виробничо-Торгове Аптечне об'єднання та Приватного підприємства виробничокомерційна фірма "Скайінвест", за лотом № 8 - Тернопільське обласне Виробничо- Торгове Аптечне об'єднання та Приватного підприємства виробничокомерційна фірма "Скайінвест", за лотом № 9-Тернопільське обласне Виробничо- Торгове Аптечне об'єднання та Приватного підприємства виробничокомерційна фірма "Скайінвест", за лотом № 10-Товариства з обмеженою відповідальністю ПОДОРОЖНИК СТАНІСЛАВ та Фірма "ВОЛИНЬФАРМ" у формі Товариства з обмеженою відповідальністю, за лотом №11-Товариства з обмеженою відповідальністю ПОДОРОЖНИК СТАНІСЛАВ та Фірма "ВОЛИНЬФАРМ" у формі Товариства з обмеженою відповідальністю, договори про закупівлю за лотом № 1 від 13.07.2021 №286 на суму 1784332,71 грн з ПДВ, за лотом № 2 від 13.07.2021 №287 на суму 4 991 038,31 грн з ПДВ, за лотом №3 від 13.07.2021 №288 на суму 1286886,00 грн з ПДВ, за лотом № 5 від 13.07.2021 №289 на суму 3169456,83 грн з ПДВ, за лотом № 6 від 13.07.2021 №290 на суму 2 230 924,00 грн з ПДВ, за лотом № 7 від 13.07.2021 № 291 на суму 788 823,00 з ПДВ, за лотом 8-від 13.07.2021 № 292 на суму 74 120,00 грн з ПДВ, за лотом 9-від 13.07.2021 № 293 на суму 45 189,00 грн з ПДВ, за лотом №10 - від 13.07.2021 № 294 на суму 347,20 грн з ПДВ, за лотом 11 - від 13.07.2021 № 295 на суму 1 552 990,00 грн з ПДВ, додаткові угоди за лотом №2 -№1 від 13.07.2021, №2 від 27.07.2021, №3 від 03.08.2021, №4 від 10.08.2021, №5 від 19.08.2021.
За результатами моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій, установлено, не відповідність тендерної пропозиції учасника Тернопільське обласне Виробничо-Торгове Аптечне об'єднання за лотами №6, №7, №8, №9 вимогам тендерної документації. У пункті 3.2. Додатку №1 до Тендерної документації Замовника зазначено, що для підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) надати в складі тендерної пропозиції: - оригінал або копію договору(ів) (не менше 1); - копію чи оригінал листавідгуку про виконання договору(ів), копія якого надана згідно п.3.1 (не менше 1). Відгук повинен бути належно оформлений, містити вихідний номер та дату видачі такого документу; але у тендерних пропозицій учасника Тернопільське обласне Виробничо-Торгове Аптечне об'єднання за лотами №6, №7, №8, №9, встановлено відсутність в складі тендерної пропозиції учасника відгука про виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору, чим не дотримано умови п.3.2. Додатку № 1 до тендерної документації Замовника. Замовником оприлюднено в електронній системі закупівель вимогу до учасника Тернопільське обласне Виробничо-Торгове Аптечне об'єднання за лотами № 6, №7, № 8, №9 про усунення невідповідностей у документах, а саме надання відгуку про виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору. Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону у разі якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Отже, Замовник установлює до учасників вимоги про усунення невідповідностей у документах, що надані ними у складі тендерних пропозицій. Відповідно до частини 12 статті 29 Закону якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.
Натомість Замовником в порушення абзацу першого пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі Тернопільське обласне Виробничо-Торгове Аптечне об'єднання за лотами №6, №7, №8, №9 як такого, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону. Згідно з пунктом 2 частини другої статті 32 Закону тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону.
Отже, за результатами проведеного моніторингу встановлено наступне:
За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій Тернопільське обласне Виробничо-Торгове Аптечне об'єднання за лотами №6, №7, №8, №9 установлено порушення абзацу першого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.
За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою, відповідності вимог тендерної документації та внесення змін до неї вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій за лотами № 1, № 2, №3, №5, №10, №11, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та їх оприлюднення - порушень не установлено.
Зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель по обох висновках (у разі наявності таких порушень) містять наступне:
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов'язує здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання договорів за лотами №6, №7, №8, №9 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Інших порушень, крім зазначено у Висновку, проведеним моніторингом не встановлено.".
Не погоджуючись із таким висновком відповідача, позивач звернувся із даним позов до суду.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує частину другу статті 19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Наведена норма означає, що суб'єкт владних повноважень зобов'язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов'язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Рішення відповідача (дії, вчиненні при його прийнятті) як суб'єкта владних повноважень, що є предметом даного позову, підлягають оцінці судом на відповідність критеріям правомірності, визначеним частиною другою статті 2 КАС України.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.1993 № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939).
Згідно зі статтею 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі по тексту - орган державного фінансового контролю). Відповідно до частини другої статті 2 цього ж Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.
Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи. Отже, Держаудитслужба у відносинах здійснення державного фінансового контролю є суб'єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.
Положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 цього Закону моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно з пунктом 19 частини першої статті 1 Закону №922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (пункт 25 частини першої статті 1 Закону №922-VIII).
Відповідно до пункту 32 частини першої статті 1 Закону №922-VIII тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Пунктом 37 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об'єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
Частиною першою статті 8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Згідно з частиною шостою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частина сьома статті 8 Закону №922-VIII).
Суд зазначає, що відповідачем встановлено, що в складі тендерної пропозиції Тернопільське обласне Виробничо-Торгове Аптечне об'єднання за лотами № 6, № 7, № 8, №9 відгук про виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору не надано, чим не дотримано умови п.3.2. Додатку № 1 до тендерної документації Замовника.
Також вказує, що відповідно до частини 8 статті 26 Закону учасник процедури закупівлі має право внести зміни до своєї тендерної пропозиції або відкликати її до закінчення кінцевого строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Проте, в електронній системі закупівель розміщена інформація про процедуру закупівлі, де встановлено, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 19 квітня 2021 23:00. Натомість, лист-відгук учасника Тернопільське обласне Виробничо-Торгове Аптечне об'єднання був поданий та розміщений в електронній системі закупівель 18 травня 2021 року.
Тобто вважає, що лист-відгук, який було подано 18 травня 2021 року вже не враховується до тендерної пропозиції, оскільки був поданий з пропущенням строків.
Враховуючи вищенаведене, відповідач вважає, що лист-відгук не був поданий Учасником в складі його тендерної пропозиції, тому тендерна пропозиція учасника Тернопільське обласне Виробничо-Торгове Аптечне об'єднання підлягала відхиленню Замовником згідно пункту 1 частини першої статті 31 Закону.
Суд надає правову оцінку зазначеним відповідачем порушень, зокрема щодо порушення п.1 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до ч.16 ст.29 Закону, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:
1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;
2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.
Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:
1) перелік виявлених невідповідностей;
2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;
3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.
Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов'язаних з виконанням рішення органу оскарження.
Відповідно до ч.2 ст.16 Закону Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Як випливає із матеріалів справи, та підтвердженно показаннями свідка ОСОБА_1 (член тендерного комітету) в тендерній документації, що затверджена рішенням тендерного комітету Протокол №45 від « 09» квітня 2021 року містились три кваліфікаційні критерії відповідно до частини другої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
Під час здійснення розгляду тендерної пропозиції учасника Тернопільське обласне виробничо-торгове аптечне об'єднання відповідно до положень статті 29 Закону по лотах №6, №7, №8, №9, виявлено відсутність в складі тендерної пропозиції копії чи оригіналу листа-відгуку про виконання аналогічних договору(ів).
Позивач керуючись частиною шістнадцятою статті 29 Закону розмістив до учасника вимогу про усунення невідповідностей.
В свою чергу учасник виправив зазначені невідповідності на надав лист-відгук.
Проте, відповідач вказує, що даний лист-відгук поданий з пропущенням строків.
Проте, суд не погоджується із такою позицією відповідача, оскільки відповідач не надав належної оцінки тому, що в ході проведення цієї процедури закупівлі її учасники подавали скарги, розгляд яких зупиняв та переривав встановлені Законом України "Про публічні закупівлі" строки проведення процедури закупівлі.
Зокрема, як випливає із матеріалів справи, 09.04 2021 поступила скарга від учасника ТОВ «СТМ-фарм» по лоту №2 і по лоту №7 (в якому відповідач визначив порушення). Скарга була розглянута і позивач вніс відповідні зміни в тендерну документацію, правильність яких відповідач не оспорює.
Розгляд скарг Антимонопольний комітет України призначив на 20.04.2021 на 17.00 год.
Розгляд скарги 20.04.2021 по лоту №7 перенесли на 23.04.2021, а по лоту №2 на 06.05.2021.
Рішенням 23.04.2021 Антимонопольного комітету України №8907-р/пк-пз розгляд скарги по лоту 7 припинено .
Рішенням 06.05.2021 АМК України №9981-р/пк-пз розгляд скарги по лоту №2 припинено. Рішення оприлюднене 12.05.2021 о 19 год 16 хв.
Суд зазначає, що частиною 17 ст.18 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що після оприлюднення в електронній системі закупівель скарги електронна система закупівель автоматично призупиняє початок електронного аукціону та не оприлюднює рішення замовника про відміну тендеру чи визнання його таким, що не відбувся, відміну переговорної процедури закупівлі, договір про закупівлю і звіт про результати проведення закупівлі. Крім цього, Замовнику забороняється вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення щодо процедури закупівлі, у тому числі приймати рішення про відміну тендеру чи визнання його таким, що не відбувся, відміну переговорної процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю, крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі.
Отже, відповідно до вимог законодавця, позивач з 09.04.2021 і до 12.05.2021 не виконував жодних дій та не приймав будь-яких рішень щодо процедури закупівлі.
Частина 12 ст. 29 Закону регламентує: якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів. За результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій.
Пунктом 1 ст. 1 Закону визначено, що:
- тендерна документація - це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель ( абз.31);
- тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (абз.32)
Суд встановив, що Позивач 12.05.2021 розпочав прекваліфікацію (розгляд) поданих учасниками закупівлі тендерних пропозицій на їх відповідність вимогам тендерної документації, але оцінку тендерних пропозицій щодо предмета закупівлі учасників не здійснював. Закінчив Позивач цей розгляд на відповідність вимогам тендерної документації 19.05.2021, тобто до спливу визначеного Законом 20 денного строку та оприлюднив протокол його розгляду.
Під час розгляду Позивач дослідив, що в наданій одним з учасників, а саме: Тернопільським обласним виробничо-торговим аптечним об'єднанням довідці №212/01 від 06.04.2021 наведена інформація про виконання аналогічних договорів на постачання аналогічних товарів у 2020 році двом підприємствам: КНП «Бучацька ЦРЛ» Бучацької ради та КНП «Тернопільська обласна лікарня «ХОСПІС». Проте, 2 замість відгуку щодо виконання умов договору з КНП «Тернопільська обласна лікарня «ХОСПІС» Аптечне об'єднання надало відгук іншого контрагента: КНП «Тернопільський регіональний фтизіопульмонологічний медичний центр ТОР», якого у довідці не зазначив і копію договору з яким не надав.
Тому, керуючись частиною 16 статті 29 Закону, Позивач розмістив 17.05.2021 о 18:08, тобто за два робочі дні до закінчення строку розгляду поданої тендерної документації, вимогу про усунення цієї невідповідності в електронній системі закупівель.
Аптечне об'єднання скористалося своїм правом на усунення невідповідності в долученій ним тендерній документації і вже 18.05.2021 о 10:25 розмістило лист-відгук КНП «Тернопільська обласна лікарня «ХОСПІС» ТОР №05/42 від 13.04.2021, як належний доказ тому, що за період співпраці Аптечне об'єднання зарекомендувало себе відповідальним та надійним постачальником, зауважень з постачанням, якістю та термінами поставок якого не виникало.
Отже, суд зазначає, що наведена в листі - відгуку інформація вказує на те, що тендерна пропозиція учасника - Аптечне об'єднання відповідає визначеним ст.16 Закону кваліфікаційним критеріям.
Після оприлюднення Позивачем 19.05.2021 протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично були розіслані повідомлення усім учасникам тендеру та оприлюднений перелік учасників, оскільки законних підстав для відхилення їх тендерних пропозицій не було. Дату і час проведення електронного аукціону електронна система визначила 24.05.2021 автоматично, не раніше ніж через п'ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.
Проте, 24.05.2021 один з учасників подав скаргу, яку АМК України прийняв до розгляду 27.05.2021, призначив її розгляд на 04.06.2021, переніс розгляд на 10.06.2021, а повний текст рішення №13855-р/пк-пз від 18.06.2021 оприлюднив 24.06.2021,
Тому, процедура розгляду (оцінки) тендерних пропозицій усіх допущених електронною системою учасників відбулася 25.06.2021, що і підтверджує оприлюднений Позивачем протокол розгляду всіх тендерних пропозицій.
Отже, усе це описане в хронологічному порядку подання, розгляд і оприлюднення електронною системою рішень за результатами розгляду скарг учасників закупівлі вказує на те що, висновок Відповідача про обов'язок Позивача відхилити згідно абз.1 п. 1 ч. 1 ст.31 Закону тендерну пропозицію Аптечного об'єднання з підстав його невідповідності установленому ст.16 Закону кваліфікаційному критерію, є безпідставним.
За таких обставин суд вважає, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу є необґрунтований та безпідставний.
Крім того, суд зазначає, що пунктом 3 оскаржуваного висновку про результати моніторингу відповідач зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договорів за лотами №6, №7, №8, №9 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.
Такий захід реагування у вигляді зобов'язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження Держаудитслужби зводиться до невідповідності пропозиції одного з учасників вимогам тендерної документації, що носить формальний характер, так як воно не пов'язане із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.
При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб'єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.
Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.
Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Держаудитслужби про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору. Фактично необхідність таких суттєвих наслідків відповідач пов'язує із оформленням документів одним з учасників, який не є переможцем торгів.
З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов'язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.
Критерій "пропорційності" передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов'язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.
Оскаржуваний висновок Держаудитслужби не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб'єктів - сторін договору.
На підставі викладеного у сукупності суд дійшов висновку, що вимога Держаудитслужби про зобов'язання замовника вжити заходів щодо розірвання договорів за лотами №6, №7, №8, №9 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, суть "виявлених порушень" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.
З огляду не це суд вважає, пункт 3 висновку необгрунтованим та таким, що не відповідає критерію "пропорційності" та розсудливості.
З огляду на встановлені обставини, суд дійшов висновку, що висновки відповідача є необґрунтованими та безпідставними. Як наслідок відсутності порушення, описаного в оскаржуваному висновку, неправомірним є і вимога щодо зобов'язання позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Частиною першою статті 9 КАС України передбачено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до положень частин першої та другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідач як суб'єкт владних повноважень не надав суду достатніх і беззаперечних доказів на обґрунтування своєї позиції та не довів правомірності оскаржуваного висновку про результату моніторингу закупівлі в частині описаних порушень.
Оскаржуваний висновок в частині описаних у ньому порушень, прийнятий з порушенням умов, визначених частиною другою статті 2 КАС України, а саме: не обґрунтовано, без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.
Отже, суд, враховуючи встановлені обставини справи та положення чинного законодавства, об'єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення для вирішення спору по суті, приходить до переконання, що позовні вимоги підлягають до задоволення шляхом ухвалення рішення про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-03-11-009683-b.
Позовні вимоги належить задовольнити повністю.
Відповідно до статті 244 КАС України суд під час ухвалення рішення вирішує, як розподілити між сторонами судові витрати.
Як визначено частиною першою статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Позивачем при зверненні до суду сплачено судовий збір у розмірі 2270,00 грн згідно з платіжним дорученням №1978 від 10.09.2021.
Оскільки суд задовольняє позов повністю, то на користь позивача необхідно стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача судові витрати, пов'язані зі сплатою судового збору, у розмірі 2270,00 грн.
Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
1. Позов задовольнити.
2. Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-03-11-009683-b.
3. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби в користь Комунального некомерційного підприємства "Тернопільської обласної клінічної лікарні Тернопільської обласної ради" понесені судові витрати у вигляді судового збору сплаченого за подання позову в сумі 2270 грн.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Відповідно до частини першої статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Згідно із статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.
Повне судове рішення складено 23 грудня 2021 року.
Реквізити учасників справи:
позивач:
- Комунальне некомерційне підприємство "Тернопільська обласна клінічна лікарня Тернопільської обласної ради" (місцезнаходження/місце проживання: вул. Клінічна, 1,м. Тернопіль,46002 код ЄДРПОУ/РНОКПП 02001311);
відповідач:
- Східний офіс Держаудитслужби (місцезнаходження/місце проживання: вул. Архітектора Нільсена, 26/2,м. Маріуполь,Донецька область,87515 код ЄДРПОУ/РНОКПП 40477689);
Головуючий суддя Осташ А.В.