Провадження № 11-кп/821/604/21 Справа № 709/1733/18 Категорія: ч.1 ст.263, ч.2 ст.309 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
13 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6
за участю прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
обвинуваченої ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 13 липня 2021 року, яким
ОСОБА_11
ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася у
смт Чорнобай Черкаської області, українки, громадянки України, офіційно непрацюючої, неодруженої, з повною вищою освітою (зі слів), яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , на утриманні має двох неповнолітніх дітей, інвалідом, ліквідатором наслідків аварії на ЧАЕС, депутатом будь-якого рівня, учасником бойових дій не являється, раніше не судима,
визнана невинуватою у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України та виправдана на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв'язку з недоведеністю, що кримінальні правопорушення вчинені останньою.
Вирішена доля речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.
Згідно обвинувального акта ОСОБА_11 обвинувачується в тому, що вона всупереч п. 1 додатку № 1 до постанови Верховної Ради України від 17 червня 1992 року № 2471-XII "Про право власності на окремі види майна", п. 9 Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 року № 576, та глави 2 Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 року № 622, у невстановленому слідством місці, у невстановлений слідством час, у невстановлений слідством спосіб, незаконно, без передбаченого законом дозволу, умисно придбала 13 предметів, які відповідно до висновку судово-балістичної експертизи від
13 вересня 2016 року № 1/1516 являються боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї, придатними для стрільби, три з яких є калібру 7,62 мм, проміжними патронами зразка 1943 року, споряджених кулями зі стальним осердям (57-Н-231С) (один патрон - промислового виробництва м. Луганськ, Україна; один патрон - промислового виробництва м. Тула, Росія; один патрон - промислового виробництва м. Барнаул, Росія), десять з яких є калібру 5,45 мм, проміжними патронами зразка 1974 року (три патрони споряджені кулями зі збільшеною пробивною здатністю (7Н10, 7Н10М); шість патронів споряджених кулями зі стальним осердям (7Н6, 7Н6М); один патрон споряджений трасуючою кулею (7Т3, 7Т3М) промислового виробництва (шість патронів - м. Луганськ, Україна; два патрони - м. Барнаул, Росія; один патрон - м. Ульянівськ, Росія; виробник одного патрону не встановлений у зв'язку з корозійними пошкодженнями денця гільзи). Вказані патрони в подальшому незаконно, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки, зберігала за місцем свого проживання, а саме у ванній кімнаті будинку на плиті за адресою: АДРЕСА_1 , не маючи на те дозволу, до їх виявлення та вилучення працівниками поліції під час проведення обшуку 17 серпня 2016 року.
Вона ж, у невстановлений слідством час, у невстановленому слідством місці, у невстановлений слідством спосіб, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, діючи умисно, всупереч Закону України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів та зловживанню ними", Закону України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів", придбала порошкоподібну речовину білого кольору з рожевим відтінком, що відповідно до висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів від 23 березня 2017 року № 2/670 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса якого (в перерахунку на амфетамін - основу) становить 4,183 г, тим самим здійснила незаконне придбання психотропної речовини, та в подальшому перенесла за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, незаконно, протиправно залишила психотропну речовину в спальній кімнаті в кишені свого халата, тим самим здійснивши незаконне зберігання без мети збуту, до його виявлення та вилучення працівниками поліції під час санкціонованого обшуку, який проведено 17 березня 2017 року у вищезазначеному домоволодінні.
Такі дії обвинуваченої ОСОБА_11 органом досудового слідства кваліфіковано за ч. 1 ст. 263 КК України, як придбання та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, та за ч. 2 ст. 309 КК України, як придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту у великих розмірах.
Вироком суду ОСОБА_11 виправдано у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України у зв'язку з недоведеністю, що кримінальні правопорушення вчинені останньою.
Не погоджуючись з вироком суду прокурор у кримінальному провадженні в своїй апеляційній скарзі просить вирок районного суду скасувати, провести дослідження доказів, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати винуватою за ч.1 ст.263 КК України та призначити їй покарання у виді 3 років позбавлення; за ч.2 ст.309 КК України - 1 рік позбавлення волі та на підставі ст.79 КК України шляхом складання остаточно призначити 4 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки.
Вважає, що вказаний вирок є незаконним та підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення кримінального процесуального закону.
Всупереч положень ст.ст. 94, 370 КПК України суд першої інстанції критично віднісся до показів ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які були понятими та безпосередніми свідками проведеного обшуку у 2016 році та які хоча під час допиту в силу віку, тривалості часу з моменту проведення слідчої дії деталей не відтворили, на неодноразові запитання учасників процесу чітко повідомили суду, що протокол обшуку їм на місці зачитувався і якби внесені відомості не відповідали дійсності то ні в якому разі не підписали б його. До того ж вказані особи засвідчили достовірність своїх підписів на даному протоколі і під час судового розгляду, коли за клопотанням прокурора його було пред'явлено понятим.
В силу вище вказаних причин, за клопотанням прокурора в ході судового розгляду були досліджені і самі протоколи допитів ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , відповідно до яких останні показали, що в ході обшуку ОСОБА_11 вказала, що патрони належать їй, вона їх знайшла та зберігала вдома. Як зазначено у вироку самим судом, покази ОСОБА_12 та ОСОБА_13 досліджені у протоколах допитів в цілому співпадають із наданими ними показами під час судового розгляду.
Суд в порушення вимог ст.ст. 22, 23, 94. 370 КПК України не провів детального аналізу показів свідків, які залучались в якості понятих під час проведення обшуку у 2017 році.
Так, допитаний ОСОБА_14 чітко повідомив суду, що в кармані жіночого махрового халату, який знаходився у спальні, знайшли порошок, крім того, знайшли ваги на яких була якась речовина та пластикові картки. Свідок ОСОБА_15 аналогічно повідомив суду, що у ванній кімнаті виявили картки із залишками порошку, у кімнаті на тумбочці маленькі електронні ваги із залишками порошку, у спальні виявили халат, в кармані з правого боку якого знаходився маленький пакетик. Свідок ОСОБА_16 також повідомив суду, що знаходили гроші, пакет з речовиною схожий на пучок буряну, з ванної кімнати вилучали карточки на яких щось було, в чомусь білому, на що слідчий акцентував увагу.
Допитаний в якості свідка ОСОБА_17 показав, що знайшли порошок у пакеті, який був у кармані одежі в якійсь із кімнат, знаходили гроші та невеличкі ваги, більш детально не пам'ятав на що прокурором було зачитано частково протокол обшуку, дані у якому свідок підтвердив як достовірні, а на запитання головуючого судді щодо приналежності халату7 повідомив, що якби халат був чоловічим, то протокол він би не підписав.
На клопотання прокурора дослідити протокол допиту даного свідка судом відмовлено. Вказане свідчить про істотне порушення загальних норм кримінального процесуального закону щодо рівності учасників процесу перед законом і судом, змагальності сторін, доступу до правосуддя (ст.ст. 7, 10, 21, 22 КПК України).
Крім того, судом не взято до уваги те, що як слідчий так і поняті заходили до приміщення будинку, який попередньо був зачиненим, разом, і поняті постійно спостерігали за діями працівників поліції, які проводили обшук. Як зазначив ОСОБА_17 «він слідкував за працівниками поліції, де були вони там і він».
Також, суд не взяв до уваги і відповідь обвинуваченої на запитання прокурора про те, що їй нічого не відомо ні про електронні ваги, ні про карточки, ні про гроші, ні про речовину схожу на порошок білого кольору, тобто про ті речі, які знаходились у різних кімнатах, у доступному місці, у будинку де остання постійно проживає зі своїми дітьми.
Виправдовуючи дії ОСОБА_11 , посилаючись на її позитивну характеристику, суд без достатньої мотивації дав критичну оцінку цим доказам сторони обвинувачення і прийняв за єдино вірну позицію останньої, що свідчить про упередженість та необ'єктивність суду при дослідженні доказів і про здійснення оцінки доказів з виправдувальним ухилом (ст. 22 КПК України)
Вище вказане свідчить про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Суд в порушення ст. 94, 370, 374 КПК України не врахував та взагалі не надав оцінки висновку експерта Черкаського НДЕКЦ від 23.03.2017 № 2/670, в частині того, що в змивах з наданої на дослідження картки з полімерного матеріалу зеленого кольору також виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса якого становить 0,0003 г, не взято до уваги і наявність маленьких електронних ватів, які як і картки знайдено у відкритому загальнодоступному місці, мотивувавши своє рішення лише тим, що стороною обвинувачення не надано жодних доказів на підтвердження вчинення ОСОБА_11 злочинних дій, що також свідчить про упередженість оцінки доказів на яких ґрунтується обвинувачення.
Судом вказано, що у формулюванні обвинувачення не зазначено час, місце (адресу), спосіб придбання бойових припасів та наркотичного засобу. Разом з тим, судом не взято до уваги першочергові покази обвинуваченої, які досліджувались судом, та відповідно до яких ОСОБА_11 вказувала, що патрони придбала саме вона та принесла їх на зберігання до себе додому, у кого придбала та за яких обставин не пам'ятала. Передбачений законом дозвіл не отримувала. Саме тому при кваліфікації дій останньої за ч. 1 ст. 263 КК України у обвинувальному акті зазначалось «у невстановленому слідством місці, у невстановлений слідством час, у невстановлений слідством спосіб».
Аналогічно, вказано у обвинувальному акті і при кваліфікації дій обвинуваченої за ч. 2 ст. 309 КК України, оскільки місце, час та спосіб слідству встановити не представилось можливим.
Крім того, слід зазначити, що як патрони так і психотропну речовину було знайдено та вилучено під час обшуку, що само собою у даному випадку унеможливлює встановлення часу, місця та способу їх придбання як такого.
Хибним є також твердження суду про те, що наявність в діях
обвинуваченої ОСОБА_11 прямого умислу на придбання та зберігання
бойових припасів не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду,
оскільки на думку обвинувачення, остання принісши дані предмети та
зберігаючи у кімнаті домоволодіння за місцем свого постійного проживання
усвідомлювала суспільно - небезпечний характер своєї дії.
Судом також зазначено про відсутність умислу в діях обвинуваченої на придбання та зберігання наркотичного засобу. Слід зазначити, що стороною обвинувачення «зберігання наркотичного засобу» ОСОБА_11 не інкримінувалось.
Крім того, суд погодившись із стороною захисту, докази надані стороною обвинувачення визнав недопустимими зіславшись на ч. 1 ст. 214 КПК України. Дана позиція суду є упередженою, оскільки внесення відомостей до ЄРДР є порушенням лише реєстраційної дисципліни і ніяким чином не усуває кримінально каране діяння.
Так, два обшуки від 17.08.2016 року та 17.03.2017 року проведені в рамках досудового розслідування кримінального провадження № 12016250000000191 від 11.07.2016 згідно ухвали суду від 19.07.2016 та 10.03.2017 відповідно, на законних підставах. В межах даного провадження проведено експертизи та інші необхідні і достатні слідчі дії для встановлення істини по справі. Вказані матеріали було виділено постановами заступника керівника Золотоніської місцевої прокуратури від 30:01.2018 та 21.06.2018 також у відповідності до вимог чинного кримінального процесуального законодавства.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченої та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення виходячи з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред'явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі і поданих у судовому засіданні.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до правових позицій Верховного Суду України, викладених у Постанові Пленуму № 9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості, відповідно до якого неприпустимо покладати на підсудного доведення своєї невинуватості, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Згідно правових позицій Верховного Суду України, викладених у Постанові Пленуму № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку», при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов'язаний постановити виправдувальний вирок.
Колегія суддів враховує, що усталена практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (Рішення ЄСПЛ від 10.07.2001 року у справі «Авшар проти Туреччини» - п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЕСПЛ від 14.08.2008 року у справі «Кобець проти України» - п. 43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 року у справі «Веренцов проти України» - п. 86, «Яллох проти Німеччини»). У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 р. та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06.12.1998 p., «Бочаров проти України» Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».
Виправдувальний вирок, згідно норм ч.1 ст.373 КПК України ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Вказані вимоги закону районним судом при постановлені вироку щодо ОСОБА_18 виконані в повному об'ємі.
Відповідно до норми ч.3 ст.404 КПК України, обов'язок апеляційної інстанції полягає в безпосередньому дослідженні доказів лише у перелічених в законі випадках, а саме: 1) при наявності клопотання учасників кримінального провадження про повторне дослідження обставин, 2) якщо ці обставини досліджені судом першої інстанції не повністю, або з порушенням.
Враховуючи вищевикладене та встановивши, що вказані докази, а саме допит обвинуваченої ОСОБА_11 свідків: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 та дослідження письмових доказів, які перелічені в апеляційній скарзі проведено всебічно, повно, з дотриманням процедури КПК України. Прокурор не навів переконливих аргументів щодо необхідності повторного дослідження даних доказів, а клопотання зводиться лише щодо незгоди з оцінкою досліджених доказів, то в такому разі суд апеляційної інстанції вважає необхідним відмовити в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів, про що винесена ухвала без видалення до нарадчої кімнати. При цьому колегія суддів враховує постанову ВС від 16 березня 2021 року провадження N 51 -437 км 20 справа №154/2975/17 відповідно до якої сам по собі факт незгоди прокурора з висновками суду першої інстанції з приводу висунутого обвинувачення, не є підставою для повторного дослідження доказів в апеляційному суді. Повторне дослідження обставин є правом, а не обов'язком суду. Відмова в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність законних підстав та аргументованих доводів про таку необхідність.
Як убачається з вироку районного суду, у ньому викладено формулювання обвинувачення, пред'явленого ОСОБА_11 визнаного судом недоведеним, підстави її виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Місцевий суд вірно встановив фактичні обставини по справі на підставі всебічного, повного та об'єктивного дослідження доказів по справі та прийшов до обґрунтованого висновку про недоведеність, що кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.263, ч.2 ст.309 КК України вчинені обвинуваченою ОСОБА_11 .
При цьому суд у своєму вироку проаналізував кожен доказ, на який орган обвинувачення посилався у обвинувальному акті і дав їм належну оцінку з точки зору відносності, допустимості та достатності, які у своїй сукупності не підтверджують винуватість ОСОБА_18 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.2 ст.309 КК України.
Органом досудового розслідування ОСОБА_11 інкримінується придбання та зберігання 13 патронів, які є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї.
З формулювання обвинувачення вбачається, що обвинувачена ОСОБА_11 «…у невстановленому слідством місці, у невстановлений слідством час, у невстановлений слідством спосіб… умисно придбала 13 предметів, які являються боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї…»
Також, ОСОБА_18 інкримінується придбання та зберігання без мети збуту психотропної речовини - амфетаміну.
З формулювання обвинувачення вбачається, що обвинувачена ОСОБА_11 «…у невстановлений слідством час, у невстановлений слідством спосіб придбала порошкоподібну речовину білого кольору з рожевим відтінком…».
Однак, у формулюванні обвинувачення не зазначено час, місце (адресу), спосіб придбання бойових припасів та наркотичного засобу, а докази на які посилається обвинувачення лише доводять факт зберігання бойових припасів та наркотичного засобу у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 . Проте, жодним доказом не доведено, що бойові припаси і наркотичний засіб зберігала саме обвинувачена ОСОБА_11 ..
Як встановлено матеріалами кримінального провадження, а саме, відповідно до даних постанови про виділення матеріалів досудового розслідування від 30 січня 2018 року (т.1 а.к.п.9-10) в ході проведення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні було отримано оперативну інформацію щодо зберігання та розповсюдження наркотичних засобів та психотропних речовин, зокрема амфетаміну в смт.Чорнобай та Чорнобаївського району та причетності ОСОБА_19 , 1989 року народження, який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 в цивільному шлюбі з гр.. ОСОБА_20 , 1985 року народження.
Згідно даних клопотання про проведення обшуку від 19 липня 2016 року (т.1 а.к.п. 11-12), до незаконного зберігання та розповсюдження наркотичних засобів - амфетамін в смт.Чорнобай причетний ОСОБА_19 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 . Фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 .
Відповідно до даних ухвали слідчого судді Придніпровського районного суду від 19 липня 2016 року про надання дозволу на проведення обшуку (т.1 а.к.п.13); даних постанови про виділення матеріалів досудового розслідування від 21 червня 2018 року (т.1 а.к.п.75-76); даних клопотання начальника СВ Чорнобаївського ВП Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_21 про проведення обшуку житла та іншого володіння особи від 10 березня 2017 року (а.к.п. 80), даних ухвали слідчого судді Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 10 березня 2017 року (а.к.п. 81), місцевий суд дослідивши вказані докази, прийшов до обґрунтованого висновку, що органом досудового розслідування перевірялась причетність саме ОСОБА_22 , який є співмешканцем обвинуваченої ОСОБА_11 до можливого збуту наркотичних засобів, тобто саме ця особа становила оперативний інтерес для правоохоронних органів.
Як на доказ винуватості ОСОБА_18 , сторона обвинувачення посилається на протоколи обшуків домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , які проведені 17 серпня 2016 року та 17 березня 2017 року в рамках кримінального провадження № 12016250000000191, внесеного до ЄРДР 11 липня 2016 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого
ч. 2 ст. 307 КК України.
Місцевий суд дослідивши вказані протоколи прийшов до обґрунтованого висновку про визнання даних протоколів обшуків недопустими доказми.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 214 КПК України (в редакції, яка діяла на момент проведення обшуків) слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов'язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Тобто, слідчий або прокурор протягом 24 годин після виявлення бойових припасів, аналогічно і наркотичних засобів, мав внести відповідні відомості до ЄРДР і тільки після цього розпочинати досудове розслідування.
Однак, відомості по факту виявлення та вилучення під час обшуку 17 серпня 2016 року, що є бойовими припасами, внесено в ЄРДР лише 30 січня 2018 року, а відомості про внесення відомостей по факту виявлення та вилучення під час обшуку 17 березня 2017 року наркотичних засобів внесено в ЄРДР лише 21 червня 2018 року, що підтверджується витягами з ЄРДР у кримінальному провадженні № 12018250280000099 (а.к.п. 1-2).
Відповідно до вимог ст. 84 КПК доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Як зазначено у ст. 85 КПК, належними є такі докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Згідно зі ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
У вказаному рішенні ЄСПЛ «Раманаускас проти Литви» зазначено, що питання щодо допустимості доказів у справі - це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам.
Разом з тим, колегія суддів враховує ту обставину, що дозволи на проведення обшуків надавались по місцю проживання ОСОБА_19 , який проживає в цивільному шлюбі із ОСОБА_11 в домоволодінні по АДРЕСА_1 , що належить на праві приватної власності ОСОБА_23 , який є батьком ОСОБА_11 (т.1 а.к.п.11-12, 80). Таким чином, в процесуальних документах взагалі немає згадки про те, що саме ОСОБА_11 причетна до незаконного зберігання, придбання боєприпасів до нарізної вогнепальної зброї та наркотичного засобу - амфетаміну.
При цьому як встановлено матеріалами кримінального провадження, сам ОСОБА_19 , який є співмешканцем обвинуваченої ОСОБА_11 , їх неповнолітня дитина та батько ОСОБА_23 , який є власником будинковолодіння, органами досудового розслідування допитані не були.
В суді першої та апеляційної інстанції ОСОБА_18 вину у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень не визнала та пояснила, що з 2011 року разом з ОСОБА_24 і двома спільними дітьми зареєстрована та фактично проживає у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 , який належить її батькові. Під час проведення обшуку у 2016 році вона була вдома, співробітники поліції шукали ОСОБА_25 , провели обшук, знайшли патрони, де саме вона точно не знає, оскільки в той час була на кухні. Побачила патрони тільки коли їх виставили на табуретці і фотографували. Звідки вони взялися вона не знає, можливо діти принесли. Співробітник поліції сказав, що патрони належать або їй, або ОСОБА_26 .Грицаю і по іншому бути не може. Під час обшуку у 2017 році вдома її не було, в той час вона з дітьми перебувала у батьків. Коли вона повернулася додому, то вхідні двері були пошкоджені. На стільці лежав протокол обшуку. Вилучений пневматичний пістолет лежав високо на вішалці, його вони купили в магазині «Епіцентр», дозвіл на нього не потребується. На кухні напевно вилучили пакетик з порошком кальцію. Які вилучили картки вона не знає. Показала, що дійсно в них є великий чоловічий халат коричневого кольору, який належить ОСОБА_27 . На неї він завеликий і їй незрозуміло, чому сторона обвинувачення вважає той халат жіночим. Вона запитувала у співмешканця ОСОБА_25 про походження речовини, вилученої з цього халата, а останній відповів, що йому нічого про це невідомо і що речовина йому не належить. У прокуратурі їй пропонували дати покази проти ОСОБА_25 на засадах анонімності, проте вона відмовилася і в подальшому їй оголосили підозру. Водночас до патронів і наркотичних засобів вона жодного відношення не має.
З огляду на наведене, внаслідок визнання протоколів обшуку від 17 серпня 2016 року та 17 березня 2017 року недопустимими доказами, всі вилучені предмети в ході проведення обшуку, не можуть бути використані як доказ винуватості ОСОБА_18 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.263, ч.2 ст. 309 КК України.
Відповідно до сформованої практики ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree), якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№ 2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№ 2)»). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов'язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.
Дані висновки балістичної експертизи № 1/516 від 13 вересня 2016 року (а.к.п.26-32); дані висновку судово-хімічної експертизи від 23 березня 2017 року № 2/670 (а.к.п.96-101) - є похідними від протоколів обшуків, які визнані недопустимими доказами та лише вказують на приналежність предметів наданих на експертизу, зокрема, зберігання, придбання вогнепальної зброї, а також особливо небезпечних наркотичних засобів: амфетамін, проте не містять даних про факт вчинення обвинуваченою злочину за ст. 263 та ст.309 КК України.
Крім того, дані висновки експертиз отримані поза межами кримінального провадження, а саме до внесення відомостей до ЄРДР за ч.1 ст.263 та ч.2 ст.309 КК України (26-32, 96-101), а тому суд не може покласти дані висновки в основу доведення винуватості ОСОБА_18 у вчиненні інкримінованих злочинів.
Як на доказ винуватості ОСОБА_18 , сторона обвинувачення посилається на покази понятих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які лише підтверджують факт проведення обшуку, однак не підтверджують винуватості саме ОСОБА_18 у вчиненні інкримінованих злочинах.
Інші докази обвинувачення не мають доказового значення щодо винуватості ОСОБА_18 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень.
Частиною 2 ст. 94 КПК визначено, що жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК.
Колегія суддів дійшла висновку про те, що сторона обвинувачення не довела та не надала суду допустимих та достатніх доказів, які б поза розумним сумнівом підтверджували вчинення ОСОБА_18 кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.2 ст.309 КК України.
Місцевий суд вірно встановив фактичні обставини по справі на підставі всебічного, повного та об'єктивного дослідження доказів по справі та прийшов до обґрунтованого висновку про недоведеність, що кримінальні правопорушення передбачені ч.1 ст.263, ч.2 ст.309 КК України вчинені обвинуваченою ОСОБА_11 .
При цьому суд у своєму вироку проаналізував кожен доказ, на який орган обвинувачення посилався у обвинувальному акті і дав їм належну оцінку з точки зору відносності, допустимості та достатності.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що інших належних і допустимих доказів вчинення обвинуваченою ОСОБА_18 злочинів, передбачених ч.2 ст.309, ч.1 ст.263 КК України стороною обвинувачення не надано. Місцевий суд в свою чергу використав всі можливі засоби та способи для встановлення істини по справі, однак таких доказів, які б доводили поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_18 в інкримінованих злочинах, матеріали кримінального провадження не містять.
На думку колегії суддів, викладений у вироку висновок про недопустимість доказів узгоджується з наведеною позицією Європейського суду з прав людини щодо допустимості доказів, який неодноразово у своїх рішеннях наголошував, що порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав і основоположних свобод.
Доводи прокурора про істотні порушення судом першої інстанції кримінального процесуального закону є безпідставними. В апеляційній скарзі прокурора не наведено жодного порушення процесуального закону судом, і такі порушення вимог КПК України, які б тягли скасування виправдувального вироку по справі відсутні.
Районний суд, розглядаючи матеріали справи, обґрунтовано постановив виправдувальний вирок, зробивши ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, допитавши обвинувачену, свідків, дослідивши письмові докази, зазначивши підстави для прийняття такого рішення. При цьому порушень процесуального порядку дослідження та оцінки доказів, наведених місцевим судом у вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Доводи апеляційної скарги про надання судом першої інстанції неправильної оцінки фактичним обставинам є безпідставними, які спростовуються наявними у провадженні доказами.
Доводи прокурора про однобічність та неповноту судового слідства є безпідставними, оскільки в апеляційній скарзі прокурора не наведено жодного доказу, який би не був досліджений судом, і на який є посилання в обвинувальному акті, або про дослідження якого заявляв прокурор в суді першої інстанції.
Не наведено таких доказів і в апеляційній скарзі, яка за своїм змістом не відрізняється новизною: в ній наведені лише докази, які вже були досліджені судом першої інстанції та отримали його вірну оцінку.
Прокурор в апеляційній скарзі по суті дав власну оцінку доказам на користь винуватості ОСОБА_18 , відмінну від оцінки, наданої судом першої інстанції, однак не обґрунтував наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, за наявності яких судове рішення щодо останніх підлягали б безумовному скасуванню.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі посилається на докази, які були предметом дослідження суду першої інстанції але вказані докази не є об'єктивними доказами винуватості ОСОБА_18 у вчиненні злочину, в якому вона обвинувачувалася, і на їх підставі неможливо постановити обвинувальний вирок про який просить прокурор.
За таких обставин, при відсутності підстав для скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_18 , відсутності об'єктивних та безспірних доказів для постановлення обвинувального вироку за даним обвинуваченням стосовно ОСОБА_18 та вичерпності можливості для отримання нових доказів, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції не підлягає скасуванню.
Отже, наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи не спростовують висновків суду першої інстанції щодо необхідності ухвалення виправдувального вироку.
Згідно ст.404 КПК України, судові рішення суду першої інстанції перевіряються апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би тягли за собою безумовне скасування судового рішення, колегія суддів не вбачає, а тому апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.
Керуючись, статтями 405, 407,415,419 КПК України колегія суддів,
Вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 13 липня 2021 року про виправдання ОСОБА_28 за ч.2 ст.309, ч.1 ст.263 КК України - залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Головуючий - суддя -
Судді -