79014, м. Львів, вул. Личаківська, 128
10.12.2021 Справа № 914/1734/21
За позовом:Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз», м. Львів
до відповідача:Приватного підприємства «ТОР», м. Новояворівськ
про:стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу
Суддя - Р.В. Крупник Секретар - О.О. Шевчук
Представники сторін: від позивача: А. С. Бандирський - адвокат;
від відповідача: М. В. Хома - адвокатка.
ІСТОРІЯ РОЗГЛЯДУ СПРАВИ.
На розгляд Господарського суду Львівської області надійшла позовна заява АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» (далі - Позивач, Львівгаз) до ПП «ТОР» (далі - Відповідач) про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу.
Ухвалою від 23.06.2021 суд прийняв заяву до розгляду, відкрив провадження у справі, розгляд справи ухвалив здійснювати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначив на 09.08.2021.
Ухвалою від 09.08.2021 суд продовжив строк підготовчого провадження на 1 місяць.
В підготовчих засіданнях оголошувалася перерва, що відображено в протоколах судових засідань.
Ухвалою суду від 30.09.2021 частково задоволено заяву позивача про забезпечення позову, забезпечено позов у справі шляхом накладення арешту на грошові кошти, які знаходяться на рахунках в банківських установах та належать ПП «ТОР» в розмірі суми стягнення 72347716,28 грн., у решті вимог заяви відмовлено.
Ухвалою від 30.09.2021 суд закрив підготовче провадження у справі, розгляд справи по суті призначив на 18.10.2021.
У зв'язку з перебуванням судді Р.В. Крупника у відпустці, розгляд справи 18.10.2021 не відбувся.
Ухвалою від 25.10.2021 розгляд справи по суті призначено на 12.11.2021.
Ухвалами від 12.11.2021, 19.11.2021 та 03.12.2021 суд оголошував перерву в судовому засіданні, востаннє до 10.12.2021.
У судове засідання призначене на 10.12.2021 представники сторін з'явились, представник позивача просив суд задовольнити позовну заяву в повному обсязі, відповідач проти задоволення позову заперечив.
АРГУМЕНТИ СТОРІН.
Аргументи позивача.
Позов обґрунтовано тим, що відповідач приєднався до умов договору розподілу природного газу на умовах типового шляхом підписання заяви-приєднання від 01.01.2016 №09420J4HF9DP016. Працівниками АТ «Львівгаз» 22.07.2020 на об'єкті відповідача, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 виявлено порушення пп. 3 п. 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС, а саме: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ) шляхом під'єднання гумового шланга до вхідного манометра перед лічильником газу та вихідного манометра після лічильника газу в обхід ПрЛГ ТЕМП G-100 №100702. Через шланг здійснювалося безоблікове споживання природного газу. Як стверджує позивач, за результатами перевірки був складений Акт про порушення від 22.07.2020 (бланк №007872). Центральною комісією АТ «Львівгаз» з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог кодексу ГРС 06.08.2020 прийнято рішення про задоволення зазначеного Акту про порушення та здійснено розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу за період 6 місяців на загальну суму 72347716,28 грн.
Аргументи відповідача.
09.08.2021 до суду надійшов відзив на позовну заяву, у якому відповідач заперечив проти задоволення позовних вимог та зазначив, що позивач не обґрунтував підстави позову належними доказами, оскільки із Витягу з протоколу від 06.08.2020 неможливо встановити склад комісії та її повноважність. Відповідач також не погодився із розрахунком суми заборгованості, оскільки розрахунковий період повинен обраховуватись від дня огляду/перевірки вузла обліку до дня виявлення порушення і тільки у випадку відсутності такого огляду/перевірки застосовується період - 6 місяців. Позивач фіксував покази лічильника 13.07.2020 та 20.07.2020, а тому неправомірним є донарахування природного газу за шестимісячний період з 22.01.2020 до 22.07.2020).
Окрім цього, розрахунок повинен проводитись за номінальною потужністю газового обладнання, однак позивач не надав жодних документів, які б підтверджували ту номінальну потужність обладнання, яка була взята за основу розрахунку.
Аргументи позивача викладені у відповіді на відзив.
27.08.2021 до суду надійшов відповідь на відзив, у якому позивач зазначив, що рішення про задоволення акту про порушення, оформлене протоколом, прийняте повноважним складом комісії. Несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ здійснено відповідачем шляхом прихованих заходів, оскільки гумовий шланг до вхідного манометра перед лічильником газу та вихідного манометра після лічильника газу в обхід ПрЛГ ТЕМП міг бути від'єднаний в будь-який момент, а тому проведений згідно абз. 3 п. 1 гл. 4 розд. ХІ Кодексу ГРМ розрахунок є правильним. Розрахунок необлікованих об'ємів природного газу, зазначений позивачем в актах розрахунках, проведено за номінальною потужністю газового обладнання споживача, яка вказана у технічних умовах № 272-2010 від 31.05.2020.
Позивач також вказав, що під час огляду 13.07.2020 працівники позивача виявили у відповідача інше обладнання, яке не передбачене технічними умовами, а тому визначення об'єму природного газу щодо цього обладнання здійснювалося у відповідності до п. 6 гл. 4 розд. ХІ Кодексу ГРМ. Технічну документацію чи інші документи, в яких визначено номінальну потужність газового обладнання, яке не передбачене технічними умовами, відповідач позивачу не надав.
В процесі розгляду справи позивач також подав до суду додаткові пояснення (вх. № 20525/21 від 07.09.2021), у яких вказав, що представник відповідача ОСОБА_1 мав повноваження на представництво відповідача під час засідання комісії 06.08.2020. Позивач не повідомляв в письмовій формі відповідача про проведення огляду вузла обліку 13.07.2020, 20.07.2020 та 22.07.2020. Оскільки 13.07.2020 та 20.07.2020 огляд проводився в денний час доби, то працівники відповідача могли від'єднувати гумовий шланг до прибуття працівників позивача. Огляд вузла обліку 22.07.2020 проводився у нічний час доби, а тому працівники відповідача не встигнули від'єднати гумовий шланг та приховати його.
Аргументи відповідача, викладені у запереченнях.
13.09.2021 до суду надійшли заперечення відповідача, у яких від вказав наступне. Твердження позивача про те, що приєднання гумового шлангу є прихованими заходами є його власним тлумаченням, яке не базується на нормі права. У відповіді на відзив позивач фактично змінив правову підставу позову, оскільки зазначив, що розрахунок проведено відповідно до абз. 3 п. 1 гл. 4 розд. ХІ ГРМ. Застосування формули передбаченої нормою п. 6 гл. 4 розд. ХІ Кодексу ГРМ не передбачає встановлення номінальної потужності обладнання. Позивач не навів та не обґрунтував розмір показника об'ємної максимальної секундної витрати газу; не довів належними та допустимими доказами факт наявності вказаного в акті розрахунку обладнання, яке відсутнє в технічних умовах, в момент виявлення порушення. Акти розрахунки позивача не можуть вважатися належними і допустимими доказами, оскільки містять вказівку на певні цифри без їх документального обґрунтування.
ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ.
01.01.2016 відповідач шляхом подання Заяви-приєднання № 09420J4HF9DP016 приєднався до умов Договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим), відповідно до котрого позивач, як оператор ГРМ, зобов'язується надати відповідачу послугу з розподілу природного газу, а відповідач, як споживач, зобов'язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором (надалі - Типовий договір).
В додатку № 4 до Типового договору сторони погодили, що адреса об'єкта відповідача (точки комерційного обліку) - АДРЕСА_2 .
Як вбачається з матеріалів справи, 13.07.2020 позивач провів контрольний огляд вузла обліку газу, за результатами якого у Акті № 890 зафіксував покази механічного лічильника відповідача та встановив наявність у відповідача газоспоживаючого обладнання, яке не передбачене технічними умовами ВАТ «Львівгаз» № 272-2010 від 31.05.2010.
17.07.2020 працівниками позивача складено Акти про припинення газопостачання та пломбування запірних пристроїв № 1188, 1189, 1190, 1191, 1192, 1193, 1194 за адресою АДРЕСА_3 , згідно котрих позивачем демонтовано та опломбовану частину газоспоживаючого обладнання відповідача.
20.07.2020 позивач у Акті технічної перевірки комерційного ВОГ № 2628 та Акті введення в експлуатацію комерційного ВОГ № 2629 зафіксував покази механічного лічильника відповідача за адресою АДРЕСА_3 . Так, станом на 18.00 год. 20.07.2020 покази механічного лічильника становили 952154 м.куб.
22.07.2020 працівниками позивача за результатами проведення перевірки на об'єкті відповідача, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , складено Акт про порушення (бланк № 007872), в котрому встановлено порушення Кодексу газорозподільних систеv, а саме несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ) шляхом під'єднання гумового шланга до вхідного манометра перед лічильником газу та вихідного манометра після лічильника газу в обхід ПрЛГ ТЕМП G-100 № 100702. Через даний шланг здійснювалося безоблікове використання природного газу (надалі - Акт).
Крім цього, в акті сторони зафіксували, що покази механічного лічильника станом на 01.30 год. 22.07.2020 становлять 953384 м.куб.
Вказаний Акт підписаний представниками позивача, представницею органу місцевого самоврядування та дізнавачем Миколаївського ВП, відповідач від підписання Акту відмовився, зауважень щодо його змісту не виклав.
Процес проведення перевірки та складення Акту підтверджується наявним в матеріалах справи відеозаписом зафіксованим на переносному оптичному диску DVD-R.
06.08.2020 комісія з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС у складі голови комісії В.В. Бойко, секретаря комісії С.А. Витичак, технічного директора О.В. Ганжа, комерційного директора О.А. Вінцюк, фінансового директора Л.Б. Мельника, начальника відділу з продажів Х.І. Дема, представника споживача З.В. Іваночко, одноголосно прийняла рішення про задоволення Акту про порушення (бланк № 007872) від 22.07.2020, що підтверджується Витягом з протоколу № 02/08.
Склад та повноваження комісії підтверджується наявними в матеріалах справи витягом з Наказу № Но-30-0720 від 01.07.2020 та Положенням про комісію з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об'ємів природного газу, затвердженого наказом від 07.12.2018 № Но-69-1218.
06.08.2020 за результатами розгляду Акту позивачем здійснено розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу за період з 22.01.2020 року 01:30 год. по 17.07.2020 року 11:00 год. на суму 71496572,28 грн.; та за період з 17.07.2020 року 11:00 год по 22.07.2020 року 01:30 год. на суму 851144,00 грн, що підтверджується відповідними Актами-розрахунками (для непобутових споживачів).
Розрахунки проведені позивачем виходячи із номінальної потужності газового обладнання позивача, визначеної у відповідності до Розділу 1 «Вихідні дані для проектування» Технічних умов ВАТ «Львівгаз» № 272-2010 від 31.05.2010 та п.6 гл. 4 розд. ХІ Кодексу ГРМ. При цьому, загальна потужність неопломбованого газового обладнання, яка використовувалась позивачем при визначені розміру вартості донарахованого об'єму природного газу, становить 1,92566 тис. м3 та 3,99923 тис. м3.
18.12.2020 позивач виставив відповідачу рахунок на оплату № 60177647 за необлікований (донарахований) об'єм природного газу на суму 72347716,28 грн. з ПДВ.
Враховуючи те, що відповідач відмовився оплачувати виставлений рахунок, позивач звернувся з даним позовом до суду.
ОЦІНКА СУДУ.
За змістом ст. 11 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини, а також інші юридичні факти. Цивільні права та обов'язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства. У випадках, встановлених актами цивільного законодавства або договором, підставою виникнення цивільних прав та обов'язків може бути настання або ненастання певної події.
Взаємовідносини операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об'єкти яких підключені до газорозподільних систем регулюються Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2494 від 30.09.2015 (надалі - Кодекс ГРС).
Крім цього, правовідносини позивача та відповідача щодо розподілу природного газу регулюються Типовим договором розподілу природного газу, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2498 від 30.09.2015, до котрого відповідач приєднався на підставі Заяви-приєднання № 09420J4HF9DP016 від 01.01.2016.
Відповідно до п. 7.4 Типового договору споживач зобов'язується не допускати несанкціонованого відбору природного газу.
Згідно абз. 41 п. 4 гл. 1 розділу І Кодексу ГРС під несанкціонованим відбором природного газу розуміється відбір (споживання) природного газу з газорозподільної системи з порушенням вимог чинного законодавства, зокрема цього Кодексу.
До порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу, належать, зокрема несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу), тобто втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства) (абз.3 п.1 гл.2 розділу ХІ та абз. 40 п. 4 гл. 1 розділу І Кодексу ГРС).
За змістом гл. 5 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення.
Акт про порушення після пред'явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами.
У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали:
або більше одного представника Оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою;
або представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи.
У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення про це робиться відмітка в обох примірниках акта про порушення, один з яких надсилається споживачу (несанкціонованому споживачу) рекомендованим поштовим відправленням протягом п'яти робочих днів з дня складання такого акта.
Споживач (несанкціонований споживач) та представники Оператора ГРМ під час виявлення порушення та складання акта про порушення мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявленого порушення чи інших дій та фактів, про що зазначається в акті про порушення.
Як встановлено судом, 22.07.2020 о 01.30 год. ночі працівниками позивача в присутності представниці органу місцевого самоврядування та дізнавача Миколаївського ВП, а також в присутності представника відповідача складено Акт про порушення (бланк №007872), в котрому встановлено порушення відповідачем Кодексу ГРС, що полягало в несанкціонованому втручанні в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ) шляхом під'єднання гумового шланга до вхідного манометра перед лічильником газу та вихідного манометра після лічильника газу. Через даний шланг здійснювалося безоблікове використання природного газу.
Вказаний Акт підписано всіма присутніми при його складанні, окрім представника відповідача, котрий від підписання Акту відмовився, зауважень щодо його змісту не виклав. Відмова представника від підпису підтверджується наявним в матеріалах справи відеозаписом зафіксованим на переносному оптичному диску DVD-R, котрий було досліджено в судовому засіданні.
За результатами дослідження вказаного відеозапису, судом встановлено як правомірність проведення працівниками позивача перевірки комерційного ВОГ відповідача і складення акту, так і обґрунтованість доводів Львівгазу про вчинення відповідачем несанкціонованого відбору газу.
За змістом пунктів 8-11 гл. 5 розділу ХІ Кодексу ГРС акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Засідання комісії з розгляду акта про порушення має бути проведено Оператором ГРМ не пізніше двомісячного строку з дня складання акта про порушення.
До складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Остаточний склад комісії з розгляду актів про порушення затверджується наказом Оператора ГРМ.
Споживач (несанкціонований споживач) зобов'язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення. За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи. У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі.
За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості.
З матеріалів справи вбачається, що 05.08.2020 представнику відповідача ОСОБА_1 було вручено повідомлення про запрошення на 06.08.2020 на засідання комісії з розгляду, зокрема Акту про порушення від 22.07.2020. Повноваження ОСОБА_1 на представництво інтересів відповідача на засіданні підтверджується Довіреністю № 042 від 05.08.2020. З порядку денного засідання комісії від 06.08.2020 прослідковується, що останній був присутній на цьому засіданні, що підтверджується його власноручним підписом. За результатами засідання комісією вирішено задовольнити акт про порушення № 007872 від 22.07.2020.
Як встановлено судом, Акт від 22.07.2020 було розглянуто постійно діючою комісією АТ «Львівгаз», склад котрої визначено Наказом № Но-30-0720 від 01.07.2020 і повноважність цієї комісії підтверджується долученим до матеріалів справи витягом з Положення про Комісію з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об'ємів природного газу, затвердженим наказом № Но-69-1218 від 07.12.2018.
Таким чином, з наведеного вбачається, що Акт від 22.07.2020 розглянуто повноважною комісією позивача в строки, передбачені Кодексом ГРС та за присутності представника відповідача. Відтак протилежні доводи відповідача про неповноважність такої комісії є необґрунтованими.
Крім цього, 06.08.2020 за результатами розгляду Акту позивачем здійснено розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу за період з 22.01.2020 року 01:30 год. по 17.07.2020 року 11:00 год. на суму 71496572,28 грн.; та за період з 17.07.2020 року 11:00 год по 22.07.2020 року 01:30 год. на суму 851144,00 грн, що підтверджується відповідними Актами-розрахунками (для непобутових споживачів). Вказані акти-розрахунки, разом із рахунком на оплату № 60177647 від 18.12.2020 на суму 72347716,28 грн. з ПДВ позивач в травні 2021 направив на адресу відповідача.
В судовому засіданні представниця відповідача заперечувала щодо правильності здійснення розрахунків, а саме зазначала, що розрахунки здійснені за відсутності вихідних даних, котрі були взяті для розрахунку, зокрема:
1) за відсутності документів, які б підтверджували ту номінальну потужність обладнання, яка була взята за основу розрахунку;
2) за відсутності акту контрольного огляду ВОГ від 22.07.2020, котрий повинен бути додатком до Акту про порушення від 22.07.2020 і котрий фіксує параметри тиску газу станом на момент його складення. При цьому, як на підставу необхідності складення такого Акту контрольного огляду ВОГ представниця відповідача покликається на правову позицію, викладену в ухвалу КЦС ВС № 212/8134/17 від 13.03.2020.
З цього приводу суд зазначає таке.
Відповідно до п. 1 гл. 4 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об'єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача).
Якщо при порушеннях, визначених в пунктах 1 - 5 цієї глави, неможливо достовірно встановити номінальну потужність газового обладнання (відмова в доступі до об'єкта споживача, газовий відвід без наявного підключеного газового обладнання, несертифіковане обладнання, відсутність заводських паспортів, маркувань тощо), визначення об'єму природного газу здійснюється з урахуванням проміжку часу, за який необхідно визначити об'єм необлікованого природного газу, пропускної спроможності площі отвору, сопла, пальника або газопроводу за встановленою кодексом формулою (п. 6 гл. 4 розділу ХІ Кодексу ГРС).
Матеріалами справи підтверджується та обставина, що 13.07.2020 позивач провів контрольний огляд вузла обліку газу відповідача за результатами якого встановив наявність у відповідача як газоспоживаючого обладнання, яке передбачене технічними умовами ВАТ «Львівгаз» № 272-2010 від 31.05.2010, так і газоспоживаючого обладнання, яке не передбачене цими умовами.
Відтак, з доданих до справи документів вбачається, що розрахунок необлікованих об'ємів природного газу позивачем проведено наступним чином:
- по газовому обладнанню, яке 13.07.2020 виявлено під час огляду представниками позивача ВОГ відповідача та яке передбачене в технічних умовах № 272-2010 від 31.05.2010 в котрих зазначена номінальна потужність даного газового обладнання - за номінальною потужністю газового обладнання у відповідності до п. 1 гл. 4 розділу ХІ Кодексу ГРС;
- по газовому обладнанню, яке 13.07.2020 виявлено під час огляду представниками позивача ВОГ відповідача та яке не передбачене в технічних умовах № 272-2010 від 31.05.2010 і на яке відповідач не надав позивачу технічну документацію (заводські паспорти) чи інші документи, в яких зазначено номінальну потужність цього обладнання - за формулою, наведеною в п. 6 гл. 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.
Суд зазначає, що відповідачем не спростовано належними та допустимими доказами правильності здійснення позивачем розрахунків як за номінальною потужністю газового обладнання, так і з використанням формули, передбаченої в п. 6 гл. 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.
Більше того, з матеріалів справи вбачається, що 17.07.2020 працівниками позивача демонтовано та опломбовану частину газоспоживаючого обладнання відповідача, про що складено Акти про припинення газопостачання та пломбування запірних пристроїв №№ 1188, 1189, 1190, 1191, 1192, 1193, 1194. Вказана обставина теж врахована позивачем при складенні актів-розрахунків від 06.08.2020.
Не заслуговують на увагу доводи представниці відповідача, що розрахунки було здійснено за відсутності акту контрольного огляду ВОГ, котрий повинен бути додатком до Акту про порушення та повинен був складатися 22.07.2020 і фіксувати параметри тиску газу станом на момент складення Акту про порушення.
Так, в чинному законодавстві України відсутні норми, які передбачають необхідність складення Акту контрольного огляду ВОГ, в котрому зазначався б тиск газу саме станом на момент складення Акту про порушення. Доводи представниці відповідача про необхідність складення такого акту зводяться лише до правової позиції, викладеної в ухвалі КЦС ВС №212/8134/17 від 13.03.2020.
Разом з тим, суд не бере до уваги наведену правову позицію Верховного Суду, оскільки суд касаційної інстанції дійшов цих висновків за інших обставин та доказової бази, ніж є в даній справі. Зокрема, з обставин справи № 212/8134/17 вбачається, що Оператор ГРМ (АТ «Криворіжгаз») на момент складення Акту про порушення не складав жодних документів, в яких були б зафіксовані параметри газової труби та тиск газу.
Водночас, в даній справі позивачем складено Акт № 890 від 13.07.2020 контрольного огляду ВОГ (за 9 днів до дати складення Акту про порушення), в якому зафіксовані дані про тиск газу та діаметр сопла газоспоживаючого обладнання, на підставі яких позивачем проведено розрахунок необлікованого об'єму природного газ. Саме Акт № 890 від 13.07.2020, як стверджує позивач, був додатком до Акту про порушення від 22.07.2020.
Заслуговують на увагу доводи позивача, що він не міг провести контрольний огляд ВОГ відповідача на дату виявлення порушення, оскільки приміщення в якому знаходиться ВОГ було зачинене і відповідач не надав вільного доступу до нього представникам позивача. Вказане доводиться відеозаписом, який було досліджено в судовому засіданні.
Більше того, відповідач не надав суду жодних належних та допустимих доказів, які б доводили, що тиск газу та діаметр сопла газоспоживаючого обладнання відповідача станом на 22.07.2020 змінилися з дати останнього контрольного огляду ВОГ (13.07.2020).
Враховуючи все викладене вище, суд відхиляє доводи представниці відповідача про неправильність здійснення розрахунків через відсутність вихідних даних, котрі були взяті для них.
З приводу матеріально-правових підстав здійснення позивачем розрахунків від 06.08.2020, то суд зазначає наступне.
Як вбачається з позовної заяви, при поданні позову матеріально-правовою підставою для розрахунків слугували положення абз. 1 п. 1 гл. 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, котрими передбачено, що у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об'єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.
Враховуючи це, позивачем здійснено розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу за 6 місяців до виявленого порушення, зокрема за період з 22.01.2020 року 01:30 год. по 17.07.2020 року 11:00 год. на суму 71496572,28 грн.; та за період з 17.07.2020 року 11:00 год по 22.07.2020 року 01:30 год. на суму 851144,00 грн.
Однак, в подальшому після того як у відзиві на позовну заяву представниця відповідача наголосила на неправильності здійсненого розрахунку через те, що згідно абз.1 п. 1 гл. 4 розділу ХІ Кодексу ГРС період розрахунку мав становити не 6 місяців, а лише 2 дні, так як останнє контрольне зняття показань лічильника під час його перевірки було здійснено 20.07.2020, що підтверджується Актом технічної перевірки комерційного ВОГ № 2628, позивач змінив матеріально-правову підставу здійснюваних ним розрахунків.
Зокрема, в заяві про зміну підстав позову, останній зазначає, що матеріально-правовою підставою здійснюваних розрахунків є не положення абз.1 п. 1 гл. 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, а положення абз. 3 п. 1 гл. 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, якими передбачено, що якщо несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ здійснено шляхом прихованих заходів, початок періоду, за який визначається об'єм необлікованого природного газу, визначається з дня встановлення відповідного ЗВТ та/або пломби, які виявились пошкодженими (їх встановлення повинно підтверджуватися відповідним актом про їх встановлення), але не більше 12 місяців.
На думку позивача, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ) було здійснено відповідачем шляхом прихованих заходів, оскільки гумовий шланг до вхідного манометра перед лічильником газу та вихідного манометра після лічильника газу в обхід ПрЛГ ТЕМП G-100 № 100702 відповідач міг від'єднати в будь-який момент (в тому числі і перед проведенням контрольного огляду ВОГ) чим приховати несанкціонований відбір газу. При цьому, як на підставу того, що спосіб вчинюваного відповідачем несанкціонованого відбору газу є прихованим, позивач покликається на правову позицію КГС ВС, викладену в постанові № 911/2003/19 від 21.05.2020, а також на значення слова «прихований», яке наведене в тлумачному словнику української мови.
Таким чином, позивач зазначає, що визначений ним період розрахунку безоблікового споживання газу (6 місяців) є правильним, оскільки положення абз. 3 п. 1 гл. 4 розділу ХІ Кодексу ГРС надають йому право проводити такий розрахунок за період не більше 12 місяців. Однак, враховуючи те, що сума донарахування за період 12 місяців є дуже значною, позивачем було вирішено провести донарахування лише за період 6 місяців.
Суд критично оцінює доводи позивача про спосіб здійснюваного відповідачем відбору газу та про правильність розрахунку періоду безоблікового споживання газу, враховуючи наступне.
Відповідно до абз. 73 п. 4 гл. 1 розділу І Кодексу ГРС приховані заходи - це несанкціоновані заходи, здійснені споживачем чи іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу, які неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів, проведення земельних робіт, демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів, часткового чи повного демонтажу ЗВТ або дактилоскопічної експертизи чи перевірки метрологічних характеристик ЗВТ.
Відтак положеннями чинного Кодексу ГРС чітко визначено критерії, якими слід керуватися при віднесенні несанкціонованих заходів внаслідок яких здійснюється необліковане використання природного газу до прихованих заходів. Зокрема, це мають бути заходи, які неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів, проведення земельних робіт, повного чи часткового демонтажу конструкцій чи обладнання, а також без проведення експертизи.
Необхідно зазначити, що гумовий шланг, який було під'єднано до вхідного манометра перед лічильником газу та вихідного манометра після лічильника, через котрий відповідач здійснював безоблікове використання природного газу не відповідає жодному із критеріїв, які дозволяють віднести його до прихованих заходів. Так цей шланг знаходився поверх комерційного ВОГ відповідача, був видимим та не був захований в землі або будівельних конструкціях чи оздоблювальних матеріалах. Як вбачається з відеозапису проведення перевірки, працівники позивача виявили цей шланг без використання будь-яких технічних засобів.
Не заслуговують на увагу покликання позивача на постанову КГС ВС № 911/2003/19 від 21.05.2020 і, як наслідок, його висновок, що безоблікове споживання газу через вказаний гумовий шланг необхідно вважати прихованим заходом, так як відповідач міг його від'єднати в будь-який момент (в тому числі і перед проведенням контрольного огляду ВОГ) чим приховати несанкціонований відбір газу.
Зокрема, як вбачається з постанови КГС ВС № 911/2003/19 від 21.05.2020, суд касаційної інстанції, розглядаючи спір за позовом Виробничого кооперативу «Фірма «Агробудпостач» до ПАТ «Київобленерго» про визнання незаконним та скасування рішення комісії, залишив без змін постанову апеляційного суду про відмову в позові з тих підстав, що виявлене на об'єкті позивача порушення Правил користування електричною енергією було вчинено прихованим способом, оскільки встановлений позивачем високочастотний генератор був мобільним пристроєм, який у будь-який момент (в тому числі і перед проведенням контрольного огляду) могло бути від'єднано від приладу обліку або вимкнено з мережі живлення, після чого вплив на лічильник припиниться.
До вказаного висновку КГС ВС дійшов як із врахуванням всіх обставин справи №911/2003/19, так і враховуючи правове регулювання спірних відносин, котрі регулювалися Правилами користування електричною енергією, затвердженими Постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562.
Як зазначила Велика Палата Верховного Суду в постанові № 233/2021/19 від 12.10.2021 у кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов'язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб'єктний склад спірних правовідносин (види суб'єктів, які є сторонами спору) й об'єкти спорів (п. 31).
Суд погоджується з доводами позивача, що в більшості випадків правове регулювання відносин в сфері розподілу природного газу та розподілу електричної енергії є подібними. Однак, конкретно у випадку із безобліковим споживанням природного газу та електричної енергії, яке здійснюється шляхом прихованих заходів спірні відносини мають різне правове регулювання.
Зокрема, на відміну від Кодексу ГРС, Правила користування електричною енергією від 04.05.2006 № 562 не містили визначення поняття «приховані заходи». Відсутність визначення поняття «приховані заходи» в правовідносинах щодо розподілу електричної енергії надає суду широких дискреційних повноважень самостійно визначати вказане поняття, враховуючи як загальні норми законодавства України та обставини конкретної справи, так і наведене в тлумачному словнику української мови значення слова «прихований».
Натомість, наявність в правовідносинах щодо розподілу природного газу (абз. 73 п. 4 гл. 1 розділу І Кодексу ГРС) спеціальних норм щодо поняття «приховані заходи» законодавчо обмежує певними критеріями дискреційні повноваження суду вважати несанкціоновані заходи прихованими. Як вже зазначалося, гумовий шланг через котрий відповідач здійснював безоблікове використання природного газу не відповідає жодному із критеріїв, які дозволяють віднести його до прихованих заходів.
Враховуючи наведене, суд не бере до уваги висновки КГС ВС викладені в постанові №911/2003/19 від 21.05.2020, оскільки такі зроблено за іншого правового регулювання та за інших обставин справи.
З огляду на все викладене вище, суд вважає необґрунтованими та такими, що не заслуговують на увагу доводи позивача про здійснення відповідачем необлікованого споживання природного газу шляхом прихованих заходів.
Відтак, матеріально-правовою підставою для здійснення розрахунку безоблікового споживання відповідачем газу є положення абз. 1 п. 1 гл. 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, котрими передбачено, що такий розрахунок здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення.
Необхідно зазначити, що передбачений у вказаному пункті період нарахування вважається строком в розумінні ч. 1 ст. 251 ЦК України. А тому, у відповідності до ст. 253 ЦК України, перебіг цього строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок.
Як встановлено судом, на підставі Акту технічної перевірки комерційного ВОГ №2628 день останнього контрольного зняття показань лічильника відповідача - 20.07.2020 о 18.00 год. Показники механічного лічильника становили 952154 м.куб.
Враховуючи це, нарахування безоблікового споживання газу має здійснюватися з 00.01 год. 21.07.2020 і до 01.30 год. 22.07.2020 (як це здійснено позивачем). Відтак, здійснивши перерахунок вартості необлікованого спожитого газу за цей період, суд зазначає, що до стягнення з відповідача підлягає 196418,00 грн. (0,27% від ціни позову). В решті - в задоволенні позовних вимог необхідно відмовити.
Таким чином, позовні вимоги є частково обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню.
СУДОВІ ВИТРАТИ.
У відповідності до ч. 1 ст. 123 ГПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України, судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Таким чином, судовий збір підлягає стягненню з відповідача на користь позивача у розмірі 2 145,15 грн.
СКАСУВАННЯ ЗАХОДІВ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ПОЗОВУ.
Ухвалою суду від 30.09.2021 частково задоволено заяву позивача про забезпечення позову та забезпечено позов у справі шляхом накладення арешту на грошові кошти, які знаходяться на рахунках в банківських установах та належать ПП «ТОР» в розмірі суми стягнення 72347716,28 грн., у решті вимог заяви відмовлено.
За змістом ст. 145 ГПК України суд може скасувати заходи забезпечення позову з власної ініціативи або за вмотивованим клопотанням учасника справи.
У разі ухвалення судом рішення про задоволення позову заходи забезпечення позову продовжують діяти протягом дев'яноста днів з дня набрання вказаним рішенням законної сили або можуть бути скасовані за вмотивованим клопотанням учасника справи.
У випадку залишення позову без розгляду, закриття провадження у справі або у випадку ухвалення рішення щодо повної відмови у задоволенні позову, суд у відповідному судовому рішенні зазначає про скасування заходів забезпечення позову.
В такому разі заходи забезпечення позову зберігають свою дію до набрання законної сили відповідним рішенням або ухвалою суду.
Враховуючи те, що судом задовольняється позов Львівгазу (разом із судовим збором) на суму 198563,15 грн., то заходи забезпечення вжиті згідно ухвали суду від 30.09.2021 в цій частині продовжуватимуть діяти протягом дев'яноста днів з дня набрання вказаним рішенням законної сили. В іншій частині, в котрій відмовлено в позові (72149153,13 грн.), вжиті заходи забезпечення позову підлягають скасуванню, однак зберігатимуть свою дію до набрання цим рішенням законної сили
Керуючись ст. 2, 12, 42, 123, 129, 145, 222, 233, 236, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -
1. Позов задовольнити частково.
2. Стягнути з Приватного підприємства «ТОР» (81053, Львівська обл., Яворівський р-н, м. Новояворівськ, вул. Степана Бандери, буд. 1; код ЄДРПОУ 19161549) на користь Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» (79039, м. Львів, вул. Золота, буд. 42; код ЄДРПОУ 03349039) 196418,00 грн. вартості необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу та 2145,15 грн. судового збору.
3. У задоволенні решти вимог відмовити.
4. Скасувати заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою Господарського суду Львівської області від 30.09.2021 у справі № 914/1734/21 в частині 72149153,13 грн.
5. Наказ видати після набрання рішенням законної сили відповідно до ст. 327 ГПК України.
6. Рішення набирає законної сили відповідно до ст. 241 ГПК України та може бути оскаржене до Західного апеляційного господарського суду в порядку і строки, передбачені ст.ст. 256, 257 ГПК України.
Повний текст рішення виготовлено 22.12.21.
Суддя Крупник Р.В.