СВЯТОШИНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М. КИЄВА
ун. № 759/20828/20 пр. № 1-кп/759/558/21
20 грудня 2021 року м. Київ
Святошинський районний суд м. Києва в складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ;
при секретарі - ОСОБА_2 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження ЄРДР № 12020100080003594 від 10 серпня 2020 року за обвинуваченням
ОСОБА_3 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одеса, українець, гр-н України, освіта середня, одружений, працює, зареєстрований: АДРЕСА_1 , проживає: АДРЕСА_2 , не судимий, -
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 та ч. 3 ст. 307 КК України,
сторони провадження: прокурор - ОСОБА_4 , обвинувачений - ОСОБА_5 , захисник - ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 пред'явлено обвинувачення, яке сформульовано в обвинувальному акті і підтримане прокурором під час судового розгляду, такого змісту.
ОСОБА_5 , маючи умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання та перевезення з метою збуту наркотичного засобу, вчинив злочини у сфері незаконного обігу психотропних речовин за таких обставин.
Так, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин ОСОБА_5 з метою збуту наркотичного засобу - кокаїн, а також інших наркотичних засобів та психотропних речовин незаконно придбав ці засоби та речовини, які частково перевіз до квартири, яку винаймав, а іншу частину - зберігав у своєму автомобілі марки «Infiniti FX35» д.н.з. НОМЕР_1 .
10 серпня 2020 року, о 17 год. 20 хв., в ході санкціонованого судом обшуку з автомобіля, яким ОСОБА_5 фактично володіє, а саме марки «Infiniti FX35» д.н.з. НОМЕР_1 , працівниками поліції було вилучено дві жерстяні банки, в середині яких містилися порошкоподібна речовина та два поліетиленових пакетика з грудкоподібною порошкоподібною речовиною в середині.
Вилучена у ОСОБА_8 речовинає наркотичним засобом- кокаїн, обіг якого обмежено згідно з Переліком, затвердженим постановою КМУ від 06.05.2000 № 770 (Таблиця ІІ, Список № 1), загальний розмір якого у речовині 1,58г (1,03 + 0,55) становить великий (Таблиця 1, затверджена наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000р).
Вказані дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання та зберігання з метою збуту наркотичного засобу у великих розмірах.
Крім того, в ході обшуку (дата не вказується) житла за адресою: АДРЕСА_3 , у ОСОБА_8 було виявлено та вилучено 8 поліетиленових пакетів з грудкоподібною речовиною бежевого кольору, пігулки блакитного та рожевого кольорів (кількість не зазначається), речовини рослинного походження (кількість та колір не зазначається), жерстяну банку, в середині якої наявна порошкоподібна речовина (колір не зазначається) та поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною (колір не зазначається), темно коричневу речовину невідомого походження та фрагменти паперу.
Далі в обвинувальному акті вказується, що надані на дослідження експерту речовини (які саме, кількість, колір, інші родові ознаки чи особливості збереження, а так само їх походження не зазначається) містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - кокаїн, масою в речовинах 9,635, 6,993, 7,007, 5,862, 8,964 та 5,982г відповідно, тобто всього шість окремих об'єктів, а всього 44,443г.
У складі наданих на дослідження експерту 337 пігулках темно-блакитного кольору, 46 пігулках блакитного кольору, 24 пігулках рожевого кольору та порошкоподібній речовині блакитного кольору (їх походження не зазначається) виявлена особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено - МДМА, масою в речовинах 69,892, 12,964, 1,711 та 0,274г відповідно, тобто чотири окремі об'єкти, а всього 84,841 г.
Надана на дослідження експерту речовина рослинного походження сіро-чорного кольору (її походження не зазначається) є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - плодові тіла грибів, які містять псилоцин масою в речовині 7,43г.
Надана на дослідження експерту речовина рослинного походження зеленого кольору (її походження не зазначається) є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом масою в перерахунку на висушену речовину 2,32г.
Надана на дослідження експерту речовина рослинного походження зеленого кольору (її походження не зазначається) є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом масою в перерахунку на висушену речовину 10,11, 17,81 та 12,28г відповідно, тобто всього три окремі об'єкти, а всього 40,2г.
Надана на дослідження експерту спресована речовина рослинного походження темно-коричневого кольору (її походження не зазначається) є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - смола канабісу масою в перерахунку на висушену речовину 15,49г.
Надані на дослідження експерту прозора рідина світло-рожевого кольору та фрагменти паперу (їх походження не зазначається) містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - (±)-лізергід (ЛСД, ЛСД-25) масою в речовині 0,01492г, психотропну речовину, обіг якої обмежено - кетамін масою в речовині 0,001974 г та наркотичний засіб, обіг якого обмежено - кокаїн масою 0,00131г.
Вказані дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 307 КК України як незаконне повторне придбання та зберігання з метою збуту наркотичного засобу в особливо великих розмірах, особливо небезпечного наркотичного засобу у великих розмірах та особливо небезпечної психотропної речовини в особливо великих розмірах без уточнення, які саме засоби та речовини в однині маються при цьому на увазі.
Правова позиція сторони захисту.
Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 від дачі показань відмовився, користуючись своїм правом, гарантованим ст. 63 Конституції України, своєї вини за пред'явленим обвинуваченням не визнав у повному обсязі.
Сторона захисту наполягала на тому, що слідством не здобуто і не надано суду допустимих доказів винуватості ТІТОВА у поставлених йому у провину кримінальних правопорушень за наведених в обвинувальному акті обставин, оскільки в основу обвинувачення покладені недопустимі докази через порушення процедури їх зібрання та права затриманого на захист. Тому сторона захисту просила ухвалити у даній справі виправдувальний вирок та застосувати належну правову процедуру до особи, вчинення якою поставлених у провину кримінальних правопорушень не доведено.
Правова позиція сторони обвинувачення.
В обґрунтування винуватості ТІТОВА у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 2 та 3 ст. 307 КК України, прокурор подав докази, які були безпосередньо досліджені під час судового розгляду і містилися у протоколах затримання ТІТОВА, проведених обшуків, під час яких були вилучені заборонені та обмежені у вільному обігу наркотичні засоби та психотропні речовини, результати дослідження яких відображені у висновках експертів тощо. Під час виступу в судових дебатах прокурор вважав подані докази достатніми для того, щоб довести винуватість обвинуваченого.
Оцінка поданих сторонами доказів судом, мотиви, з яких суд відкинув докази обвинувачення.
Суд повно, всебічно та неупереджено дослідивши всі обставини даного провадження, об'єктивно та за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на такому дослідженні, оцінивши кожний поданий сторонами доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку, дійшов наступних висновків.
Що стосується меж висунутого обвинувачення за обвинувальним актом.
Суд наголошує, що обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення (п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК). Судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи (ст. 337 КПК). Відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має значення не тільки для аргументації висновків слідчого, прокурора, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді, а також для реалізації права підозрюваного на захист.
Отже, значення обвинувального акта як процесуального рішення сторони обвинувачення, полягає у тому, що він формалізує правову позицію обвинувачення, ініціює судовий розгляд і тим самим відкриває доступ особи до правосуддя.
Щодо даного кримінального провадження судом встановлено, що обвинувальний акт, направлений до суду, містить в істотних деталях абсолютно неконкретне обвинувачення, яке до того ж вступає у суперечність з правовою кваліфікацією. Така неохайність при викладі тексту обвинувального акта призвела до ситуації, за якої протягом судового розгляду обвинувачений був дезінформований в питаннях сутності та характеру обвинувачення, що у свою чергу порушує базовий міжнародний стандарт, закріплений у п. «а» ч. 3 ст. 6 Конвенції, відтак є свідченням істотного порушення вимог КПК України.
Оскільки оцінка повноти та конкретності висунутого обвинувачення не входить до компетенції суду на стадії підготовчого судового провадження, коли обвинувальний акт може бути повернутий прокурору з інших, суто формальних підстав, суд вважає, що в рамках існуючої законодавчої концепції виправлення цієї ситуації було можливе виключно шляхом зміни прокурором обвинувачення в суді (постанова Верховного Суду від 21.04.2021 у справі № 295/12923/19, джерело - https://reyestr.court.gov.ua/Review/96545149).
Так, за обвинуваченим актом ТІТОВУ поставлений у провину умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання та перевезення з метою збуту виключно наркотичного засобу та одночасно вчинення злочинів у сфері незаконного обігу але тільки психотропних речовин (абз 1 формулювання обвинувачення - т. 1 а. 7).
Отже, ТІТОВ фактично обвинувачується, з одного боку, у тому, що мав лише умисел на вчинення незаконних дій з наркотичним засобом в однині, та вчинив незаконні дії з психотропними речовинами і тільки з ними, що вступає у пряме протиріччя з описом в обвинувальному акті конкретних дій обвинуваченого.
Відсутня у правовій кваліфікації і посилання на таку окрему кваліфікуючу ознаку як незаконне перевезення наркотичного засобу чи психотропної речовини, хоча вона в описі дій обвинуваченого згадується неодноразово.
Під час судового розгляду прокурор висунуте обвинувачення в порядку його зміни, регламентованої ст.ст. 338, 341 КПК, не уточнив, а виявлені протиріччя - не усунув. Суд до ухвалення вироку чи іншого рішення по суті справи не уповноважений перевіряти правильність визначення прокурором обсягу обвинувачення, зобов'язувати його змінювати цей обсяг, повертати за наслідками підготовчого судового засідання обвинувальний акт у зв'язку з неправильною кваліфікацією дій обвинуваченого тощо. Визначення обсягу обвинувачення під час направлення обвинувального акта до суду належить виключно до повноважень прокурора. Такої правової позиції дотримується і Верховний Суд (постанова від 29.09.2021 у справі № 409/1465/16-к, джерело - https://reyestr.court.gov.ua/Review/100109314).
Вказані недоліки обвинувального акта в силу приписів ч. 4 ст. 17 КПК України вже самі по собі ставлять під сумнів легітимність засудження ТІТОВА тільки за його умисел на вчинення злочину, а так само за вчинення ним незаконних дій з будь-яким наркотичним засобом, незаконне перевезення психотропних речовин. При цьому, якщо сумнів щодо доведеності вини особи породжено поданим стороною доказом це питання оцінки такого доказу, але якщо в основі такого сумніву лежить обвинувальний акт як сформульоване прокурором обвинувачення, то такий сумнів без зміни (уточнення) обвинувачення звичайною оцінкою доказів усунути не можливо, адже мова йде про дефект обвинувачення в принципі, межі якого як раз таки і повинні були б визначатися вказаним обвинувальним актом (ч. 1 ст. 337 КПК України).
Крім того, в обвинувальному акті в частині, що стосується обвинувачення за ч. 3 ст. 307 КК України, відсутня інформація щодо дати та часу проведення обшуку житла за адресою: АДРЕСА_3 . Також вказується, що під час такого обушку житла певні речовини та засоби були вилучені саме у ТІТОВА.
В обвинувальному акті з певною деталізацією наводиться зайва інформація щодо реквізитів проведених експертиз, водночас відсутня будь-яка інформація про зв'язок між собою вилучених у ТІТОВА речей з наданими на дослідження експертам речовинами. Така неузгодженість прямо стосується результатів дослідженого експертами кокаїну, кількість окремих об'єктів якого не співпадає з вилученими у ТІТОВА 8 пакетиками, плодового тіла грибів та прозорої рідини, про які за результатами обшуку не згадується.
За правовою кваліфікацією при такому неконкретному обвинуваченні можна безальтернативно вирахувати, що конкретно мав на увазі автор обвинувального акта, лише стосовно кокаїну, який безумовно є наркотичним засобом (Перелік, затверджений постановою КМУ від 06.05.2000 № 770 - Таблиця ІІ, Список № 1), а з огляду на його встановлену експертним шляхом вагу (44,443г + 0,00131г), має особливо великий розмір (Таблиця 1, затверджена наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000р). В іншій частині таку чітку ідентифікацію предметів (речовин) здійснити не можливо.
Так, слідчий згадує в однині особливо небезпечний наркотичний засіб у великих розмірах, але таких експертами віднайдено два - канабіс та смола канабісу (Перелік, затверджений постановою КМУ від 06.05.2000 № 770 - Таблиця 1, Список №1) але жоден з них (2,32г + 40,2г та 15,49г відповідно) не становить великих розмірів (Таблиця 1, затверджена наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000р.). Знову ж таки слідчий згадує в однині особливо небезпечну психотропну речовину в особливо великих розмірах, але таких експертами також віднайдено дві - (±)-лізергід (ЛСД, ЛСД-25) та МДМА (Перелік, затверджений постановою КМУ від 06.05.2000 № 770 - Таблиця 1, Список №2) кожен з яких (0,01492г та 84,841г відповідно) становить особливо великі розміри (Таблиця 1, затверджена наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000р.). Особливо небезпечна психотропна речовина - плодові тіла грибів, які містять псилоцин (Перелік, затверджений постановою КМУ від 06.05.2000 № 770 - Таблиця 1, Список №2) масою в речовині 7,43г, тобто у великих розмірах (Таблиця 2, затверджена наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000р.) взагалі не знайшла свого місця у правовій кваліфікації.
Отже, за висунутим в обвинувальному акті обвинуваченням, беручи до уваги здійснену органом досудового розслідування правову кваліфікацію та жодним чином на даному етапі не вирішуючи питання доведеності вини, можна припустити лише те, що ОСОБА_5 обвинувачується за ч. 2 ст. 307 КК України у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту наркотичного засобу - кокаїн масою у речовині 1,58г, тобтоу великих розмірах, а за ч. 3 ст. 307 КК України у незаконному повторному придбанні та зберіганні з метою збуту цього ж наркотичного засобу - кокаїн масою у речовині (44,443г + 0,00131г), тобто в особливо великих розмірах. Висунуте ж обвинувачення щодо особливо небезпечного наркотичного засобу та особливо небезпечної психотропної речовини в особливо великих розмірах містить відомості, альтернативний характер яких вимагав від прокурора уточнення (зміни).
Крім того, за викладеними фактичними обставинами у самому обвинувальному акті відсутні дані про те, що всі виявлені особливо небезпечні наркотичні засоби - канабіс та смола канабісу становили великі розміри, особливо небезпечна психотропна речовина - плодові тіла грибів становила особливо великий розмір, а психотропна речовина - кетамін належала до особливо небезпечних.
Що ж стосується оцінки самих доказів.
За даними витягу з ЄРДР від 09 жовтня 2020 року (т. 1 а. 51-52) дане провадження № 12020100080003594 за ч. 2 ст. 307 КК України було відкрито 10 серпня 2020 року за результатами обшуку автомобіля обвинуваченого, проведеного в межах кримінального провадження № 12020100080000125 від 09 січня 2020 року. У подальшому до ЄРДР 11 серпня 2020 року додатково внесені дані за результатами обшуку житла за адресою: АДРЕСА_3 (ЄРДР № 12020100080003595), проведеного також в межах кримінального провадження № 12020100080000125.
Рішення прокурора спочатку про виділення матеріалів за вказаними фактами з провадження № 12020100080000125, а потім про об'єднання кримінального провадження № 12020100080003595 з провадженням № 12020100080003594 в одне є цілком обґрунтованими (т. 1 а. 53-56). Однак суд не визнає достовірним процесуальним документом постанову прокурора в межах кримінального провадження № 12020100080000125 про виділення матеріалів досудового розслідування в окреме провадження від 10 серпня 2020 року, оскільки цей документ датований 10 серпня 2021 року і не міг бути пізніше датованим через наведені вище дані з ЄРДР, проте містить посилання на документи, які були створені лише 11 серпня 2020 року, відтак не могли бути відомі прокурору, а тим більше виділеними. Вказаний процесуальний дефект ставить під сумнів законність всіх здобути доказів в межах проваджень №№ 12020100080003594 та 12020100080003595, на що правильно звернула увагу захисник. Досудове розслідування подовжувалося у встановленому порядку (т. 1 а. 208-210, 216).
Всі ці дані і так не можуть бути оцінені як докази винуватості обвинуваченого ТІТОВА.
Як видно з протоколу затримання ОСОБА_8 з додатками (т. 1 а. 91-100), під час його особистого обшуку будь-які заборонені або обмежені для обігу речовини (засоби) виявлено не було. Крім того, за даними цього ж протоколу, ОСОБА_9 фактично затриманий о 17 год. 20 хв. 10 серпня 2020 року за конкретною підставою (безпосередньо після вчинення злочину), але уперше зі своїми правами затриманого, в тому числі з правом мати захисника та не свідчити проти себе, ознайомився лише після складання протоколу затримання - о 16 год. 58 хв. 11 серпня 2020 року, про що свідчить особистий підпис затриманого.
Вказаний час затримання ОСОБА_8 (17 год. 20 хв. 10 серпня 2020 року) узгоджується з даними Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у м. Києві (лист від 23 вересня 2021 року - т. 2 а. 9-10), а також фіксації слідчої (розшукової) дії - обшуку автомобіля марки «Infiniti FX35» д.н.з. НОМЕР_1 , як на переглянутому судом відеозаписі цієї слідчої дії (файли «00017» та «00018»), так і в протоколі цієї слідчої дії (т. 1 а. 59-65). При цьому, на момент початку даного обшуку ОСОБА_5 вже перебуває у кайданках, тобто до нього застосовані спеціальні засоби.
Згідно з даними вказаного листа Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у м. Києві повідомлення від слідчого про затримання ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 307 КК України надійшло лише 23 год. 45 хв. 10 серпня 2020 року, тобто з невиправданою затримкою.
Таким чином, за правилами ч. 1 ст. 42 КПК України ОСОБА_5 з 17 год. 20 хв. 10 серпня 2020 року набув статусу підозрюваного, а тому, як мінімум, з цього ж моменту мав право знати підставу свого затримання, мати захисника, давати пояснення чи нічого не говорити проти себе тощо (ч. 4 ст. 208 КПК України).
Згідно з вимогами частин 1, 3, 4 ст. 208 КПК України уповноважена особа має право затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, якщо цю особу застали на місці вчинення злочину, та може здійснити обшук затриманої особи але з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 КПК України. Однак, уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз'яснити право мати захисника, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього та інші процесуальні права, передбачені КПК України. У пунктах 3, 4 ч. 2 ст. 87 КПК України передбачено, що суд зобов'язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, порушення права особи на захист та отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права.
Зазвичай, не значне із запізненням за часом процесуальне оформлення статусу фактично затриманої особи не має шкідливих наслідків для зібраних у подальшому доказів у справі. Проте, якщо ж така затримка спеціально була використана слідчим для збирання за участі затриманого доказів обвинувачення і на підставі наданих ним пояснень, ця обставина робить абсолютно нікчемними з правової точки зору всі здобуті у такій спосіб докази для завдань досудового розслідування, а тим більше, для завдань правосуддя, оскільки такі докази не можуть бути використані в суді через їх очевидну недопустимість. Застосування належної процедури є одним із складових елементів принципу верховенства права у кримінальному провадженні. Недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд, як наслідок обумовлює недопустимість зібраних з порушенням належної правової процедури доказів.
Враховуючи ці дані, суд в порядку ч. 2 ст. 89 КПК України з підстав, передбачених п. 3 ч. 2 та ч. 1 ст. 87 КПК України, визнає очевидно недопустимими доказами всі дані, які були встановлені (одержані) органом досудового розслідування внаслідок істотного порушення прав і свобод людини під час проведеного за участю затриманого ОСОБА_8 обшуку автомобіля марки «Infiniti FX35» д.н.з. НОМЕР_1 і відображені у протоколі цієї слідчої дії від 10 серпня 2020 року з додатками у виді відео фіксації (т. 1 а. 59-65), оскільки:
- в порушення вимог п. 3 ч. 2 ст. 42, ч. 2 ст. 46, ч. 1 ст. 48 КПК України, попри вимогу затриманого ТІТОВА мати захисника та його участь у проведенні обшуку (файл «00017», 04 хв. 29 сек. запису), працівники поліції без роз'яснення затриманому права на захист, без надання допомоги затриманому у встановленні зв'язку із захисником чи залучення захисника, фактично схилили затриманого до продовження слідчої дії у відсутність захисника, що не можна визнати добровільною відмовою, продовжили обшук транспортного засобу та провели особистий обшук затриманого, що прямо вказує на необхідність визнання всієї цієї процесуальної дії незаконною за правилами ч. 2 ст. 46 КПК України;
- в порушення вимог ч. 3 та 5 ст. 236 КПК України попри пряму заяву ТІТОВА як учасника обшуку про необхідність присутності під час обшуку адвоката (файл «00017», 04 хв. 29 сек. запису), слідчий не вчинив жодної дії задля реалізації такого права ТІТОВА і виклику адвоката, провів обшук автомобіля та, що є принциповим, особистий обшук ТІТОВА без виклику адвоката;
крім того:
- в порушення вимог ч. 6 ст. 234 КПК України після відмови слідчим суддею у задоволенні клопотання слідчого про дозвіл на обшук вказаного транспортного засобу (перевірена судом за даними ДРСР на автентичність та належність копія ухвали слідчого судді Святошинського районного суду м. Києва від 03 серпня 2020 року, ун. № 759/12631/20 - т. 2 а. 44-46) слідчий повторно звернувся з таким клопотанням без зазначення нових обставин, які не розглядалися першим слідчим суддею, тим самим слідчий повторно звернувся до слідчого судді з тотожним клопотанням, не маючи права на вчинення таких процесуальних дій, відтак дозвіл на проведення обшуку (належно завірена копія ухвали слідчого судді Святошинського районного суду м. Києва від 06 серпня 2020 року ун. № 759/13122/20 - т. 1 а. 59) отриманий всупереч порядку, встановленому КПК України, і цих даних, на яких наполягав захист, прокурор під час змагального судового розгляду не спростував;
- в порушення вимог ч. 5 ст. 104, ч. 8 ст. 236 КПК України ОСОБА_9 , як особа, у присутності якої здійснювався обшук вказаного автомобіля та більш того, як активний учасник цієї слідчої дії та сам безпосередньо обшуканий, як це випливає зі змісту протоколу, був позбавлений права робити заяви із їх занесенням до цього протоколу обшуку, оскільки останній йому для ознайомлення та на підпис як безпосередньому учаснику слідчої дії та власне особистого обшуку не надавався, про що свідчить відсутність підписів ТІТОВА на вказаному документі чи відомостей про його відмову його підписати, а також повністю переглянутий в судом відеозапис цієї слідчої дії (файл «00018»), відтак, процесуальні права даного учасника фактично двох проведених обшуків, в тому числі щодо підтвердження їх результатів, дотримані не були, як наслідок, результати цієї слідчої дії не були у належний спосіб зафіксовані, тому цей доказ одержаний з порушення порядку встановленого процесуальним законом і таке порушення суд визнає істотним, адже воно напряму впливає на результати слідчих (розшукових) дій, дефект фіксації яких усунути неможливо. Навіть якщо і вважати, що ОСОБА_9 відмовився від підпису вказаного протоколу, як він про це заявив на камеру на запитання слідчого, то і в такому випадку добровільність такої відмови понятими не посвідчена, ОСОБА_9 не було надано можливість дати письмові пояснення щодо причин такої відмови, чим порушені вимоги ч. 6 ст. 104 КПК, копія протоколу йому не вручалася, чим порушені вимоги ч. 9 ст. 236 КПК;
- в порушення вимог ч. 5 ст. 104 КПК України один понятий ( ОСОБА_10 ) даний протокол в частині обушку автомобіля марки «Infiniti FX35» д.н.з. НОМЕР_1 не засвідчив своїм підписом, а вказані у протоколі інші учасники цієї слідчої дії (оперативні працівники «Соломяний» та « ОСОБА_11 ») взагалі не підписали цей протокол, в якому відсутні належні відомості про цих осіб, хоча їх активна участь підтверджена переглянутим в суді відеозаписом слідчої дії - таке порушення суд визнає також істотним, яке через системний характер у даному випадку усунути шляхом допиту вказаних осіб в суді неможливо;
- в порушення вимог ст. ст. 105 та 106 КПК України у протоколі не вказано порядок упакування вилучених речей та документів, хоча такі дії є невід'ємною складовою обшуку, а якщо ця процедура і була якось дотримана, то вона в порушення вимог ч. 2 ст. 104 та ч. 10 ст. 236 КПК України не набула своєї належної фіксації за допомогою аудіо та відеозапису, що має самостійним наслідком неможливість використання незафіксованих дій як доказу у кримінальному провадженні, відтак встановити відповідність вилучених під час обшуку речей з тими, які фактично були надані експертам, неможливо.
Окремі з вказаних висновків суду відповідають і правовій позиції Верховного Суду, який також вважає, що протокол обшуку житла є недопустимим доказом, якщо у ньому відсутні відомості про оперативних працівників, які брали у ньому участь, послідовність всіх дій під час проведення обшуку та упакування вилучених предметів (постанова від 02.09.2020 у справі № 591/4742/16-к, джерело: http://reyestr.court.gov.ua/Review/91338049).
Також, суд в порядку ч. 2 ст. 89 КПК України з підстав, передбачених п. 3 та 4 ч. 2 ст. 87 КПК України, визнає очевидно недопустимими доказами всі дані, які були здобуті органом досудового розслідування внаслідок істотного порушення прав і свобод людини під час проведеного оперативним працівником фактичного допиту затриманого ОСОБА_8 про наявність у його розпорядженні іншого житла, аніж те, в якому він фактично проживає (файл «00017», починаючи з 33 хв. 10 сек. запису), якому на той момент не були роз'яснені його права на захист, в тому числі не свідчити проти себе, та не було забезпечено на його вимогу присутність захисника, у зв'язку з чим вся процедура обшуку, під час якого і відбувся цей допит затриманого, судом вже визнана незаконною.
Звертає на себе увагу і той факт, що жоден з поданих стороною обвинувачення доказів не містить даних про вчинення конкретних протиправних дій ОСОБА_9 , які станом на 17 год. 20 хв. 10 серпня 2020 року були виявлені та були відомі працівникам правоохоронних органів як підстава для затримання цієї особи. Як встановлено поданими матеріалами, перша слідча (розшукова) дія за участі ТІТОВА була обшук автомобіля марки «Infiniti FX35» д.н.з. НОМЕР_1 , який розпочався о 17 год. 20 хв. 10 серпня 2020 року, відтак його результати на цей момент не могли бути достеменно відомі. Проте, на початок фіксації цієї слідчої дії ОСОБА_9 вже був в кайданках і ключами від вказаного автомобіля також володіли працівники поліції (файл «00017» - на 05 хв. 45 сек. запису ці ключи надає затриманому оперативний співробітник). Ці дані вказують на те, що стосовно ОСОБА_9 ще до початку обшуку вказаного автомобіля відбувалися невідомі через відсутність процесуальної фіксації про те заздалегідь сплановані дії, спрямовані на збирання доказів проти нього, що є неприпустимим і додатково вказують на істотні порушення прав затриманого.
Враховуючи викладене, суд визнає як похідні недопустимими всі інші докази, які були отримані стороною обвинувачення на підставі відомостей, одержаних під час проведеного допиту затриманого, який мав місце наприкінці обшуку автомобіля марки «Infiniti FX35» д.н.з. НОМЕР_1 , а також вилучені 10 серпня 2020 року під час обшуку вказаного транспортного засобу та особистого обшуку ТІТОВА як речові докази (т. 1 а. 120, 121) та одержані за результатами експертного дослідження останніх, які містить висновок експерта № 11-2/4874 від 12 серпня 2020 року (т. 1 а. 116-119).
Суд за вимогами ч. 2 ст. 86 КПК України не використовує вказані недопустимі докази, зокрема і вилучені як речові докази предмети та сліди (відомості), що вони містять на собі, при поставленні даного вироку суду і не посилається на них, оскільки такі докази отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
З тих же підстав і не тільки, суд в порядку ч. 2 ст. 89 КПК України з підстав, передбачених п. 3 ч. 2 та ч. 1 ст. 87 КПК України, визнає очевидно недопустимими доказами всі дані, які були встановлені (одержані) органом досудового розслідування як внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, так і завдяки інформації, отриманої внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, під час проведеного за участю затриманого ОСОБА_8 обшуку житла за адресою: АДРЕСА_3 (т. 1 а. 73-76), і відображені у протоколі цієї слідчої дії від 10 серпня 2020 року з додатками у виді відео фіксації (т. 1 а. 77-90), оскільки:
- в порушення вимог п. 3 ч. 2 ст. 42, ч. 2 ст. 46, ч. 1 ст. 48 КПК України працівники поліції без роз'яснення затриманому права на захист, без надання допомоги затриманому у встановленні зв'язку із захисником чи залучення захисника (файл «00019»), фактично схилили затриманого до продовження слідчої дії у відсутність захисника, що не можна визнати добровільною відмовою, продовжили обшук житла, що прямо вказує на істотне порушення прав і свобод людини, зокрема права на захист;
- обшук житла проведений завдяки інформації, отриманої внаслідок істотного порушення прав і свобод людини під час проведеного за участю затриманого ОСОБА_8 обшуку автомобіля марки «Infiniti FX35» д.н.з. НОМЕР_1 , у зв'язку з чим вся процедура такого обшуку, під час якого і відбувся фактичний допит затриманого про наявність у його розпорядженні іншого житла, аніж те, в якому він фактично проживає, судом вже визнана незаконною;
крім того:
- в порушення вимог ч. 5 ст. 104, ч. 8 ст. 236 КПК України ОСОБА_9 , як особа, у присутності якої здійснювався обшук житла, був позбавлений права робити заяви із їх занесенням до протоколу цього обшуку, оскільки останній йому для ознайомлення та на підпис як безпосередньому учаснику слідчої дії не надавався, про що свідчить відсутність підписів ТІТОВА на вказаному документі чи належних відомостей про його відмову його підписати (наявний підпис лише одного понятого), а також повністю переглянутий в судом відеозапис цієї слідчої дії (файл «00019»), відтак, процесуальні права даного учасника проведеного обшуку, в тому числі щодо підтвердження їх результатів, дотримані не були, як наслідок, результати цієї слідчої дії не були у належний спосіб зафіксовані, тому цей доказ одержаний з порушення порядку встановленого процесуальним законом і таке порушення суд визнає істотним, адже воно напряму впливає на результати слідчих (розшукових) дій, дефект фіксації яких усунути неможливо. Навіть якщо і вважати, що ОСОБА_9 відмовився від підпису вказаного протоколу, то і в такому випадку добровільність такої відмови понятими у належний спосіб не посвідчена, ТІТОВУ не було надано можливість дати письмові пояснення щодо причин такої відмови, чим порушені вимоги ч. 6 ст. 104 КПК, копія протоколу йому не вручалася, чим порушені вимоги ч. 9 ст. 236 КПК;
- в порушення вимог ч. 5 ст. 104 КПК України вказані у протоколі інші учасники цієї слідчої дії (оперативні працівники «Соломяний» та « ОСОБА_11 ») не підписали цей протокол, в якому відсутні належні відомості про цих осіб, хоча їх активна участь підтверджена переглянутим в суді відеозаписом слідчої дії - таке порушення суд визнає також істотним, яке через системний характер у даному випадку усунути шляхом допиту вказаних осіб в суді неможливо;
- в порушення вимог ст. ст. 105 та 106 КПК України у протоколі не вказано порядок упакування вилучених речей та документів, хоча такі дії є невід'ємною складовою обшуку, а якщо ця процедура і була якось дотримана, то вона в порушення вимог ч. 2 ст. 104 та ч. 10 ст. 236 КПК України не набула своєї належної фіксації за допомогою аудіо та відеозапису, як власне і частина самої слідчої дії через відсутність живлення у батареї записуючого пристрою, що має самостійним наслідком неможливість використання незафіксованих дій як доказу у кримінальному провадженні, відтак встановити відповідність вилучених під час обшуку речей з тими, які фактично були надані експертам, неможливо.
Враховуючи викладене, суд визнає як похідні недопустимими всі інші докази, які були вилучені 10 серпня 2020 року під час обшуку житла за адресою: АДРЕСА_3 як речові докази (т. 1 а. 131, 132, 141-142, 152-154, 164, 165, 174, 175, 184, 185, 194, 206-207) та одержані за результатами експертного дослідження останніх, які містять висновки експертів № 11-2/4873 від 11 серпня 2020 року, № 11-2/4924 від 07 вересня 2020 року, № 11-2/4877 від 09 вересня 2020 року, № 11-2/4879 від 11 вересня 2020 року, № 11-2/4876 від 29 вересня 2020 року, № 11-2/4925 від 24 вересня 2020 року, № 11-2/4878 від 06 жовтня 2020 року, № 19/11/2-259-СЕ/20 від 06 листопада 2020 року (т. 1 а. 126-130, 137-140, 147-151, 159-163, 170-173, 180-183, 190-193, 197-205).
Суд за вимогами ч. 2 ст. 86 КПК України не використовує вказані недопустимі докази, зокрема і вилучені як речові докази предмети та сліди (відомості), що вони містять на собі, при поставленні даного вироку суду і не посилається на них, оскільки такі докази отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Також, в контексті висунутого обвинувачення звертає на себе увагу і той факт, що у вказаному протоколі обшуку житла за адресою: АДРЕСА_3 прямо вказано, що особистий обшук затриманого ТІТОВА під час цієї слідчої дії не проводився. Відтак відомості з цього приводу в обвинувальному акті за ч. 3 ст. 307 КК України, а саме про те, що нібито у ТІТОВА було виявлено та вилучено 8 поліетиленових пакетів з грудкоподібною речовиною, пігулки, речовини рослинного походження, порошкоподібна речовин тощо свого підтвердження не знайшли.
Дані поданого прокурором і дослідженого судом під час судового розгляду протоколу обшуку від 10 серпня 2020 року житла за адресою: АДРЕСА_2 (т. 1 а. 73-76), суд тлумачить на користь сторони захисту, адже за ними за встановленим стороною обвинувачення місцем проживання обвинуваченого ТІТОВА будь-яких заборонених чи обмежених для обігу речовин (засобів) також виявлено не було.
Інших доказів, які могли б бути покладені в основу обвинувачення ТІТОВА прокурором надано не було.
Отже, всі докази обвинувачення були зібранні слідчим після затримання ОСОБА_9 за його участі і на підставі наданих ним пояснень без роз'яснення йому права на захист і до процесуального оформлення статусу затриманої особи, відтак такі докази не можуть бути використані в суді через їх очевидну недопустимість і з цієї причини.
Дані, які містять характеризуючі документи на ТІТОВА, вказаних висновків суду не спростовують.
Підсумовуючи наведене, суд вважає, що пред'явлене ТІТОВУ обвинувачення не знайшло свого безспірного підтвердження у судовому засіданні для того, щоб вважати поза розумним сумнівом доведеним те, що він вчинив злочин, в якому обвинувачується, сумніви з цього приводу захистом належно обґрунтовані.
Ст. 62 Конституції України передбачає, що ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, а обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Вказане встановлено і в ст. 17 КПК України.
Згідно з ч. 1 ст. 92 КПК України обов'язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, в тому числі винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, форма вини, мотив і мета вчинення злочину, покладається на слідчого, прокурора і лише в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
За таких обставин, суд, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме, верховенства права, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін тощо, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання обов'язків, в тому числі і щодо збирання, подання та оцінки доказів обвинувачення, дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний поданий сторонами доказ та їх сукупність, вважає, що за результатами даного судового розгляду не було доведено поза розумним сумнівом допустимими та достатніми доказами, що за вказаних в обвинувальному акті обставин ОСОБА_5 маючи умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання та перевезення з метою збуту наркотичного засобу, вчинив злочини у сфері незаконного обігу психотропних речовин, а саме, з метою збуту наркотичного засобу - кокаїн, а також інших наркотичних засобів та психотропних речовин незаконно придбав ці засоби та речовини, які частково перевіз до квартири, яку винаймав, а іншу частину - зберігав в автомобілі «Infiniti FX35» д.н.з. НОМЕР_1 , тим самим вчинив незаконне придбання та зберігання з метою збуту наркотичного засобу у великих розмірах, а також незаконне повторне придбання та зберігання з метою збуту наркотичного засобу в особливо великих розмірах, особливо небезпечного наркотичного засобу у великих розмірах та особливо небезпечної психотропної речовини в особливо великих розмірах, а тому за всім цим обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 та ч. 3 ст. 307 КК України, належить виправдати та ухвалити щодо нього, виправдувальний вирок з підстави, передбаченої п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим ОСОБА_12 .
Зважаючи на викладене, окрема оцінка інших доводів захисту про недопустимість доказів обвинувачення є зайвою.
Проте, неподання прокурором для дослідження судом оголошеної підозри, не відкриття захисту в порядку ст. 290 КПК України речових доказів як його доводи про безпідставність обвинувачення та недопустимість доказів судом відхиляються, оскільки у першому випадку питання невідповідності змісту оголошеної підозри обвинувальному акту захист під час судового розгляду не порушував, а у другому - захист не довів, що заявляв клопотання про необхідність відкриття речових доказів і йому в цьому було відмовлено.
Враховуючи необґрунтованість висунутого обвинувачення, суд вважає за необхідне раніше обрані заходи забезпечення скасувати.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 5 та 6 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод, ст. 62 Конституції України, ст. ст. 100, 126, 182, 368, 370, 371, п. 2 ч. 1 ст. 373, 374-376 КПК України, суд -
ОСОБА_3 визнати невинуватим у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 та ч. 3 ст. 307 КК України, та виправдати його за цим обвинуваченням з підстав не доведення, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим ОСОБА_13 .
Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 - ЗАСТАВА - після набрання вироком законної сили скасувати і повернути внесену суму, як предмет застави, заставодавцю.
Судові витрати, пов'язані з проведенням експертиз, в сумі 15 691 (п'ятнадцять тисяч шістсот дев'яносто одна) грн. 20 коп. віднести на рахунок держави.
Речові докази: наркотичний засіб - кокаїн (маса у сухій речовині - 1,58г + 44,443г + 0,00131г), наркотичні засоби канабіс (загальна маса 42,52 г), смола канабісу (маса 15,49г), психотропні речовини МДМА (загальна маса 84,841 г), (±)-лізергід (ЛСД, ЛСД-25) (маса 0,014920 г), плодові тіла грибів, які містять псилоцин (маса 7,43г), кетамін (маса 0,001974г), які зберігаються в камері схову речових доказів Святошинського УП ГУНП у м. Києві - знищити.
Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Київського апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Святошинський районний суд м. Києва протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення. Учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні, копія судового рішення надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.
СУДДЯ ОСОБА_14