28 вересня 2021 року Справа № 160/7953/21
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіБоженко Н.В.
за участі секретаря судового засіданняІваненко Н.С.
за участі:
представнка позивача представника відповідача Постольник О.С. Охотник О.А.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -
19 травня 2021 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, в якій позивач просить суд:
- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-02-24-003514-b, яка проведена Інспекцією з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради .
В обґрунтування позовної заяви позивач зазначає, що відповідно до частини 3 статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922 - VІІІ від 25.12.2015, зі змінами, Центральний орган виконавчої влади, що реалізовує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України. При цьому частиною 1 статті 7-1 Закону № 922 передбачено, що моніторинг закупівлі здійснює центральний орган виконавчої влади , що реалізовує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи. Згідно з наказом Східного офісу Держаудитслужби від 08.04.2021 № 161, вказаним органом прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі № UA -2021-02-24-003514-b, яка оголошена Інспекцією з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради, з підстави виявлення ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній формі. 28.04.2021 о 16 годині 56 хвилин відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі № UA -2021-02-24-003514-b, оголошеної Інспекцією. Враховуючи виявлені порушення відповідач зобов'язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до ч.8 ст. 71 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та / або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про
причини неможливості усунення виявлених порушень. Не погоджуючись із прийнятим висновком відповідача, позивач звернувся з даною позовною заявою до суду. Вказує, що за результатами моніторингу відповідач встановив порушення вимог частини 1 «Інші документи, які учасник повинен надати у складі своєї пропозиції» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, а саме: учасник процедури закупівлі ТОВ «ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ» на момент кінцевого строку подання тендерних пропозицій - 12 березня 2021 року не надано Атестат відповідності. При цьому, після визначення зазначеного учасника переможцем, 26.03.2021 року ТОВ «ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ» надано Атестат відповідності, зареєстрований в Адміністрації Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України за № 21028 від 28.12.2019 року, який належить ТОВ «Юніп Україна», яке не є учасником процедури закупівлі. Вважає протиправним висновок про результати моніторингу закупівель. Зауважив, що документи дозвільного характеру надаються не пізніше останнього дня укладення Договору за результатами закупівлі. На виконання даної вимоги ТОВ «ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ» надано даний документ у встановлений тендерною документацією строк, тому є незрозумілий висновок відповідача про наявність порушення в цій частині. В тендерній документації не містилася вимога, щоб зазначений Атестат був виданий безпосередньо учаснику закупівлі. Зазначення такої норми є дискримінацією потенційних учасників закупівлі в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі». А отже ТОВ «ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ» не повинен був надавати Атестат, який виданий безпосередньо ТОВ «ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ» як учаснику закупівлі. Усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб (шляхом розірвання договору) призведе до порушення прав та ТОВ «ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ» в подальшому матиме негативні наслідки для репутації позивача, тобто є непропорційним у співвідношенні з виявленими відповідачем обставинами.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 травня 2021 року прийнято зазначену вище позовну заяву до розгляду та відкрито провадження по справі №160/7953/21 за вищезазначеним позовом, ухвалено здійснювати розгляд даної справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи, за наявними у справі матеріалами (письмове провадження).
Цією ж ухвалою витребувано від Східного офісу Держаудитслужби належним чином завірену копію висновку про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-02-24-003514-b, яка проведена Інспекцією з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради.
02 червня 2021 року до суду від представника позивача, засобами електронного зв'язку надійшло клопотання, в якому останній просить суд проводити розгляд справи №160/7953/21 з повідомленням (викликом) сторін.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 червня 2021 року задоволено клопотання представника позивача про розгляд справи №160/7953/21 в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін та призначено розгляд даної справи за правилами загального позовного провадження.
25 червня 2021 року, засобами поштового зв'язку, до суду від представника Східного офісу Держаудитслужби надійшов відзив на позовну заяву з додатками, в тому числі висновку про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-02-24-003514-b, яка проведена Інспекцією з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради. У відзиві заперечується в задоволенні позовних вимог викладених в позовній заяві, вказуючи на те, що відповідно до п.4 ч.2 ст. 8 Закону № 922 підставою для проведення моніторингу закупівлі UA-2021-02-24-003514-b стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Керуючись положеннями ст. 8 Закону № 922 Східним офісом Держаудитслужби видано наказ № 161 від 08.04.2021 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» згідно з переліком, до якого включена закупівля позивача, унікальний номер якої UA-2021-02-24-003514-b, який оприлюднений в електронній системі закупівель 09.04.2021. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог частини 1 статті 31 Закону № 922. За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-24-003514-b «Послуги з постачання програмного забезпечення для автоматизації контролю за дотриманням правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів згідно з ДК 021:2015:72260000-5: Послуги, пов'язані з програмним забезпеченням» який оприлюднений в електронній системі закупівель 28.04.2021. Моніторингом встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ» на момент кінцевого строку подання тендерних пропозицій - 12 березня 2021 не надано зазначений Атестат відповідності. При цьому, після визначення зазначеного учасника переможцем, 26.03.2021 ТОВ «ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ» надано Атестат відповідності, зареєстрований в Адміністрації Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України за № 21028 від 28.12.2019 року, який належить ТОВ «Юніп Україна», яке не є учасником процедури закупівлі. Відповідно до частини 1 статті 31 Закону № 922 Замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Проведеним моніторингом процедури закупівлі Офісом встановлено, що в порушення вимог ч.1 ст. 31 Закону № 922 замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ», якого в подальшому визнано переможцем та укладено договір про закупівлю. Вважає, що зобов'язання щодо усунення виявлених порушень, яке викладено у оскаржуваному висновку відповідає встановленим порушенням та вимогам чинного законодавства.
01 липня 2021 року, засобами поштового зв'язку, представником позивача адвокатом Постольник О.С. подано до суду відповідь на відзив, в якій вказує, що на відсутність прямих підстав у законі щодо необхідності розірвання договору з процедурних обставин, що передували його укладенню, то іншими підставами для цього є домовленість сторін та рішення суду. На даний час сторони договору № 36 від 01.04.2021 не досягли такої домовленості, а висновок про результати моніторингу закупівлі від 28.04.2021 не є рішення суду, то й підстави для припинення зобов'язання чи розірвання договору відсутні. Жодним нормативним актом та Положеням до повноважень відповідача не віднесено право втручатися у договірні відносини учасників закупівлі чи вимагати саме у такій формі усувати виявлені під час проведення моніторингу порушення. Поряд з цим дотримання законодавства під час виконання договору належить вже до компетенції органів Казначейства. Після укладення договору № 36 від 01.04.2021 органом Казначейства здійснено перевірку електронних форм плану закупівлі, звіту про результати проведення процедури закупівлі, зміст договору на відповідність оголошеним умовам закупівлі та зареєстровано відповідне бюджетне зобов'язання. Отже, перевірку на відповідність договору законодавству здійснено як до його укладення, так і після і підтверджено на стадії виконання, тому вимога здійснити якісь заходи щодо припинення зобов'язання за цим договором вже виходить за межі норм законодавства. При цьому, посилалася на висновки Верховного суду, викладені в постанові від 05.03.2020 р. у справі № 640/467/19, постанові від 10.12.2019 року у справі № 160/9513/18.
06 липня 2021 року, засобами електронного зв'язку, від представника Східного офісу Держаудитслужби надійшли заперечення щодо наведених представником позивача у відповіді на відзив пояснень та аргументів, в яких вказав, що викладені правові позиції Верховного суду на які посилався позивач не підлягають застосуванню у даному випадку. Вважає, що заявлені позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 липня 2021 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 15 липня 2021 року.
08 липня 2021 року, засобами поштового зв'язку, вх. № 56830/21 представник відповідача направив до суду аналогічні заперечення по справі № 160/7953/21, подані 06.07.2021 року засобами електронного зв'язку.
У зв'язку з тимчасовою непрацездатністю головуючого судді Боженко Н.В. справи призначені на 15 липня 2021 року знято з розгляду.
Протокольною ухвалою суду від 27 липня 2021 року судом оголошено перерву у справі № 160/7953/21. Чергове судове засідання призначено на 19 серпня 2021 року.
У зв'язку з перерубуванням головуючого судді Боженко Н.В. у відпустці справи призначені на 19 серпня 2021 року знято з розгляду.
Чергове засідання призначено на 07 вересня 2021 року про дату, час та місце судового засідання учасники справи повідомлені належним чином, що підтверджується матеріалами справи.
Протокольною ухвалою суду від 07 вересня 2021 року за клопотанням представника позивача відкладено розгляд справи № 160/7953/21. Чергове судове засідання призначено на 21 вересня 2021 року.
Протокольною ухвалою суду від 21 вересня 2021 року судом оголошено перерву у справі № 160/7953/21 для надання позивачем копії договору № 36 від 01.04.2021 року та доказів його виконання. Чергове судове засідання призначено на 28 вересня 2021 року.
В судовому засіданні, 28 вересня 2021 року, представник позивача позовні вимоги підтримала повністю та просила суд позовну заяву задовольнити з викладених у ній підстав. На виконання вимог суду надала належним чином завірену копію договору № 36 від 01.04.2021 року з невід'ємними до нього додатками.
Представник відповідача в судовому засіданні пред'явлені позовні вимоги не визнав у повному обсязі та просив суд у задоволенні позову відмовити, у зв'язку з його необґрунтованістю.
Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши подані сторонами документи, з'ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд зазначає наступне.
Згідно з наказом Східного офісу Держаудитслужби від 08.04.2021 № 161, розпочато проведення моніторингу закупівлі № UA-2021-02-24-003514-b, з підстав виявлення ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
28 квітня 2021 року Східним офісом Держаудитслужби в електронній формі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу № UA-2021-02-24-003514-b №146, в якому зазначено, що моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ" на момент кінцевого строку подання тендерних пропозицій - 12 березня 2021 року не надано Атестат відповідності. Після визначення переможця 26.03.2021 ТОВ "ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ" надано Атестат відповідності, зареєстрований в Адміністрації Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України за №21028 від 28.12.2019 року, який належить ТОВ "Юніп Україна", яке не є учасником процедури закупівлі. Між Замовником та ТОВ "ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ" укладено договір від 01.04.2021 року № 36 на суму 4 007 010,00 грн. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог ч.1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст.ст. 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Сідний офіс Держаудитслужби зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, шляхом припинення зобов'язань за договором від 01.04.2021 року № 36 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електрону систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Позивач, вважаючи висновок про результати моніторингу процедури закупівлі протиправним та таким, що підлягає скасуванню, звернувся з даним позовом до суду.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.
Так, правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», від 26.01.1993р. № 2939-ХІІ (далі - Закон №2939-ХІІ).
Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону №2939-ХІІ, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до ст. 2 Закону №2939-ХІІ, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до ст. 5 Закону №2939-ХІІ, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється, зокрема, шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі». Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. № 922-VІІІ (далі - Закон № 922- VIII) (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
У відповідності до ст. 7 Закону № 922-VIII, уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів:
1) до здійснення оплати за договором про закупівлю перевіряє наявність річного плану, договору про закупівлю та звіту про результати проведення процедури закупівлі, що підтверджують проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та за результатами якої укладено договір про закупівлю;
2) не допускає здійснення платежів із рахунка замовника згідно з узятим фінансовим зобов'язанням за договором про закупівлю у випадках: відсутності або невідповідності встановленим законодавством вимогам необхідних документів, передбачених пунктом 1 цієї частини; відміни процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; набрання законної сили рішенням суду про визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсною та/або договору про закупівлю нікчемним; оскарження відповідно до статті 18 цього Закону на період призупинення процедури закупівлі; наявності відповідного рішення органу оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
Перевірка наявності документів, зазначених у пункті 1 цієї частини, проводиться шляхом перегляду документів, розміщених в електронній системі закупівель.
Відповідно до ст. 8 Закону № 922-VІІІ, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Відповідно до «Положення про Державну аудиторську службу України», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.
Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Відповідно до ч.ч. 4-7 ст. 8 Закону № 922-VІІІ, строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Так, форму висновку про результати моніторингу закупівель та порядок його заповнення затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 522, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241 (далі-Порядок 522).
Відповідно до розділу III Порядку №522, У пункті 1 зазначаються:1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб'єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення). У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Як вбачається з оспорюваного висновку, за результатами моніторингу відповідачем встановлено наявність порушень законодавства, а саме: абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 - не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Щодо виявленого відповідачем порушення, суд зазначає наступне.
За результатами моніторингу відповідач встановив порушення вимог частини 1 Інші документи, які учасник повинен надати у складі своєї пропозиції" розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації, а саме: учасник процедури закупівлі ТОВ "ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ" на момент кінцевого строку подання тендерних пропозицій - 12 березня 2021 року на надано Атестат відповідності.
Так, в тендерній документації мітилась вимога надання такого документу: "копію Атестату відповідності комплексної системи захисту інформації на підтвердження відповідності вимогам статті 14-2 КУПаП "Відповідальність за адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані в автоматичному режимі, та за порушення правил зупинки, стоянки, парування транспортних засобів, зафіксовані в режимі фотозйомки (відеозапису)" згідно зі змінами у відповідності до Закону України від 21.12.2017 №2262-VIII "Про внесення змін до законодавчих актів України щодо реформування сфери паркування транспортних засобів".
При цьому, в Додатку № 4 тендерної документації визначено документи, які надаються учасником-переможцем, зазначено: не пізніше кінцевої дати укладення договору, переможець торгів повинен надати замовнику в письмовому та/або електронному вигляді такі документи: копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом.
26.03.2021 року ТОВ "ЮНІП ТЕХНОЛОДЖИ" надано Атестат відповідності, зареєстрований в Адміністрації Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України за № 21028 від 28.12.2019 року, який належить ТОВ "Юніп Україна".
ТОВ "ЮНІП ТХНОЛОДЖИ" надано відповідачу лист-пояснення від 23.03.2021 № 101 відповідно до якого учасником повідомлено, що останній вступив в 01 березня 2021 року в правовідносини з ТОВ "ЮНІП УКРАЇНА" та має право використання програмного забезпечення для автоматизації контролю за дотриманням правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів "Системи інтелектуального паркування "UNIP".
До суду надано копію договору № 36 від 01.04.2021 року так копію платіжного доручення № 186 від 07.04.2021 року про сплату ціни визначеного договором № 36 від 01.04.2021 року, копію листа Міністерства цифрової трансформації України №1/06-2-7181 від 29.12.2020 року з додатком про погодження проекту інформатизації.
Так, пунктом 3 оскаржуваного висновку, відповідач зобов'язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов'язань за договром з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Зміст спірного висновку відповідача, які є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов'язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України.
В даному контексті суд враховує, що при вирішенні справи, предметом якої є встановлення правомірності, у тому числі, рішення суб'єкта владних повноважень, адміністративний суд, у відповідності до вимог ч. 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, зобов'язаний перевірити, чи прийняте таке рішення, зокрема, обґрунтовано, тобто з врахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), пропорційно, тобто з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).
Необхідно зауважити, що ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначає повноваження відповідача зобов'язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по припиненню зобов'язань за договором на закупівлю.
Встановлення вимоги в висновку про вчинення позивачем дій щодо припинення укладеного договору, з огляду на наведену вище позицію, є порушенням принципу пропорційності та, відповідно, свідчить про протиправність оскаржуваного висновку у наведеній частині.
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб'єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, однак відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.
Суд визнає, що зобов'язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов'язкового способу його усунення.
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб'єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.
Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 11 червня 2020 року с справі №160/6502/19. Подібні висновки також викладені у постановах Верховного Суду від 10.12.2019 у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 у справі №640/467/19.
Слід також зазначити, що відповідно до ст. 8 ч. 7 п. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", у висновку обов'язково зазначаються зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Пункт 3 висновку не відповідає Розділу ІІІ вищезгаданого порядку №522, яким, зокрема встановлено, що пункт 3 констатуючої частини форми висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення. Водночас, в оспорюваному висновку відсутні посилання на нормативно-правові акти, на підставі яких замовник зобов'язаний або має право припинити укладений договір.
Верховний Суд, зокрема, у постановах від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа №160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 28 січня 2021 року у справі №160/12925/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.
Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про невідповідність висновку як акту індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, а тому позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Таким чином, здійснені позивачем документально підтверджені витрати на оплату судового збору у сумі 2270,00 грн., підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
Керуючись ст. ст. 139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Позовну заяву Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради (49000, м. Дніпро, пр-т. Дмитра Яворницького, б. 75, РНОКПП 42403446) до Східного офісу Держаудитслужби (49101, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, б. 22, корпус 2, код ЄДРПОУ 40477689) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-02-24-003514-b, яка проведена Інспекцією з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради.
Стягнути з Східного офісу Держаудитслужби (49101, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, б. 22, корпус 2, код ЄДРПОУ 40477689) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради (49000, м. Дніпро, пр-т. Дмитра Яворницького, б. 75, РНОКПП 42403446) сплачений судовий збір у розмірі 2 270,00 гривень (дві тисячі двісті сімдесят гривень 00 копійок).
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повний текст рішення суду складений 07 жовтня 2021 року.
Суддя Н.В. Боженко